臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第909號原 告 趙庭偉訴訟代理人 佘遠霆律師複代理人 陸正義律師被 告 王芳男訴訟代理人 周福珊律師
賴玉梅律師王嘉斌律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國101 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１兩造於民國100年5月19日就坐落新北市○○區○○街○○號4
樓之電網資訊社之經營權簽訂讓渡協議書（下稱系爭協議書），被告以價金新台幣（下同）250萬元將經營權、營業設備及其他生財器具依據現況全部讓與原告，約定簽約時原告給付訂金25萬元，於簽約後十日內，原告給付200萬元，被告將店內設備交付原告使用，尾款25萬元則於被告辦理營業登記後付清。依系爭協議書第陸條第三項之約定，被告負有將電網資訊社之負責人變更登記為原告之義務。原告以為辦理營業變更登記很快，所以在未辦理營業變更登記之前，即付清尾款，惟被告於收款後未將營業登記過戶予原告，原告於100年12月8日發函被告請其於文到30日履約，復於101年2月6日發函被告，請其於文到15日內履約，如逾期不履約即以本函解除契約，嗣被告未遵期履約，解除之意思表示生效，是系爭協議書業經解除，原告先位依民法第254條、第259條第1項第1款、第2款，請求被告將原告已付之250萬元返還原告。
２如鈞院認為原告先位請求無理由，則原告備位主張依系爭協
議書第陸條第三項之約定，被告本應於營業登記變更後始能取得尾款25萬元，原告已先給付，但被告迄未辦理營業變更登記，更於101年3月13日自行辦理停業登記，造成原告無法繼續經營，則被告取得該25萬元，係無法律上之原因，被告應將該25萬元返還原告。又依系爭協議書第玖條約定「乙方（即原告）若沒有順利取得博愛街89號4樓房屋租約，甲方（即被告）即無償退回押金新台幣貳拾伍萬元」，被告上開違約行為致原告無法繼續經營，更因此造成原告無法續租新北市○○區○○街○○號4樓房屋，被告應返還房屋押租金25萬元，復因被告違約致原告受有100萬元之損害，亦應由被告負賠償之責，爰依民法第179條、第226條之規定及系爭協議書第貳條、第陸條第三項、第玖條規定，請求被告給付
150 萬元（計算式：25萬元+25萬元+100萬元=150萬元）。３並聲明：
先位聲明：被告應給付250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：被告應給付150萬元及自民事準備三狀送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：１兩造於100年5月19日簽約，原告於當日給付訂金25萬元，嗣
被告將營業登記所需資料交付兩造指定之會計師林芸安辦理過戶，原告於100年5月26日交付被告面額50萬元、75萬元、100萬元之支票三紙付清讓渡金，被告即將電網資訊社之經營權、營業設備及其他生財器具依據現況點交原告，原告於100年5月27日與屋主簽訂租賃契約書，於100年6月間開始營業，足證被告已依約履行完畢，原告主張被告給付遲延，進而解除契約，即無理由。關於營業登記過戶，僅係原告給付25萬元尾款之時點，並非契約生效要件，原告既自100 年6月起營業，足證營業登記未變更負責人乙事並未影響原告之經營，原告不得以此主張解除契約。
２兩造簽約時，電網資訊社係處於停業狀態，此為原告所明知
，被告於100年7月29日向新北市政府經濟發展局申請負責人變更及復業登記被否准，訴願又遭駁回，被告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於101年8月23日判決訴願決定及原處分均撤銷，被告並無不履行變更營業登記之情事。原告受讓經營權後，其與股東間即因經營問題發生爭執，導致營業資金週轉困難，故原告自101年1月份起即拖欠房東租金，並遭房東終止租約，於101年2月份自行停業。原告經營期間即有欠繳營業稅及容留未滿十八歲人士進入營業場所遭處罰鍰之情形，因負責人仍登記為被告名義，故該稅額繳款書及罰鍰公文均寄給被告，經被告通知原告繳納，原告置之不理，被告為避免欠稅遭罰，乃於101年3月份向新北市政府辦理停業登記，以停止繼續核課營業稅，停業期間自101年3月13日至102年3月12日，故辦理停業登記係不可歸責於被告，原告主張解約，自屬無據。
３退步言之，縱認原告有解除權，然原告早已變更店內設備現
狀，並將部分設備變賣，無從返還被告，依民法第262條之規定，其解除權消滅，原告亦不得主張解除契約等語置辯。４並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：１兩造於100年5月19日就坐落新北市○○區○○街○○號4樓之
電網資訊社之經營權簽訂讓渡協議書，被告以價金250萬元將經營權、營業設備及其他生財器具依據現況全部讓與原告，約定簽約時原告給付訂金25萬元，於簽約後十日內，原告給付200萬元，被告將店內設備交付原告使用，尾款25 萬元則於被告辦理營業登記後付清。
２原告以為辦理營業變更登記很快，所以在未辦理營業變更登
記之前，先付清尾款，惟被告於收款後仍未將營業登記過戶予原告，原告於100年12月8日發函被告請其於文到30日履約，復於101年2月6日發函被告，請其於文到15日內履約，如逾期不履約即以本函解除契約，被告迄今仍未辦理負責人變更登記。
３兩造簽約時，電網資訊社係處於停業狀態，被告於100年7月
29日向新北市政府經濟發展局申請負責人變更及復業登記被否准，訴願又遭駁回，被告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於101年8月23日判決訴願決定及原處分均撤銷。４被告於101年3月份向新北市政府辦理停業登記，停業期間自101年3月13日至102年3月12日。
四、本件之爭點：１原告以被告未將電網資訊社之負責人變更登記為原告，已構
成給付遲延，經定期催告仍未履行為由解除契約，請求返還價金250萬元，是否有理由？２原告以被告自行於101年3月份辦理停業登記，使原告無法繼
續營業，依民法第179條、第226條之規定及系爭協議書第貳條、第陸條第三項、第玖條規定，請求被告給付150萬元，是否有理由？經查：
１兩造簽約時，電網資訊社係處於停業狀態，此為原告所明知
，被告於100年7月29日向新北市政府經濟發展局申請負責人變更及復業登記被否准，訴願又遭駁回，被告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於101年8月23日判決訴願決定及原處分均撤銷等情，有臺北高等行政法院101年度訴字第615號判決可稽，可知被告並無不履行變更營業登記之情事，況負責人變更及復業登記之准許繫於新北市政府之處分，新北市政府之處分及訴願決定至101年8月23日始經臺北高等行政法院撤銷，原告縱於100年12月8日、101年2月6日催告被告給付，被告仍無法履行，被告自無可歸責事由。不可歸責於被告之事由致未為給付，被告不負遲延責任，原告以此解除契約，自屬無據。衡情原告在被告未變更負責人名義之前，即將尾款付清，並且使用被告交付之生財器具營業一段時間，可見負責人名義未變更，並不影響原告取得受讓經營權之利益，原告於經營一段時間後，再以負責人名義未變更為由解除契約，亦有失公平。
２原告備位主張：依系爭協議書第陸條第三項之約定，被告本
應於營業登記變更後始能取得尾款25萬元，原告已先給付，但被告迄未辦理營業變更登記，更於101年3月13日自行辦理停業登記，造成原告無法繼續經營，則被告取得該25萬元，係無法律上之原因，被告應將該25萬元返還原告等語。經查，原告經營電網資訊社因不堪虧損營業至101年2月等情，此業據被告提出訴外人劉湘淇於本院101年度訴字第1359號言詞辯論筆錄為證，原告對此並未爭執，原告亦自承其於本件起訴後調取商業登記後才發現被告於101年3月自行辦理停業登記，則原告於101年2月份未再繼續營業，其原因自與被告於101年3月辦理停業登記無關，原告稱係因被告於101年3月辦理停業登記致原告無法繼續經營等情，自與事實不符，為不可採。被告取得25萬元之尾款係基於讓渡協議書之約定，並非無法律上之原因，原告在被告未辦理負責人名義之前先行給付25萬元，願意拋棄付款期限之利益，並不影響協議書之效力，協議書既屬有效，則被告收取該25萬元有何不當得利可言，原告請求被告返還25萬元之不當得利，為無理由。
３原告復主張：因被告自行辦理停業登記，致原告無法繼續營
業受有100萬元之損失等情，經查，原告稱係因被告於101年
3 月辦理停業登記致原告無法繼續經營等情，與事實不符，為不可採，已論述於前，則被告有何債務不履行之情事及可歸責事由，未據原告說明，且原告就其停止營業受有100萬元之損害，亦未舉證以實其說，是原告依據民法第226條之規定，請求被告賠償100萬元，亦無理由。
４原告另主張：依系爭契約第玖條約定「乙方（即原告）若沒
有順利取得博愛街89號4樓房屋租約，甲方（即被告）即無償退回押金新台幣貳拾伍萬元」，因被告違約行為致原告無法繼續經營，因此造成原告無法續租新北市○○區○○街○○號4樓房屋，被告應返還房屋押租金25萬元等情。經查，兩造為第玖條之約定，應係指讓渡經營權之初，原告若不能順利承○○○區○○街○○號4樓房屋，則被告要退回25萬元而言，惟查原告已於100年5月27日與出租人訂立租約，租賃期限為100年6月1日至105年7月31日止，有租賃契約書及公證書在卷可稽（見本院卷第52頁至第56頁），被告自未違反協議書第玖條之約定。嗣原告用以支付租金之支票，自101年2月以後跳票，經出租人定期催告，原告仍未支付，業經出租人終止租約，並訴請原告遷讓房屋獲勝訴判決在案，此有本院101年訴字第1359號民事判決可稽，是原告無法繼續承○○○區○○街○○號4樓房屋，係因原告積欠租金遭出租人終止租約，與被告並無關連，原告依協議書第玖條請求被告返還25萬元押金，亦屬無據。
五、綜上所述，原告先位主張依據民法第254、259條規定，請求被告返還250萬元及法定遲延利息，備位主張依據民法第179條、第226條規定及系爭協議書第玖條，請求被告給付150萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 林勁丞