臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第945號原 告 陳金傳
陳朱格陳敏治陳李碧娥陳尤進陳尤亮陳汪麗華陳以文陳碧滄陳碧林陳秋微林清財共 同訴訟代理人 吳錫欽律師被 告 林永達
林永和共 同訴訟代理人 蔡信章律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國101 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：被告應變更使用執照，將新北市○○區○○段○○○ ○號、740 建號之66年使字第2331號使用執照（下稱系爭使用執照）上建築基地變更為如附表一所示地號，將原告所有新北市○○區○○段○○○○○號、987 地號○○區○○段○○○○○號土地自建築基地中移除，嗣變更為：被告應申請變更使用執照，將系爭使用執照上建築基地變更為如附表一所示地號，將原告所有上開1007地號、987 地號及1000地號土地自建築基地中移除。核原告所為上開聲明變更係基於其本件請求之同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告係新北市○○區○○段○○○○○號（重測前為大湖段崁腳
小段250-2 地號）、987 地號（重測前為大湖段崁腳小段250-3 地號○○○區○○段○○○○○號（重測前為大湖段崁腳小段253-2 地號）土地（下稱系爭1007、987 、1000地號土地）之所有權人（各原告所有之地號及持分詳如附件二所載）；被告林永達為新北市○○區○○段○○○ ○號（重測前為大湖段崁腳小段11903 建號，門牌號碼新北市○○區○○○街○○號）建物（下稱系爭739 建號建物）之所有權人，被告林永和為新北市○○區○○段○○○ ○號（重測前為大湖段崁腳小段11904 建號，門牌號碼新北市○○區○○○街○○○ 號）建物（下稱系爭740 建號建物）之所有權人。查系爭739 、
740 建號建物係被告父親林福次所建造，由被告繼承取得，而林福次於民國64年10月8 日向改制前台北縣政府建設局提出原告陳金傳、陳朱格及被繼承人陳金井、陳詹緣等人名義出具之土地使用權同意書，謂原告陳金傳等人同意提供系爭1007、987 、1000地號土地供為系爭739 、740 建號建物之建築基地，並經台北縣政府核准。惟查，原告陳金傳、陳朱格等人始終不知土地使用借貸情事，迨至98年間原告等人欲處分系爭1007、987 、1000地號土地向地政機關申領地籍謄本時，始發現上開土地記載供被告系爭739 、740 建號建物建築基地之註記，原告等人否認土地使用同意書之簽署，乃於99年間向鈞院提起確認訴訟，經鈞院以99年度訴字第815號判決「確認被告林永達所有之新北市○○區○○段○○○段000000 0號（即門牌號碼新北市○○區○○○街○○號）建物、被告林永和所有之新北市○○區○○段○○○段000
000 0號（即門牌號碼新北市○○區○○○街○○○ 號）建物，各與如附件一、二、三所示原告間所有之如附件一、二、三所示地號土地之使用借貸關係不存在。」並於100 年2 月
9 日確定。嗣原告委請律師向新北市樹林地政事務所聲請塗銷土地謄本註記，惟樹林地政事務所以100 年3 月11日新北樹地登字第0000000000號函覆：「該建築基地之加註，本所既係依據建管單位核發之使用執照辦理加註，則有關塗銷建築基地號註記事宜，因事涉原使用執照建築基地號變更，即應先由建管單位依建築相關法規重新檢討解除套會完成後，再由登記機關據以辦理後續塗銷事宜」。原告又委請律師向新北市政府工務局聲請系爭739 、740 建號建物配合耕地之塗銷，新北市政府工務局則以100 年4 月13北公建字第00000000000 號函覆：「如欲塗銷配合耕地註記，仍需依99年9月21日內授營建管字第0000000000號函示，先辦理變更使用執照，依法檢討變更後建築面積，完成變更使用執照，則剩餘耕地可依規定刪除，完成解除建築套繪之程序」。然經原告向被告為變更使用執照之請求，被告不予理睬，又變更使用執照，係建物所有權人即被告方得提出，被告亦負有變更使用執照排除系爭侵害之義務。原告茲依民法第767 條（第
1 項）之規定，請求被告申請變更系爭使用執照建築基地之範圍，將原告所有之系爭1007、987 、1000地號土地予以移除減縮，以排除對原告所有權之侵害。
㈡又無權使用他人土地做為建築基地，可獲得相當於租金之利
益，為社會一般之通念，此有最高法院61年台上字第1695號判例：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」可參。被告之系爭739 、740 建號建物使用原告所有之土地作為建築基地之比例而受有利益，並使原告受有損害，且被告並無使用系爭1007、987 、1000地號土地做為建築基地之權源，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告返還相當於租金之利益。另土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，租金應參酌基地之位置、工商繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以不超過申報地價年息10% 為限度。因被告使用原告所有上開土地作為建築基地，而上開土地位於新北市鶯歌區，依土地登記及地價第二類謄本所載，其地目為田，系爭建物為二樓樓房，離鶯歌市區甚近，四周交通便捷，審酌土地坐落之位置、交通狀況、附近繁榮程度等情衡酌，認被告應給付原告相當於租金之不當得利，以土地申報總價額6 % 計算為相當。復查，系爭1007地號土地96年度之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）880 元，系爭987 地號土地96年度之申報地價為每平方公尺3,760 元，系爭1000地號土地96年度之申報地價為每平方公尺3,280 元，被告占用系爭1007地號土地之面積為2034.24 平方公尺，占用系爭987 地號土地之面積為691.55平方公尺，占用系爭1000地號土地之面積為692.48平方公尺，原告請求自起訴狀送達日，回算5 年內之租金不當得利，則被告享有不當得利為2,009,110 元（詳如附件二所載）。
又被告自原告起訴日起，如仍繼續使用原告之土地作為建築基地之比例，自應按月給付相當於租金之損害賠償與原告，此以被告占用面積之申報地價年息百分之6 除以12月計算，則被告應按月給付原告等相當於租金之不當得利為33,485元。
㈢併為聲明：
⒈被告應申請變更使用執照，將系爭使用執照上建築基地變
更為如附表一所示地號，將系爭1007、000 0000地號之土地自建築基地中移除。
⒉被告應給付原告如附表二所示金額及自起訴狀繕本送達被
告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5 計算之利息。
⒊被告應自起訴狀送達之翌日起至使用執照建築基地變更完成之日止，按月給付原告33,485元。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠就程序面而論：
⒈系爭使用執照之核發及變更乃係地政機關之權限，被告等
並無權變更系爭使用執照，本件應屬行政訴訟之範疇，非民事法院所得審究：
按「…地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。…」此有最高行政法院99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議之決議可稽。又查系爭使用執照是否准予核發及變更乃係地政機關之權限，被告等並無權變更系爭使用執照，是以依前揭最高行政法院99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議之決議，本件原告等訴之聲明第1 項應屬行政訴訟之範疇，非民事法院所得審究，鈞院就此部分應無管轄之權限。
⒉退步言之，縱認鈞院就原告等訴之聲明第1 項有管轄權，
惟因原告此部分之起訴顯違民事訴訟法第249 條第1 項第
7 款、同法第400 條第1 項之規定及最高法院19年上字第
263 號判例之意旨，亦非法之所許：按「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…
七、起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第263 條第
2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。…」、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第249 條第1 項第7 款及40
0 條第1 項分別定有明文。復按「當事人對於曾經確定判決之訴訟標的更行起訴，即係欠缺訴訟要件，應認其訴為不合法，予以駁回，若第一審法院逕為本案判決，上訴法院自應依法糾正。」最高法院19年上字第263 號判例亦著有要旨。經查，鈞院99年度訴字第815 號民事確定判決業已認定「…（二）按地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態），此有最高行政法院99年3 月9 日99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議決議要旨可稽。是本件原告等人之系爭三筆土地登記謄本上之系爭註記事項，原告（土地所有權人）如認系爭註記違法者，依上開最高行政法院99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議決議要旨所示，應向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態），而非向被告請求。故被告辯稱其無權塗銷等語，尚非無據。則原告基於民法第767 條妨害除去請求權，主張原告所有之系爭三筆土地之土地登記謄本因有被告之系爭農舍建物基地之系爭註記，而妨害其所有權圓滿狀態，請求被告塗銷系爭註記事項等語，因被告非有權得塗銷系爭註記事項之人，無從請求被告除去該妨害原告所有權之系爭註記事項，故原告基於妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭註記事項，為無理由。…至於原告請求被告應將如附件一所示原告之土地、如附件二所示原告之土地、如附件三所示原告之土地供被告地上建物即系爭1190
3 建號、系爭11904 建號「建築基地」之註記予以塗銷，則無理由，應予駁回。…」。可見原告基於民法第767 條所規定之妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭註記事項，為無理由，業經鈞院於100 年1 月11日以99年度訴字第81
5 號民事判決確定在案，是以退步言之，縱認鈞院就原告等訴之聲明第1 項之請求有管轄權，惟原告於本件中復基於民法第767 條所規定之妨害除去請求權，請求被告變更系爭使用執照，因其前後兩件之訴訟標的均為民法第767條之妨害除去請求權，當事人亦為同一，故原告此部分之起訴顯違民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、同法第400條第1 項之規定及最高法院19年上字第263 號判例之意旨，要非法之所許。
㈡就實體面而論：
⒈原告於本件起訴中訴之聲明第1 項係依公法上之請求權而
提起本件訴訟，欠缺訴訟要件中之正當之利益，要無保護之必要：
按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」民事訴訟法第
249 條第2 項定有明文。而依姚瑞光教授之見解「所謂依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指原告於訴狀記載之事實，縱令屬實，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。例如原告之訴欠缺訴訟要件中之正當之利益或必要之要件（依公法上之請求權提起給付之訴：…）…即得認為在法律上顯無理由是。…」。本件原告等係依公法上之請求權而提起本件訴訟（訴之聲明第1 項），是渠等乃欠缺訴訟要件中之正當之利益，要無保護之必要，亦應依民事訴訟法第249 條第2 項之規定駁回原告前揭之訴。
⒉被告等占有系爭農舍及使用系爭農舍並非無法律上之原因，本件並無民法第179 條適用之餘地：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。復按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院61年台上字第1695號判例固著有要旨。惟查，被告等事實上並未占有原告等之系爭1007、987 、1000地號土地，故本件要無最高法院61年台上字第1695號判例適用之餘地。又被告林永達係系爭739 建號建物（農舍）之所有人，該建物所坐落○○○區○○段○○○ ○號土地所有權人為被告林永達，另被告林永和係系爭740 建號建物（農舍）之所有人，該建物所坐落○○○區○○段○○○ ○號土地所有權人為被告林永和，俱見被告等所占有之系爭農舍乃係分別坐落於渠等之私人土地上，故渠等並非無法律上之原因而占有系爭農舍。再者，被告等領有改制前台北縣政府建設局所核發之66年使字2331號使用執照，故被告等使用系爭農舍乃於法有據並非無法律上之原因，是以原告等依民法第179 條有關不當得利之規定，請求被告等返還不當得利乙節，亦顯無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件原告為系爭1007、987 、1000地號土地之所有權人，各原告所有之地號及持分詳如附件二所載，被告林永達、林永和分別為系爭739 、740 建號建物（農舍）之所有權人；上開建物係被告之父林福次所建造，由被告繼承取得，而林福次曾於64年10月8 日向改制前台北縣政府建設局提出原告陳金傳、陳朱格及被繼承人陳金井、陳詹緣等人名義出具之土地使用權同意書，稱原告陳金傳等人同意提供系爭1007、98
7 、1000地號土地供為系爭739 、740 建號建物之建築基地，並經台北縣政府核准；嗣原告等人主張渠等不知有同意使用土地之事，否認簽署土地使用同意書，而向本院提起請求塗銷土地登記等訴訟，經本院於100 年1 月11日以99年度訴字第815 號民事判決，確認被告林永達所有系爭739 建號（重測前11903 建號）建物、被告林永和所有系爭740 建號（重測前11904 建號）建物，各與該判決附件一、二、三所示原告間所有如附件一、二、三所示地號土地（即系爭1007、
987 、1000地號土地）之使用借貸關係不存在，惟將原告請求「被告應將如附件一所示原告之土地、如附件二所示原告之土地、如附件三所示原告之土地（即系爭1007、987 、1000地號土地）供被告地上建物即11903 建號、11904 建號（即系爭739 、740 建號）「建築基地」之註記予以塗銷」之訴部分予以駁回，並於100 年2 月9 日確定；其後，原告委請律師向新北市樹林地政事務所聲請塗銷土地謄本註記，新北市樹林地政事務所函覆：「該建築基地之加註，本所既係依據建管單位核發之使用執照辦理加註，則有關塗銷建築基地號註記事宜，因事涉原使用執照建築基地號變更，即應先由建管單位依建築相關法規重新檢討解除套會完成後，再由登記機關據以辦理後續塗銷事宜」，原告又委請律師向新北市工務局聲請系爭建物配合耕地之塗銷，新北市政府工務局則函覆：「如欲塗銷配合耕地註記，仍需依99年9 月21日內授營建管字第0000000000號函示，先辦理變更使用執照，依法檢討變更後建築面積，完成變更使用執照，則剩餘耕地可依規定刪除，完成解除建築套繪之程序」等情，有土地及建物登記本、本院99年度訴字第815 號民事判決及確定證明書影本、新北市樹林地政事務所100 年3 月11日新北樹地登字第0000000000號函影本、新北市工務局100 年4 月13日北工建字第0000000000號函影本等件在卷可稽（見本院卷第11至
58 頁 ），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
五、原告主張變更使用執照，係建物所有權人即被告方得提出，被告負有變更使用執照排除系爭侵害之義務，原告得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告申請變更系爭使用執照建築基地之範圍，將原告所有之系爭1007、987 、1000號土地予以移除減縮，以排除對原告所有權之侵害，且被告並無權源，其系爭739 、740 建號建物使用原告所有之土地作為建築基地之比例而受有利益，並使原告受有損害，原告亦得依民法第179 條之規定，請求被告返還相當於租金之利益等語，則為被告所否認，並前開情詞置辯。茲將本件兩造爭點及本院得心證理由，說明如下：
㈠本院就原告聲明第1 項之請求有無管轄權？及原告此部分請
求是否顯無理由？被告雖抗辯：系爭使用執照是否准予核發及變更乃係地政機關之權限，被告等並無權變更系爭使用執照，依最高行政法院99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議之決議，本件原告訴之聲明第1 項應屬行政訴訟之範疇，非民事法院所得審究，本院就此部分應無管轄權，或原告係依公法上之請求權而提起訴訟，欠缺訴訟要件中之正當利益，無保護必要，其訴在法律上顯無理由，應依民事訴訟法第249 條第2 項規定駁回云云。惟民事訴訟乃當事人請求國家司法機關就其私法上權利之爭執，依法裁判所施行之程序。是民事訴訟，乃在解決私人間私法上權利之爭執。至若要求國家行政機關為一定公法上之行為者，則不屬民事訴訟之範疇（最高法院70年度台上字第2440號判決意旨參照）。又事件是否為民事訴訟之範疇，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上，應以原告起訴所主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定之，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，尚與法院有無審判權無涉。本件原告起訴，其訴之聲明第1 項所主張為訴訟標的之法律關係係民法第767 條第1 項之妨害除去請求權，且請求應申請變更使用執照之對象為私人，並非國家機關，可見本件原告係基於私法上之法律關係（即民法第76
7 條第1 項之妨害除去請求權），而對私人（即被告2 人）有所請求，應屬民事訴訟之範圍，此與前揭最高行政法院決議內容並不相同，本院（普通法院）自有管轄權，是被告上開抗辯並非可採。
㈡原告聲明第1 項之請求有無違反民事訴訟法第249 條第1 項
第7 款、第400 條第1 項之規定？⒈按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之
。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…七、起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第263 條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第400 條第1 項固分別定有明文。又當事人對於曾經確定判決之訴訟標的更行起訴，即係欠缺訴訟要件，應認其訴為不合法，予以駁回，若第一審法院逕為本案判決，上訴法院自應依法糾正，最高法院亦著有19年上字第263 號判例可參。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求（即同一之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例、90年度台抗字第221 號裁定意旨參照）。
⒉被告又抗辯：原告基於民法第767 條所規定之妨害除去請
求權，請求被告塗銷系爭註記事項，為無理由，業經本院於100 年1 月11日以99年度訴字第815 號民事判決確定在案，原告於本件中復基於民法第767 條所規定之妨害除去請求權，請求被告變更系爭使用執照，因其前後兩件之訴訟標的均為民法第767 條之妨害除去請求權，當事人亦為同一，故原告此部分之起訴顯違民事訴訟法第249 條第1項第7 款、同法第400 條第1 項之規定及最高法院19年上字第263 號判例之意旨，要非法之所許云云。惟查，本院99年度訴字第815 號事件與本件之當事人固為兩造，訴訟標的之法律關係亦均為民法第767 條第1 項之妨害除去請求權，然本院99年度訴字第815 號事件之部分請求即訴之聲明為：「被告應將如附件一所示原告之土地、如附件二所示原告之土地、如附件三所示原告之土地（即系爭1007、987 、1000號土地）供被告地上建物即11903 建號、11
904 建號（即系爭739 、740 建號）「建築基地」之註記予以塗銷。」而本件訴之聲明第1 項之請求則為：「被告應申請變更使用執照，將系爭739 、740 建號之66年使字第2331號使用執照上建築基地變更為如附表一所示地號，將系爭1007、000 0000地號之土地自建築基地中移除。」顯見前後兩訴其訴之聲明不相同，並非同一事件，應無一事不再理之適用，本件原告聲明第1 項之請求仍屬合法，故被告此部分抗辯亦非可採。
㈢原告訴之聲明第1 項之請求是否為有理由？
原告雖主張其得依民法第767 條第1 項妨害除去請求權之規定，請求被告應申請變更使用執照，將系爭使用執照上建築基地變更為如附表一所示地號，將系爭1007、987 、1000地號之土地自建築基地中移除。惟本院依原告之聲請向新北市政府函詢結果，該府函覆稱：「…另有關來函說明二所詢一節，涉及農舍所有人能否執行辦理變更使用執照疑義，查本府工務局100 年7 月6 日以北工建字第0000000000號函函覆吳錫欽律師事務所及陳金傳等其他所有權人說明三：「（略以）…使用執照之變更部分，除有法律明確規定之情形外，本府工務局應無要求農舍所有人辦理變更使用執照之權限；如本案辦理變更塗銷配合耕地後之配合耕地面積未達當時法令許可條件則無法辦理變更使用執照。另依行政程序法第11
7 條、第119 條之規定，必須確認申請文件係為偽造之情形，方得以據以撤銷該執照。」（並參內政部60年4 月10日台內地字地407066號函示辦理）。」此有新北市政府101 年11月20日北府工建字第0000000000函在卷可憑（見本院卷第14
7 至148 頁）；而系爭739 建號建物之建築基地扣除系爭10
07、987 、1000地號土地後，僅餘新北市○○區○○段○○○○號（重測前為大湖段崁腳小段250-95地號、面積143.44平方公尺）、永吉段1006地號（重測前為大湖段崁腳小段250-
1 地號、面積500 平方公尺）、永吉段998 地號（重測前為大湖段崁腳小段250-112 地號、面積163.70平方公尺）、永吉段1002地號（重測前為大湖段崁腳小段250-117 地號、面積136.67平方公尺）、永吉段1003地號（重測前為大湖段崁腳小段250-114 地號、面積4.79平方公尺）、永吉段1004地號（重測前為大湖段崁腳小段250-115 地號、面積4.62平方公尺）、永吉段1005地號（重測前為大湖段崁腳小段250-11
6 地號、面積4.73平方公尺）、德昌段1052地號（重測前為大湖段崁腳小段250-4 地號、面積935.43平方公尺）等8 筆土地，系爭740 建號建物之建築基地扣除系爭1007、987 、1000地號土地後，僅餘新北市○○區○○段○○○ ○號（重測前為大湖段崁腳小段250-95地號、面積143.37平方公尺）、永吉段1006、998 、1002、1003、1004、1005地號、德昌段1052地號等8 筆土地，以上土地面積合計僅有2,036.75平方公尺（143.44＋500 ＋163.70＋136.67＋4.79＋4.62＋4.73＋935.43＋143.37＝2,036.75），尚未達農業用地興建農舍辦法第3 條第1 項前段所規定，申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃（即2,500 平方公尺）之限制，是以，本件倘判令被告應申請將系爭使用執照上建築基變更，將系爭1007、987 、1000地號土地自建築基地中移除，因原告所有系爭739 、740 建號農舍之配合耕地面積未達上開農業用地興建農舍辦法之規定，主管機關亦無從為系爭使用執照之變更，故原告此部分之請求並無法依民法第767 條第1項之規定，達其除去妨害之目的，自難認為有理由。至原告得否依前揭新北市政府函示內容請求主管機關撤銷系爭使用執照，乃屬另一問題，並非本件民事訴訟程序所能救濟，併予說明。
㈣原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依此規定，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘無損害，即不構成不當得利（最高法院97年度台上字第604 號判決意旨參照）。
⒉原告主張：被告之系爭739 、740 建號建物使用原告所有
系爭1007、987 、1000地號土地作為建築基地之比例而受有利益，並使原告受有損害，且被告並無使用上開土地做為建築基地之權源，原告得依民法第179 條之規定，請求被告返還相當於租金之利益云云。惟查，被告林永達所有之系爭739 建號建物所坐落之基地為其所有之永吉段992地號土地，被告林永和所有之系爭740 建號建物所坐落之基地為其所有之永吉段993 地號土地，上開建物並未實際占有使用系爭1007、987 、1000地號土地一節，為兩造所不爭執，並有前揭土地及建物登記謄本可稽，則原告是否因被告將系爭1007、987 、1000地號土地作為其建物之建築基地比例，致不能為使用收益而受有損害，尚不無疑義？原告復未提出證據證明其確因此不能使用上開土地致受有相當於租金之損害，則依前揭說明，本件原告請求被告給付不當得利，並屬無據，不能准許。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項妨害除去請求權之規定，請求被告應申請變更使用執照，將系爭使用執照上建築基地變更為如附表一所示地號，將系爭1007、987 、1000地號之土地自建築基地中移除，並依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告給付原告如附表二所示金額及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5 計算之利息，暨自起訴狀送達之翌日起至使用執照建築基地變更完成之日止，按月給付原告33,485元，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第三庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 陳淑芳附表一：
新北市○○區000 ○號之基地為：新北市○○區○○段992 、10
06、998 、1002、1003、1004、1005地號○○區○○段○○○○○號。
新北市○○區000 ○號之基地為：新北市○○區○○段993 、10
06、998 、1002、1003、1004、1005地號○○區○○段○○○○○號。