臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第911號原 告 李木火
李文正共同訴訟代理人 林瑞陽律師被 告 范紹華上列當事人間債務人異議之訴等事件，於中華民國102年7月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院一○一年度司執字第八九三一號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告就坐落新北市○○區○○段00000000000地號土地為共同擔保，以新北市板橋地政事務所七二年板登字第○一三六二九號收件、民國七十二年三月十日登記之最高限額新臺幣陸拾捌萬元之抵押權，及七二年板登字第○三九七○二號收件、七十二年七月五日登記之最高限額新臺幣捌拾肆萬元之抵押權，均不存在。被告應將上開二抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：原告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之準備書狀所為之聲明及陳述略以：
聲明：
（一）先位聲明：㈠鈞院101年度司執字第8931號強制執行程序，應予撤銷。㈡確認兩造間就地號土城市（已改制為新北市土城區，以下同）○○段0000000 0000000號土地經板橋地政事務所以072年板登字第01362 9號收件，於民國
72 年3月10日登記之最高限額新臺幣（下同）68萬元抵押權不存在。㈢確認兩造間就地號土城市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地經板橋地政事務所以072年板登字第039702號收件，於72年7月5日登記之最高限額84萬元抵押權不存在。㈣被告應將前揭兩項最高限額抵押權登記予以塗銷。
（二）備位聲明：㈠鈞院101年度司執字第8931號強制執行事件中，就超過152萬元債權部分，對原告之執行程序應予撤銷。㈡被告應於原告給付被告68萬元後，將兩造間就地號土城市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地經板橋地政事務所以072年板登字第013629號收件，於72年3月10日登記之最高限額抵押權予以塗銷。㈢被告應於原告給付被告84萬元後，將兩造間就地號土城市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地經板橋地政事務所以072年板登字第039702號收件，於72年7月5日登記之最高限額抵押權予以塗銷。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。原告先父即訴外人李溪泉雖分別於72年3月10日及7月5日，因借款而為被告設定擔保本金最高限額85萬元及105萬元，存續期間自72年3月8日至73年3月7日止及72年7月5日至77年7月5日之抵押權（下稱系爭抵押權），惟原告主張系爭抵押權所擔保之債權縱仍存在亦已罹於時效，然為被告所否認，則系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權時效消滅而失所附麗，除涉及系爭土地是否應遭查封、拍賣外，亦影響系爭土地於交易市場之價格，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是原告依據前揭規定提起確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應認於法尚無不合。
（二）先位聲明部分：
1、按「請求權，因15年間不行使而消滅」民法第125條定有明文，同法第880條復規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，至於「最高限額抵押契約定有存續期間者，若其存續期屆滿，且其擔保之債權請求權時效業已消滅，並確定不會再有債權發生，依抵押權之從屬性，更應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」，此有臺灣高等法院99年上易字第938號、97年重上字第177號裁判意旨可參。
2、李溪泉於72年3月8日及同年7月5日分別向被告借款80萬元及100萬元，並提供土城市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（重劃前為土城市○○段○○○段000地號），各設定本金最高限額85萬元、105萬元抵押權予被告，惟兩造業在80年3月18日假鈞院作成和解筆錄（詳原證2），是前開借款債權之請求權縱自80年3月18日因原告承認而重行起算，亦早於95年3月18日即因罹於時效而消滅，設若被告未在系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年，即未於100年3月18日前實行其抵押權，依前開法律規定及相關判決意旨，系爭抵押權即因除斥期間屆滿而消滅。經查，被告既遲於100年8月18日始向鈞院提出拍賣抵押物之聲請（詳原證3），依前開抵押權從屬性相關規定，洵應准許抵押人即原告請求抵押權人即被告塗銷抵押權設定登記。
3、先位聲明爭點：訴外人邱仕立於97年12月29日與被告合意訂立抵押權內容變更契約書，並據以辦理抵押權內容變更登記，原告是否知情並同意？原告主張：從未同意並協同被告或邱仕立辦理抵押權內容變更登記，亦從未授權任何人代理原告協同被告辦理抵押權內容變更登記。
㈠抵押權變更為物權行為，依法其代理權之授與應以文字為
之，惟原告自始並未同意變更抵押權設定內容，遑論曾以文字授與任何人代理權：
(1)抵押權內容變更洵為須以書面為之之物權行為，依法應以文字授與代理權：按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」民法第531條定有明文，同法第758條復明定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」。最高法院96年台上字第1150號判決並認為「按民法第531條所謂『法律行為，依法應以文字為之』，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂也。如民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力；又如同法第422條規定，不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃者是。依此，在買賣不動產之情形，若所受委任之事務，僅為不動產買賣之債權行為，非為移轉或設定負擔之物權行為，縱受任人以自己名義為委任人買受不動產後，依委任之內容，須將該買受之不動產物權辦理移轉登記與委任人（民法第541條第2項），仍無委任須以文字（書面）為之之限制，兩者應加區別」。準此，抵押權內容變更洵為須載明書面之物權行為，其代理權之授與，依法應以文字為之。
(2)原告從未同意變更抵押權設定內容，遑論交付印鑑證明或以口頭、文字等方式授與訴外人邱仕立或任何人代理權：
①李溪泉於85年死亡，膝下遺有4位直系血親卑親屬及1
位擬制血親卑親屬，其中親生兒子2名即共同原告李木火、李文正，並有2名親生女兒及1位養女即訴外人李剪絨，李溪泉遺產經分配後，系爭土地部分由原告與養女李剪絨共同繼承，長男即原告李木火繼承權利範圍3/ 5，次男即原告李文正繼承1/5，李剪絨則繼承餘下之1/ 5，合先敘明。其次，被告屢次指稱「原告透過代書與被告協商，於97年12月29日雙方同意訂立抵押權內容變更契約書」，實則，李溪泉養女李剪絨過世後，李剪絨之繼承人賴柏彰、賴耀東、賴麗華依法於95年辦理繼承，並在97年10月17日將渠等繼承李剪絨就系爭土地權利範圍之1/5部分，售予訴外人即土地投資客邱仕立（詳原證4-1，原證4-2，原證4-3），邱仕立為取得無設定抵押之土地，遂就其購得之1/5權利範圍，依比例向被告進行清償，並在取得清償證明（詳原證5-1第2頁、原證5-2第2頁）後，塗銷該部分之抵押權，此為系爭土地其上所設定之兩筆本金最高限額抵押權分別從85萬元及105萬元減縮為68萬元（85萬元－85萬元之1/5即17萬元＝68萬元）及84萬元（105萬元－105萬元之1/5即21萬元＝84萬元）之全部始末!至於邱仕立在順利塗銷抵押權後，旋將渠取得之系爭土地1/5權利售予另名投資客即訴外人羅玉秋，羅玉秋復將該系爭土地1/5權利範圍賣給現時所有人李忠義，凡此，揆諸系爭土地之異動索引即可窺得全貌（詳見詳原證4）。
職是，訴外人即土地投資客邱仕立在購得系爭土地不到2個半月後，以本人名義於97年12月31日親自向板橋地政事務所遞出之36115、36116、36117、36118號4份土地登記申請書，意在針對渠所購買之系爭土地1/5權利範圍塗銷抵押權，俾便能於兩周後即98年1月16日將該部分轉售予羅玉秋（詳見原證4），故前揭4份申請書，目的重在前2份之「抵押權塗銷登記-部分塗銷」，並因上揭抵押權部分塗銷，本金最高限額減少，致有後2份「抵押權內容變更登記」，是原證1之系爭土地的最新他項權利證明書換發原由，肇自邱仕立為取得明確記載系爭土地其上之抵押權已無其無關之公文書，在被告同意下一併代理申請，洵為便利後續出脫土地套利之搭配措施，原告自始至終全不知情，遑論同意變更抵押權設定內容，更不可能以文字授與任何人代理權，至於被告身為接受清償之受領人，對於前情知之甚詳並且親自用印，如何能倒因為果，遽謂「原告透過代書與被告協商，於97年12月29日雙方同意訂立抵押權內容變更契約書」！②被告亦肯認原告從未同意並授權任何人變更抵押權設
定內容對此，被告亦於101年言詞辯論意旨狀中坦承「邱仕立…取得系爭土地1/5所有權，不久即委託李宜勤代書數次到被告及被告朋友家…，致被告誤認原告係透過代書與被告協商，實際上為代書主動替雙方協商…」，顯然被告亦肯認原告從未同意並授權任何人變更抵押權設定內容，實則原告遲至收受被告前揭辯論意旨狀，始首次聽悉「李宜勤代書」之名，如何可能同意甚至授權任何人變更抵押權設定內容。③原證5-3、原證5-4其上印章與原告李文正印鑑證明顯
然不符，原告否認真正再者，辦理抵押權內容變更登記時，應檢具義務人之印鑑證明（詳原證6），至於土地登記實務所謂義務人，係指登記結果受不利益或喪失權利人，所稱權利人，係指登記結果受有利益或免除義務之人。職是，本件抵押權內容變更登記，既然意在減縮抵押權範圍，顯然有利減縮抵押權範圍之邱仕立而對被告不利，故當年代理申請之邱仕立所應檢附者，洵為被告之印鑑證明，意即本件申請案並不須要檢具原告印鑑證明，在電腦刻印店林立，木質印章可以低價輕易取得情況下，被告與邱仕立大可跳過共同原告，私行就邱仕立取得之系爭土地1/5權利範圍部分達成清償合意，並換發最新土地登記權狀即他項權利證明書（詳見原證1），以利邱仕立轉售套利，實則原告李文正之印鑑證明字樣為隸書（原證7），要與原證5-3、原證5-4其上之楷書印章大相逕庭，至於原告李木火則根本沒有印鑑證明，尤有甚者，原證5-3、原證5-4其上原告李文正及李木火之印章，其中「李」字字體完全相符，更徵是被告與邱仕立合謀，在坊間印章店私行刻製木質印章濫竽充數，在未得到原告應允下率爾盜以原告名義用印。準此，原告否認原證5-3、原證5-4其上印章之真正！④97年12月29日系爭抵押權變更登記，非但沒有減少原
告之擔保債權，甚且延長抵押權限，對於被告大大有利而不利原告，詎被告竟抗辯「對原告有利」，實有混淆鈞院判斷之可議末查，被告前揭辯論意旨狀第3頁指稱「五、本案抵押權內容變更登記，減少債權總金額新台幣38萬元，對被告不利，對原告有利」，全係臨訟置辯。實則，系爭抵押權變更僅有利於訴外人邱仕立，原告抵押權內容及所擔保之債權範圍全然未有變更，何來利益之有？原告在抵押權時效屆至前夕，遽然同意抵押權內容變更，要難謂未受有不利益。
原告既未受有利益，何以要同意並授權邱仕立或李宜勤辦理抵押權變更登記，致在抵押權屆滿前夕自陷於不利益？況系爭抵押權變更登記申請書，並未見有載明委託關係之登記。被告明知原告完全不認識邱仕立或李宜勤，竟將原告認為無須再傳喚邱仕立該一促進訴訟之舉，反面解釋為得證原告同意辦理抵押權變更登記為真，尤令難忍，實則本件非惟仍有傳喚邱仕立之必要，亦懇請鈞院賜准傳訊李宜勤代書俾便釐清事件始末。
（三）備位聲明：
1、末按「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」民法第881-2條定有明文，是最高限額抵押權所擔保之債權，其優先受償範圍須受最高限額之限制，亦即須於最高限額抵押權所擔保之債權確定時，不逾最高限額範圍內之擔保債權，始為抵押權效力所及，換言之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，雖然均在抵押權擔保債權範圍之內，惟其均應受最高限額之限制。
2、準此，退萬步言，縱系爭抵押權因所擔保之債權請求權消滅時效未完成而仍然存在，被告並據以請求原告給付自80年5月1日起至清償日止按每萬元每日20元計算之違約金，惟依上開最高限額抵押權之規範意旨，最高限額抵押權人即被告亦僅得就預定抵押物應擔保債權之最高限額即68萬元及84萬元範圍內取償，是原告聲明如備位聲明。綜上，「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告執鈞院100年度司拍字第467號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，囿於前開請求權消滅時效完成之事實，發生於強制執行名義成立之前，原告自可依法提起債務人異議之訴。
（四）證據：提出他項權利證明書、臺灣板橋地方法院80年度訴字第3號80年3月18日和解筆錄（原告范紹華、被告李溪泉）、民事裁定拍賣抵押物聲請狀、土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、債務清償證明書、印鑑證明等影本為證據，並聲請訊問證人邱仕立，及聲請向新北市板橋地政事務所調取資料。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告之父李溪泉於72年3月8日向被告借用80萬元，約定償還期限為73年3月7日，並提供土城市○○段○○○段00000號土地（後被縣府徵收）及176號土地（重測後為員和段
471、476、477號）為擔保，設定本金最高限額85萬元抵押權與被告；約定違約金逾期每萬元每日50元計；72年收件板登字013629號登記在案。李溪泉又於72年7月5日再向被告借用100萬元，約定償還期限為77年7月5日，再次提供同上述土地為擔保，設定本金最高限額105萬元抵押權與被告；約定違約金逾期每萬元每日50元計；72年收件板登字第039702號登記在案（證物1）。由於原告之父李溪泉逾期仍無意還款，被告始訴諸鈞院判決李溪泉交還借款。判決前，80年3月18日，李溪泉與被告在鈞院達成和解，並作有和解筆錄。李溪泉願給付被告180萬元，其中80萬元自73年3月8日起算，100萬元自77年7月6日起算，均自清償日止，其違約金按每萬元每日20元計算；取消本金最高限額限制，及違約金每萬元每日50元降為20元。依民事訴訟法第380條規定，和解成立者與確定判決有同一效力。故本案應照和解筆錄執行，達約金每萬元每日20元計算，並無最高限額限制。故原告除返還借款本金外，逾期期間仍須給付違約金。
（二）原告透過代書與被告協商，97年12月29日雙方同意訂立抵押權內容變更契約書，經雙方蓋章後，於板橋地政事務所辦理完竣抵押權內容變更登記。約定72年收件板登字第013629號設定之抵押權登記變更內容：⑴權利價值變更前本金最高限額85萬元，變更後最高限額68萬元，減少17萬元。⑵義務人變更前李溪泉，變更後李木火、李文正。⑶債務人與債務額比例變更前李漢泉，變更後李木火、李文正，債務額比例各全部。同日雙方又約定72年收件板登字第039702號設定之抵押權登記變更內容：⑴權利價值變更前本金最高限額105萬元，變更後最高限額84萬元，減少21萬元。⑵義務人變更前李溪泉，變更後李木火、李文正。⑶債務人與債務額比例變更前李溪泉，變更後李木火、李文正，債務額比例各全部。（證物2）共減少本金38萬元係經雙方協商同意變更蓋章後，才能送板橋地政事務所，辦理抵押權內容變更登記。經雙方於土地登記申請書、抵押權內容變更契約書蓋章後，檢附身分證影本委託代書送板橋地政事所，完成變更登記。依土地登記規則第34條規定，申請登記應提出登記申請書、登記原因證明文件、申請人身分證明文件。同規則第36條規定，登記申請書應由申請人簽名或蓋章。
（三）依民法第129條規定，消滅時效因承認而中斷；民法第137條規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起算。承認者因時效受利益之當事人，向有請求權人確認其權利存在之行為，性質屬於一種意思通知，其方法以書面、言詞、於審判上、審判外為之均無不可，又不限於明示；默示亦可，一經承認則消滅時效因之而中斷，即可絕對的發生中斷之效力。本案被告之債權及抵押權既因原告於97年12月29日承認，致時效中斷，則被告之債權及抵押權仍然存在；被告向鈞院聲請拍責抵押物，經鈞院以100年度司拍字第467號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行合於規定，原告自不得提起異議之訴。
（四）邱仕立於97年11月21日取得系爭土地1/5所有權。不久即委託李宜勤代書數次到被告及被告朋友家洽商清償70萬元，李代書並說明擬洽商其他義務人比照辦理清償債務塗銷抵押權，被告遂同意塗銷邱仕立土地之抵押權。但後來只有邱仕立清償債務並塗銷抵押權，其他債務人並未清償。故邱仕立有立協議書同意債權總金額85萬元及105萬元不予變更（證據1）。因代書洽詢地政事務所結果，雖原告未償還任何金額債務，但債權總金額仍須減少1/5，故變更為68萬元及84萬元。被告會同意辦理抵押權內容變更登記，係因代書持有之土地登記申請書、抵押權內容變更契約書已蓋妥原告印章，且附有原告身分證影本；代理人並於土地登記申請書委任關係欄蓋章，切結願負法律責任，被告才蓋印鑑章於同份文件上並繳交身分證影本及印鑑證明典代書。被告與邱仕立及邱仕立所聘請之代書素不相識，邱仕立為系爭土地之共有人、義務人兼債務人，邱仕立應認識原告，故被告信用邱仕立聘請之代書，及邱仕立申辦之抵押權內容變更登記手續。本案上開書表及所附身分證證明文件，並由原告及被告雙方蓋妥印章逕送地政機關，經地政事務所人員審查、核定、校對、登簿蓋章等嚴謹手續後始為登記完畢，故本案他項權利內容變更登記已依土地登記規則辦理登記完畢，毋須再以其他文字為之。因邱仕立與原告為系爭土地之共有人，致被告誤認原告係透過代書與被告協商，實際上為代書主動替雙方協商。原告並未清償債務，故被告與邱仕立訂有協議書，被告只同意塗銷邱仕立持有土地持分之抵押權，債權總金額85萬元、105萬元不予變更。因邱仕立洽詢地政事所結果，雖原告未償還任何金額債務，但債權總金額仍須減少1/5。故原告與被告雙方同意於97年12月即日訂立抵押權內容變更登記契約書，經雙方蓋章後送板橋地政事務所辦竣抵押權內容變更登記。兩案均須經雙方同意，蓋章、附身分證明文件，才能送板橋地政事務所，完成抵押權內容變更登記。
（五）本案抵押權內容變更登記，減少債權總金額計38萬元，對被告不利對原告有利，故須被告之印鑑證明書並蓋印鑑章及身分證影本；原告雖只蓋普通章，但須附身分證影本。債權額減少對原告有利，被告因此推定原告當然同意辦理。邱仕立如何取得原告私章及身分證影本，應由原告自行追查；因代理人並非被告聘請，被告對代理人如何蓋原告私章及如何取得原告身分證影本完全不知情。本案於97年12月29日經原告與被告雙方同意訂立抵押權內容變更契約書，原告已於相關書表蓋妥印章，且委託邱仕立申辦登記，被告才於代書持有之相關書表上認章及繳交相關文件，表示同意會同申辦。抵押權內容變更已登記完竣，表示原告已承認被告之債權及抵押權仍然存在。消滅時效即為中斷，應重行起算，原告自不得提起異議之訴。原告原申請鈞院調查原未授權邱仕立代理辦理抵押權內容變更登記之事，後來又撤回調查之申諺，可證原告典被告雙方同意辦理抵押權內容變更登記為真。
（六）證據：提出他項權利證明書、土地登記簿謄本、土地登記申請書（97年12月31日）及土地抵押權變更契約書、協議書（范紹華、邱仕立於97年12月29日訂立）等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、原告主張原告之父李溪泉前於72年3月8日及同年7月5日分別向被告借款80萬元及100萬元，並提供土城市○○段○○○○○○○○○○○○號土地（重劃前為土城市○○段○○○段000地號），各設定本金最高限額85萬元、105萬元抵押權予被告，惟兩造業在80年3月18日假鈞院作成和解筆錄，前開借款債權之請求權自80年3月18日因原告承認而重行起算，亦於95年3月18日因罹於時效而消滅，被告遲於100年8月18日始向鈞院提出拍賣抵押物之聲請，前開抵押權業已消滅，原告自得請求被告塗銷抵押權設定登記等語。但為被告所否認，並抗辯稱原告於97年間與被告協議變更抵押權等語。經查，坐落新北市土城區（原臺北縣土城市○○○段○○○○○○○○○○○○號等土地（重測前為○○段○○○段000地號），為原告二人與訴外人李忠義所共有，其中原告二人之應有部分共五分之四，共同為被告設定最高限額68萬元抵押權及最高限額84萬元抵押權，此有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第27至38頁），則原告此部分主張自堪信為真實。又被告與原告之父李溪泉前於80年3月18日在本院民事庭成立訴訟上和解，其內容為：「被告願給付原告新台幣（下同）壹佰捌拾萬元，及其中捌拾萬元自民國七十三年三月八日起，壹佰萬元自民國七十七年七月六日起，均至清償日止，按每萬元每日貳拾元計算之違約金。」（註：該案被告為李溪泉，原告為本件被告范紹華），此有原告提出之本院80年度訴字第3號80年3月18日和解筆錄影本在卷可參（見本院卷第12頁），則依民法第137條第1項、第2項規定，債權人即本件被告對於債務人李溪泉之債權請求權即應重新起算，而本件被告對於債務人李溪泉之債權乃借款債權，其請求權之時效依民法第125條規定為15年，則上開重新起算之借款債權請求權之時效應至95年3月20日屆滿15年而時效消滅（註：95年3月18日為星期六，應以次一工作日95年3月20日星期一為屆滿日期），原告此部分主張亦堪予採取。
二、被告抗辯原告前於97年間曾同意變更抵押權內容，已經承認債權存在，上開債權之請求權時效因原告承認而重新起算等語；但為原告所否認。經查，前開○○段00000000000地號等土地曾於97年12月31日向新北市板橋地政事務所申請塗銷抵押權登記，其緣由係由訴外人邱仕立向本件被告為部分清償，而由本件被告出具債務清償證明書，由邱仕立申請塗銷該邱仕立部分之抵押權登記；同日並由邱仕立為代理人，申請為抵押權內容變更登記，變更原因為：「1.權利範圍減少，2.權利價值變更，3.義務人變更，4.債務人與債務額比例變更」，變更內容為：「1.民國七十二年收件板登字第013629號設定之抵押權登記。2.擔保物減少變更前：設定權利範圍全部；變更後：設定範圍4/5。3.權利價值變更變更前：本金最高限額新台幣捌拾伍萬元整；變更後：最高限額陸拾捌萬元整。4.義務人變更變更前：李溪泉；變更後：李木火、李文正。5.債務人與債務額比例變更：李溪泉；變更後：李木火、李文正，債務額比例各全部。」、「（1.2點相同，不贅）。3.權利價值變更變更前：本金最高限額新台幣壹佰零伍萬元整；變更後：最高限額捌拾肆萬元整。（4.5.點相同，不贅）。」，此有土地登記申請書謄本在卷可參（見本院卷第110至127頁），雖然上開關於抵押權內容變更登記之申請書上，蓋有本件原告二人、被告及訴外人邱仕立等4人之印章，惟原告否認蓋用其上開印文之真正；且經本院向新北市板橋地政事務所查詢結果，上開土地登記申請案件內，並無附本件原告二人之印鑑證明，此有新北市板橋地政事務所101年10月18日新北板地登字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第137頁），無從證明上開登記申請書上所蓋用之原告二人姓名之印章確屬原告二人所有；上開印文既難認定為真正，自難據上開土地登記申請書上蓋有原告二人姓名之印文即認定原告二人業已同意與被告會同辦理上開抵押權變更登記之事實。至於被告提出之其與訴外人邱仕立於97年10月29日所簽署之協議書內容為：「立協議書人范紹華（以下簡稱甲方）、邱仕立（以下簡稱乙方）為塗銷抵押權案件，特立下列條款：一、乙方給付甲方新台幣柒拾萬元，甲方同意塗銷乙方座落台北縣土城市○○段○○○○○○○○○○○○號等三筆土地所有權（持分1/5）之抵押權。二、甲方取得乙方全部金額時，須將塗銷抵押權所須印鑑證明書、身分證影本各乙份，他項權利證明書等交給乙方指定之代書。三、乙方同意擔保債權總金額為新台幣捌拾伍萬元、壹佰零萬元不予變更；甲方同意以後絕不向乙方要求給付任何金額。
四、甲、乙方各負擔塗銷費用之一半，書狀費用由甲方負擔。」等語，有被告提出之該協議書影本在卷可參（見本院卷第131頁），此乃本件被告與訴外人邱仕立所簽署之協議書，並無原告參與，無從認定原告業已同意會同變更抵押權內容，則被告抗辯原告同意變更抵押權內容一節，尚無可採。
則被告抗辯原告有承認借款債權存在，而使債權之請求權消滅時效重新起算一節，乃無可採。
三、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條定有明文；又按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125條、第880條分別定有明文；其中民法第880條所規定之5年期間屬於除斥期間，其期間一經屆滿，抵押權即歸於消滅，倘於土地登記仍留有抵押權登記存在，則抵押物之所有權人自得請求將該已經因法律規定而消滅之抵押權登記予以塗銷，使土地登記內容與實際之法律狀態相符。經查，因債務人李溪泉前所提供前揭土地設定抵押權予被告，以供李溪泉向被告借款之擔保，嗣被告與李溪泉於80年3月18日成立訴訟上和解，被告對於李溪泉之借款債權請求權之時效重新起算，至95年3月20日屆滿15年而時效消滅，已如前述。因本件為以抵押權擔保之債權，債務人即本件原告又無承認債權而使消滅時效重新起算之情事存在，則依前揭民法第880條規定加算5年之除斥期間後，至100年3月21日屆滿5年（註：100年3月20日為星期日），上開擔保借款債權之抵押權即應因除斥期間屆滿而消滅。又本件被告係於100年8月18日具狀向本院聲請裁定准予拍賣係爭抵押物，此有原告提出之「民事裁定拍賣抵押物聲請狀」影本在卷可參（見本院卷第13頁），足見被告實行其上開抵押權時，該抵押權業已消滅而不存在，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告將上開抵押權塗銷，自屬可採，應予准許。
四、按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，本件被告聲請本院裁定准予拍賣係爭抵押物，經本院簡易庭100年11月18日100年度司拍字第467號民事裁定准予拍賣係爭抵押物，本件被告乃執上開裁定向本院民事執行處聲請就該抵押物為強制執行，此經本院調取本院民事執行處101年度司執字第8931號強制執行事件卷宗核閱屬實。上開准予拍賣抵押物之裁定乃屬無確定判決同一之效力之執行名義，於該裁定成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人自得於強制執行程序終結前提起異議之訴，而本件被告聲請裁定准予拍賣抵押物前，該抵押權已經消滅，業如前述，則該抵押權消滅之事實雖發生於執行名義成立前，執行債務人即本件原告仍得提起本件異議之訴。且系爭抵押權既已消滅，債權人即不得再請求拍賣抵押物，則原告請求撤銷前揭強制執行程序，亦屬有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；又原告先位之訴既為有理由，本院即無庸再就其備位之訴予以審酌，均附此敘明。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 黃雅慧