臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第921號原告兼反訴被告 陳企湖訴 訟 代 理 人 周宜隆律師
王美惠被告兼反訴原告 呂雷月勤即呂.
呂皇文即呂榮.呂瓊儒即呂榮.呂麟鳳即呂榮.兼上列四人之共同訴訟代理人
呂皇億即呂榮.被 告 呂延綏原名：.上列當事人間請求清償借款事件，於中華民國101年11月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告王延綏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。
又訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民事訴訟法第519條、第56條第1項第1款，民法第275條分別定有明文。是連帶債務人中之一人對於全體債務人所受之支付命令，提出非基於該債務人之個人關係之抗辯，而於法定期間提出異議者，因有利益於全體債務人，應認該支付命令對全體債務人均失其效力，並以債權人對於全體債務人支付命令之聲請，視為對於全體債務人起訴。查本件原告前以原債務人呂榮華之繼承人即被告呂雷月勤、呂皇億、呂皇文、呂瓊儒、呂麟鳳等人為債務人，王延綏為連帶保證人，依督促程序聲請對上開債務人核發支付命令，經被告呂雷月勤、呂皇億、呂皇文、呂瓊儒、呂麟鳳等對於支付命令聲明異議，且其異議理由顯係以非基於個人關係之抗辯，依前揭說明，其效力應及於被告王延綏。故本件異議效力及於被告王延綏，並由本院逕列王延綏為本件之被告，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告方面：聲明：
（一）本訴部分：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）150萬元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：請求駁回反訴原告之訴。其陳述及所提出之證據如下：
（一）呂榮華於民國84年10月28日向原告第一次借款50萬元，簽立借據1紙，雙方言明於84年11月27日清償，如有違約情事，願支付違約金100萬元，由被告王延綏擔任連帶保證人，呂榮華之妻即被告呂雷月勤擔任見證人，呂榮華並開立票號011982、金額50萬元及票號為011983、金額100萬元之本票2紙作為擔保，然屆期並未依約清償，原告一直無法找到呂榮華及被告王延綏。原告日前得知呂榮華於93年9月20日死亡，其繼承人為被告呂雷月勤、呂皇億、呂皇文、呂麟鳳、呂瓊儒等5人（下稱被告呂雷月勤等5人），原告遂依民法第474條借貸關係及民法第250條違約金關係訴請被告呂雷月勤等5人及被告王延綏連帶給付150萬元。被告於歷次書狀中均自認呂榮華確實曾向原告借款50萬元，且與呂榮華於84年10月28日開立之本票金額相同。
（二）呂榮華於85年1月4日第二次借款80萬元，又簽立借據1紙，此次由呂榮華之妻即被告呂雷月勤擔任連帶保證人，並簽立票號011988、011989之本票2張，票面金額分別為80萬元及160萬元。另被告於民事異議狀中亦自認「民國84年10月28日由見證人呂雷月勤當面清點欲借之款項50萬元……」，可知呂榮華向原告第一次借款時，除被告王延綏外，呂榮華之妻即被告呂雷月勤亦同時在場見證。基上所陳，呂榮華向原告借款時，被告呂雷月勤均在現場，且2次分別由在場之人士被告王延綏及呂雷月勤擔任借款之連帶保證人，並非被告所言2次借款時均係被告王延綏在場。且若係由原告與被告王延綏設局詐騙，則絕對不可能由被告王延綏擔任連帶保證人，而與呂榮華同負連帶賠償責任。此外，呂榮華除分別簽立借據及本票外，尚於84年12月30日將其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號（原地號為台北縣土城市○○段土城小段66-1地號）之土地持分3分之2，設定抵押權200萬元予原告，可見呂榮華所簽立之借據及本票均為真正。其次，原告與被告王延綏並不認識，並非被告所言2人為交情深厚之朋友，不可能設局讓急迫無知的呂榮華簽訂契約。再者，呂榮華之殘障手冊之鑑定日期為93年3月8日，此時距呂榮華借款日期已有13年之久，且其障礙類別為腎功能之重器障而非腦功能障礙，並不妨害其意思表示之自由，而依被告提出之長庚紀念醫院診斷證明書可知，呂榮華僅左臂叢經損傷，易言之，僅左上肢受損，其腦部及精神狀態並無其他異狀。況84年10月28日呂榮華與被告王延綏、呂雷月勤3人同來，當時呂榮華神采奕奕、神智清楚、唱作俱佳，且被告自稱「於84年11月起……呂榮華所經營小吃攤……」，也足證當時呂榮華手腳健全，神智清楚。綜上，兩次借款時間相差2月餘，借款時間並不接近，並無被告所稱之具有急迫性，準此，呂榮華並無被告所言與被告王延綏使用詐術，讓急迫無知的呂榮華誤簽契約及再簽立借據及本票1紙情事。
（三）被告提出原告經營之當鋪錢莊之證據為原告當時經營有成當舖之名片，當舖經營業者，需有特許執照，而原告當時經營之有成當舖經過台北縣政府登記，合法立案，並非被告所稱之地下錢莊。呂榮華提供之戶籍資料、印鑑證明、及簽署之借據、本票，其住所均為「台北縣土城市○○街○○巷○號」，那是本案抵押權設定土城段782地號土地上之建物，沒有保存登記，當時是空屋，沒有門也沒有窗戶，當然沒有人居住，更沒有小吃麵攤，原告只有呂榮華提供之上開地址，不知呂榮華實際居住之地址，也不知小吃攤在哪裡，如何暴力討債，原告算是白領階級，並非黑道人士，被告誆稱原告暴力討債，實為誣告。而被告呂皇億於前次開完庭後自稱呂榮華的債主多的像一串肉粽，如果他們承認原告的債務，怕其他債主跟著上門討債，他們無力清償。如果真有暴力討債，推測是沒有擔保，又要不回欠款的債主。原告前於90年間委託律師向呂榮華催討借款，並聲請鈞院90年度促字第63991號支付命令，惟因不知呂榮華戶籍遷往何處致前開支付命令失效，可知原告確實漏未注意呂榮華曾書立新北市○○區○○路○○號3樓之地址，否則不會任令上開支付命令因無法送達而失其效力，致本案延宕至今再提出訴訟。就本案而言，被告從未還款，故其主張有還款之事實，自應由被告負舉證責任，再者，依原告向中興銀行調閱帳號000-00-000000-0之存摺存款客戶往來對帳單可知，呂榮華生前並未如被告所言於每月5日固定歸還4萬元。呂榮華除向原告借款外，於80年2月24日另將上揭土地以270萬元之價格出售予訴外人陳進勇，呂榮華得款200萬元後拒不履約，訴外人陳進勇遂誤認原告所取得之上開抵押權設定為虛偽之意思表示請求確認抵押權不存在，並訴請塗銷抵押權，有上可知，呂榮華生前早就一再利用其所有之上揭土地以出售或設定抵押權為由向他人取得鉅額款項，且事後均避不見面不予處理，今被告稱呂榮華生前早已歸還借款，實不足採。
（四）呂榮華於84年10月28日向被告借款50萬元，言明同年11月27日償還，否則加倍償還，詎借貸期限屆滿，呂榮華依約應償還借款，但並未償還，約1個月後即同年12月底，呂榮華攜其名下所有上開土地之土地所有權狀正本及印鑑證明正本與印章前來，稱願意提供該土地為原先債務擔保，但卻說手頭還很緊，拜託再借他80萬元以為周轉，至於原告知其不但無力償還，又缺錢甚急，只好勉為其難，再答應呂榮華之請求，但言明需於抵押權設定登記完畢後，再給付80萬元。呂榮華向原告借款50萬元僅為一般民事債務，非刑事案件，原告實無任何拘束力限呂榮華在84年11月8日將系爭土地之土地謄本及土地權狀交予原告，反觀呂榮華擬再次借款80萬元，因前債未清，故原告要求呂榮華提供擔保，方願再次借款，呂榮華方會依約提供系爭土地設定200萬元抵押權，被告持其所檢附之所有權狀正本與印鑑證明正本向板橋地政事務所申請辦理抵押權設定登記，於同年12月30日登記完畢，並取得該核發他項權利證明書，85年1月4日呂榮華與連帶保證人呂雷月勤（原第一次借款時之見證人）前來，2人共同簽立80萬元借據1紙，同紙加註簽認「1.不得租賃他方。2.借貸期間利息未依約繳交則同意將設定抵押之土地過戶。」，當天呂榮華再度點交土地所有權正本、印鑑證明正本、與產權過戶所有相關資料交付於被告，被告只好再度借給呂榮華80萬元。但呂榮華並未依約繳交利息與償還借款，還失去蹤影，無從聯絡，被告85年9月17日假板橋郵局28支局，以存證信函第1
84、185號分別向呂榮華及保證人王延綏催討，催告呂榮華之信函因「投箱待領逾期」遭退回，催告被告王延綏之函則因「遷移不明」亦遭退回，呂榮華自此失去蹤影，至今依然無法尋獲，另90年間原告曾委託施習盛律師代為催討，於90年11月13日取得鈞院90年度促字第63391號支付命令，嗣接獲鈞院非訟中心通知，應提出債務人呂榮華、王延綏之戶籍資料，惟因呂榮華第二次拿走80萬元後即不見蹤影，不知其戶籍遷往何處，致前開支付命令失效，由上可知，呂榮華因無法清第一次借款50萬元，而於第二次借款前原告要求先設定抵押權後，原告方再次借款80萬元予呂榮華，故上開200萬元抵押權之設定，呂榮華全部知情且願意提供印鑑證明，方能完成上開土地之抵押權設定登記事宜。而且，呂榮華確如原告所言於借款後避不見面，致原告所聲請之支付命令因無法送達而失其效力，故被告主張呂榮華對於抵押權設定登記事宜全然不知，顯與事實有違。原告於85年1月4日第二次借款80萬元予呂榮華，因借據上未如84年10月28日之借據言明於84年11月27日歸還，故第二次80萬元之借款並未依約定還款期日，依民法第478條第2項規定需經催告方得請求借款，且於呂榮華之全體繼承人即被告呂雷月勤等5人經催告後仍為未清償款項方負違約之責，為此原告遂委由律師寄發律師函催告呂榮華之全體繼承人即被告呂雷月勤等5人於文到後5日內依約清償借款，準此，原告為合法催討借款及違約金方委由律師寄發律師函，故原告並無被告所言未再請求違約金之情事，且上開80萬元之借款確為真正。有關呂榮華於85年1月4日向原告借款80萬元一事，原告持以本函請求被告呂雷月勤等5人儘速清償借款，以免日後行訟爭。
（五）呂榮華所簽立之84年10月28日2張本票係呂榮華親自簽名並蓋指印，而呂榮華所開立之85年1月4日2張本票係呂榮華親自簽名並蓋用印鑑章，此觀諸本票上之印文及被告所提印鑑證明上之印文相同甚明，而觀諸呂榮華開立之4張本票，其簽名均係出自1人之手，並無被告所言簽名之字跡有異，可見上開本票均為呂榮華親簽無誤。且011982、011893兩張本票除簽名外，尚蓋用指印，而011988及011989兩張本票蓋用印鑑章，兩者發票人欄之樣式不同，可見上開4張本票係分2次開立，且呂榮華開立上開本票時為求慎重係蓋用指印或印鑑章，兼之呂榮華之妻即被告呂雷月勤均在場，並分別擔任見證人及連帶保證人，可見上開本票為真。
（六）聲明參與分配亦屬強制執行程序，故債權人聲明參與分配時應適用屬民法第129條第2項第5款規定，此時請求權時效有中斷之效力，原告前於鈞院86年度民執木字第3560號強制執行程序中曾以債權人之身份聲明參與分配，而上開強制執行程序係於86年9月26日因執行無效果核發債權憑證而終結，原告就系爭債權曾於86年9月25日自鈞院執行處取得換發之債權憑證並終結執行程序，故此時原告之時效應自86年9月26日重新起算，今原告係於100年12月間聲請支付命令，依此計算請求權時效尚未完成，原告自得請求被告給付150萬元。系爭債權係有擔保債權，原告既然在時效期間內曾經就擔保系爭債權之抵押權實施強制執行程序，故系爭債權尚未罹於消滅時效。
（七）反訴部分：
1、反訴原告主張本票債權已逾15年而消滅，訴請本票債權不存在，惟時效完成後債務人僅得拒絕給付，本票債權本身及票據請求權均不歸於消滅，故反訴原告訴請本票債權不存在之訴，顯無理由。
2、本件呂榮華設定之抵押權期限係至114年12月28日，抵押權之存續期限尚未屆至，且縱鈞院認為呂榮華上開借款之時效消滅完成，惟至今尚未滿5年，故抵押權仍持續存在，反訴原告自無權請求撤銷或塗銷系爭抵押權。且反訴原告並未具體指明係行使何種意思表示之撤銷權，然系爭抵押權於84年12月30日完成，至今已逾10年，今反訴原告不論主張何種意思表示之撤銷權，均已逾除斥期間，況呂榮華確於84年10月28日及85年1月4日分別向反訴被告借款50萬元及80萬元，而呂榮華於上開借款時並無受詐欺及脅迫之情事，故反訴原告主張撤銷權顯與法不合。
（八）證據：提出借據、本票、呂榮華繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、臺灣板橋地方法院101年2月17日板院清86執木字第3560號執行命令、聯邦商業銀行-原中興銀行存摺存款客戶往來對帳單、臺灣板橋地方法院91年度訴字第2256號民事判決暨確定證明書、臺灣板橋地方法院86年9月26日板院義民執木字第3198號債權憑證、86年9月25日86年度民執木字第3560號民事執行處通知等影本為證據。
二、被告兼反訴原告呂雷月勤、呂皇億、呂皇文、呂瓊儒、呂麟鳳方面：
聲明：
（一）本訴部分：請求駁回原告之訴。
（二）反訴部分：①確認發票日為84年10月28日、票面金額50萬元、票號011982號，及發票日為84年10月28日、票面金額100萬元、票號011983號之本票債權不存在；②請求反訴被告塗銷新北市○○區○○段○○○○號土地上之抵押權設定。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告於101年1月31日收到支付命令後，才得知原告要求呂榮華1個月內清償50萬元，並要求其簽立本票2紙，如不清償即需支付100萬元之違約金，不符比例原則及公序良俗，同時發現父親呂榮華名下的財產新北市○○區○○段○○○○號於84年12月30日遭原告私自辦理設定即200萬元。呂榮華於73年間因為車禍導致上肢殘廢，並造成精神狀態及辨別能力不佳，被告呂雷月勤皆可證明。被告等認為此契約及本票是否有其真實性及書證能力，及是否因吳榮華急迫無知下誤簽立此違背公序良俗不合常理之契約，習慣可知如1月內借款50萬元，為何於無力還款時，還要多還100萬元，不符常理。被告主張該本票及契約為假呂榮華所簽立，真實性受質疑。
（二）因何原告以私人名義放款不以「有成當鋪」的名義放款，況且原告所收利息及聲稱之違約金實為常業重利行為，再觀原告所提本票4紙，原告主張合法立案之當鋪84年10月29日至85年1月3日近4個月的時間經營當鋪，卻僅開出2張本票票據實在不合常理，故該本票為一次性蓄意撕下並偽造作假，坑騙呂榮華之土地及金錢。
（三）原告主張不知道呂榮華住所及工作地點，但卻在後續提出的證據中明白寫出台北縣○○區○○路○○號3樓的地址，與原告之主張有差異，就習慣常理類推，若不知悉借款人的工作場所及住家等詳細資料如何願意借支50萬元，而面對第一次借款就選擇消失之人，豈有再次借款之可能。呂榮華業已死亡實為例外，已經無法證明總還款金額，被告等人一致認定向原告借款僅為84年10月28日一次，並於84年11月8日交付印鑑證明及土地登記謄本，之後所發生的借貸事項皆無。
（四）84年10月28日被告王延綏帶著被告呂榮華及見證人呂雷月勤，到原告所經營的有成當舖借款急用，原告表示與被告王延綏為深厚交情的朋友，願意借錢給呂榮華渡過難關，見呂榮華為殘障人士且不識字，原告與被告王延綏使用詐術，讓急迫無知的呂榮華誤簽立此違背公序良俗不合常理之契約，再讓呂榮華簽立借據1紙以及50萬和100萬的本票各1紙，其借據內容表示借款50萬元須於84年11月27日前還清，除此之外原告還要求呂榮華附上名下財產新北市○○段○○○○號土地，並且要求抵押地契正本及3張呂榮華的印鑑証明做為保障程序，更說明借據及本票還有地契的抵押，都只是形式上的例行公事，絕對不會將地契私自拿去做任何不當的行為，而借款的50萬元只要每個月按月攤還4萬元利息（約8分利）就可以了，並不需要一次還清，見有成當舖名片背面親筆留下帳戶資料，中興商業銀行板橋分行、帳號000000000000、戶名：陳企湖，並提示於每月的5號付款即可。84年10月28日由被告呂雷月勤當面清點欲借之款項50萬，而扣除利息後實際借取現金為46萬元，於84年11月起呂榮華依照原告名片交代於每月的5日將借款分期歸還，由固定歸還的費用4萬元到不定期的有黑道流氓到呂榮華所經營的小吃攤暴力討債，前後加總早已超過50萬元，呂榮華都是以現金並親自前往還款，而原告每次收受款項後也不曾簽立收據，在呂榮華被逼迫遠走他鄉前早已還清甚至超過借款金額，原告卻拿不出證據來證明呂榮華惡意躲債。原債務人吳榮華於死亡前已償還原告債務，被告提出確認本票債權不存在之訴。
（五）況且如原告訴訟代理人王美惠開庭提到，呂榮華在84年10月28日向原告借款後便消失無蹤蓄意躲債，就習慣可知選擇蓄意躲債之人是絕對不可能再回到債權人的面前，更別說數月後再度出現以名下財產新北市○○段○○○○號土地做抵押向原告再借款80萬元，而且原告所提出呂榮華消失的時間點也屬不實，於84年10月28日至85年6月之間，呂榮華一家仍在土城區工作生活及讀書等，更無法提供完整的證據來證明被告呂榮華於何時何地再度向原告借款80萬元，由此可見原告及訴訟代理人王美惠的證據與供詞為假，其本票的真實性及不合常理比例的證據更是讓人質疑，故被告呂皇億等5人皆一致認為原告所提出的本票債權實為無理由且不存在。
（六）在84年11月8日呂榮華將印鑑證明、土地登記謄本及所有權狀等交於原告，而原告於84年12月30日就私自將土地登記謄本設定200萬元抵押權完成，足證明呂榮華不可能於85年1月4日前去該地下錢莊再次交付印鑑證明及土地登記謄本，以上之人事時地物均與原告所述不符，被告等一致認定85年1月4日之借貸實為虛構及捏造。被告發現在律師函的說明第二點中有提出：於84年10月28日及85年1月4日分別借款50萬元及80萬元等紀錄，但原告卻在84年12月30日被告呂榮華不知情及未經同意的清況下將呂榮華名下財產新北市○○段○○○○號土地完成200萬元的設定，倘若原告所提供的證據屬實，蓄意躲債的呂榮華在85年1月4日拿著名下財產新北市○○段○○○○號做抵押品，並且再次向原告借款80萬元，那麼原告是如何在84年12月30日未經呂榮華同意的情況下，拿著呂榮華的印鑑證明等文件，以及名下的財產新北市○○段○○○○號土地去辦理設定200萬元，而原告在101年6月28日開庭之後，交由委任律師周宜隆律師事務所發出的函內所要求償還50萬以及80萬元的借款金額，其中於85年1月4日所產生的80萬元這筆借貸其真實性更是讓人質疑，在被告的證據中及見證人呂雷月勤的供詞，再比對原告以及訴訟代理人王美惠的證據和不符合常理的證供來看，確實可以證明原告所經營的有成當舖其實為地下錢莊，而原告更涉有重利、不當得利、詐欺、侵占、暴力討債、偽證、偽造文書等嫌疑，以及訴訟代理人王美惠開庭所提出的呈堂證供皆是虛假不實，因此被告呂雷月勤等5人皆認為原告應立即撤銷抵押原告於新北市○○段○○○○○○○○○號土地之抵押權設定。
（七）被告發現84年10月28日呂榮華及見證人呂雷月勤的親筆簽名與85年1月4日的簽名字跡有異，懇請鈞院鑑定字跡比對並列入調查。
（八）原告提出之本票及借貸契約於84年10月28日簽立至今已逾15年，其間並未行使請求權，因不行使請求權而消滅，且被告期間並未收受原告任何其他支付命令或起訴。
（九）被告既已陸續付清欠款，原告又以不符比例之本票、契約，又提供新北市○○區○○段○○○○號土地，由原告設定抵押權200萬元供擔保，此筆抵押權無實際金錢往來，被告對該筆非善良風俗所能容許，及非雙方合意真實借貸所設定之抵押權，被告等於知悉後之1年內行使撤銷權。就抵押權而言，是需要實際借貸金額往來，原告之請求權已經超過時效而且抵押設定金額與事實不符，懇請撤銷及塗銷該抵押權。
（十）證據：提土地登記謄本、郵局掛號函件回執、有成當舖名片、中華民國身心殘障手冊、周宜隆律師事務所101年8月6日101律隆字第1010806號函、臺北縣土城市戶政事務所印鑑證明、長庚紀念醫院診斷證明書等影本為證據。
三、被告王延綏方面：被告王延綏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張呂榮華於84年10月28日向原告借款50萬元，雙方言明於84年11月27日清償，如有違約情事，願支付違約金100萬元，由被告王延綏擔任連帶保證人，呂榮華之妻即被告呂雷月勤擔任見證人，呂榮華並開立票號為011982、金額為50萬元及票號為011983、金額為100萬元之本票2紙作為擔保，原告日前得知呂榮華於93年9月20日死亡，其繼承人為被告呂雷月勤、呂皇億、呂皇文、呂麟鳳、呂瓊儒等5人等情，業據提出借據、本票、戶籍謄本等影本為證據，並經本院職權向臺灣臺南地方法院函詢結果，被繼承人呂榮華之繼承人並無聲明拋棄繼承或限定繼承，有臺灣臺南地方法院101年4月29日101南院勤家字第1010019959號函在卷可參（見本院卷第40頁），且被告呂雷月勤等5人主張渠等一致認定呂榮華向原告借款僅為84年10月28日一次，並於84年10月28日由被告呂雷月勤當面清點欲借之款項50萬元，而扣除利息後實際借取現金為46萬元等語，堪認被告呂雷月勤等5人對於呂榮華借款50萬元及已收受扣除利息後之借款46萬元之事實並不爭執。又按被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項規定，準用同條第1項之規定，視同自認。
本件被告王延綏於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出準備書狀爭執，自應依法視為對原告主張之事實自認，則自足認為原告前述主張之事實為真實。
二、關於本訴部分：按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。所謂起訴，係指為行使權利之意思提起民事訴訟而為原告者而言。又按強制執行，依債權人之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件，為強制執行法法第5條第1項、第6條第1項、第34條第1項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。是依民法第129條第2項第5款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力（最高法院82年度台上字第259號判決參照），則與起訴有同一中斷時效效力之「開始執行行為或聲請強制執行」，亦需執行債權人有行使執行名義上所載權利之意思，而聲請強制執行，方可當之，參與分配亦屬之。經查，本件被告呂雷月勤等5人之被繼承人呂榮華前於84年10月28日邀同被告王延綏為連帶保證人，向原告借款50萬元，並約定違約金為100萬元，業如前述，參照前開民法第125條規定，則原告因系爭借款向被告所生之返還借款及給付違約金請求權，應自84年10月28日起算15年。原告主張曾於臺灣板橋地方法院86年度民執木字第3560號強制執行程序中以債權人之身份聲明參與分配等語，惟經本院職權調取本院86年9月26日板院義民木字第83198號債權憑證及86年9月25日86年度民執木字第3560號通知等件，該案執行債權人中國信託商業銀行股份有限公司與執行債務人呂榮華間清償債務強制執行事件，因執行債權人逾期不查報債務人其他可供執行之財產，致未能全部執行，並通知參與分配債權人即本件原告陳企湖退還原繳文件抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票正本等件，堪認本件原告於上開執行程序中僅為無執行名義但依法對於執行標的物有擔保物權，並經民事執行處通知後列入分配之債權人，並非有行使執行名義上所載權利之意思，而聲請參與分配之債權人，揆諸前揭說明，即難認為原告有與起訴有同一效力之「開始執行行為或聲請強制執行」之意思，自不生民法第129條第2項第5款中斷時效之效力，故原告對於被告之返還借款及給付違約金請求權，業於99年10月28日罹於時效，則原告遲至100年12月28日始向被告提起本件訴訟，有本院收狀戳章註記可稽，其請求權已罹於15年時效而消滅。茲被告以時效完成為抗辯，而拒絕清償，即屬有據，原告請求被告連帶給付150萬元尚失所據，不應准許。從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告連帶給付150萬元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
三、關於反訴部分：
（一）反訴被告主張呂榮華於84年10月28日向原告借款50萬元，並約定如有違約情事，願支付違約金100萬元，呂榮華並開立票號為011982、金額為50萬元及票號為011983、金額為100萬元之本票2紙作為擔保等情，業據提出本票2紙為證據（見本院101年度司促字第205號卷第3頁），堪認反訴被告對反訴原告確有150萬元本票債權存在。反訴原告主張其發現84年10月28日呂榮華的親筆簽名與85年1月4日的簽名字跡有異一節，經本院核對上開發票日期均為84年10月28日、票號為011982、011983號本票2紙之簽名筆跡，與發票日期均為85年1月4日、票號為011988、011989號本票2紙及84年10月28日、85年1月4日借據2紙上「呂榮華」之簽名筆跡極為相似（見本院101年度司促字第205號卷第2頁、本院卷第113至114頁），足堪認定上開票據上之「呂榮華」之簽名係呂榮華本人所為，已無再為鑑定之必要，反訴原告上開主張尚不足採。
（二）反訴原告主張反訴被告要求呂榮華1個月內清償50萬元，，如不清償即需支付100萬元之違約金，並要求其簽立本票2紙，呂榮華於73年間因為車禍導致上肢殘廢，並造成精神狀態及辨別能力不佳，反訴原告認為是否因吳榮華急迫無知下誤簽立，不符比例原則及公序良俗等語，為反訴被告所否認，並抗辯稱並無使用詐術，讓急迫無知的呂榮華簽立借據及本票等語。按「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。」、「前項聲請，應於法律行為後一年內為之。」「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，民法第74條第1項、第2項、第72條分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就該事實應負舉證之責。」，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。經查，呂榮華於系爭本票上簽名之時間為84年10月28日，而反訴原告於101年4月24日始提起本件反訴（見本院卷第33至36頁），已逾其簽發系爭本票後之1年期間，依前揭規定，自不得請求撤銷其法律行為或減輕其給付。復依反訴原告提出之長庚紀念醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊等影本所示（見本院卷第99、137頁），呂榮華於75年5月13日經診斷有左臂叢神經損傷，於93年3月8日經鑑定有腎臟之重器障礙，並無反訴原告所述有精神狀態及辨別能力不佳之情形，且呂榮華簽發之票據金額甚鉅，又同時簽署借據，應有相當時間足供其考慮簽發系爭本票後之法律效果，難以認為其確有急迫、輕率或無經驗之情事存在，且反訴原告復未能就此有利於己之事實舉證證明其真實，其此部分主張已無可採；又系爭票號011982、011983號2紙本票係作為清償50萬元借款及100萬元違約金之工具，為前開借款及違約金之擔保，應不違反公共秩序或善良風俗，反訴原告復未另行舉證證明其所述不符公序良俗之事實屬實，自難信其此部分主張為真實，故其主張系爭本票之簽發之行為有違背公序良俗之情形，自無可採。
（三）反訴原告復主張於84年11月起呂榮華依照反訴被告名片交代於每月的5日將借款分期歸還，由固定歸還的費用4萬元到不定期的有黑道流氓到呂榮華所經營的小吃攤暴力討債，前後加總早已超過50萬元，呂榮華都是以現金並親自前往還款，而反訴被告每次收受款項後也不曾簽立收據等語，為反訴被告所否認，並抗辯稱反訴原告從未還款，應由反訴原告負舉證責任，再依反訴被告向中興銀行調閱帳號000-00-000000-0之存摺存款客戶往來對帳單可知，呂榮華生前並未如於每月5日固定歸還4萬元等語。按消極確認之訴，被告就法律關係成立原因之事實已經證明後，原告應就所提出之權利消滅、權利障礙之事實負舉證之責。經查，依反訴被告提出之聯邦商業銀行-原中興銀行存摺存款客戶往來對帳單影本觀之（見本院卷第115至120頁），反訴被告之聯邦商業銀行-原中興銀行帳號000-00-000000-0號帳戶中，自84年11月起每月5日確實未有固定4萬元金額匯入之紀錄，且反訴原告自承被繼承人呂榮華都是以現金還款，而反訴被告每次收受款項後也不曾簽立收據等情，反訴原告復未另行舉證證明其主張為真實，則反訴原告主張呂榮華已清償系爭本票債務，自非可採。
（四）按票據法第22條第1項規定，執票人對本票發票人之權利，自到期日起算3年，3年間不行使者，因時效而消滅。又消滅時效之效果，僅係票據債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之票據權利並不當然消滅。反訴原告主張系爭本票之票據請求權已罹於時效而消滅等語，經查，系爭本票之到期日為84年10月28日，此有本票影本2紙可稽（見本院101年度司促字第205號卷第3頁），反訴被告於100年12月28日始提起本件訴訟，已罹於3年之時效，惟縱系爭本票債權因時效而消滅，本票發票人呂榮華僅取得拒絕給付之抗辯權，反訴被告之票據權利並不當然消滅，反訴原告即發票人呂榮華之繼承人以時效消滅請求確認本票債權不存在，亦屬無據。
（五）反訴原告主張呂榮華於84年11月8日將印鑑證明、土地登記謄本及所有權狀等交於原告，而反訴被告於84年12月30日在呂榮華不知情及未經同意的清況下，將呂榮華名下財產新北市○○區○○段○○○○號土地完成200萬元的抵押權設定等語，為反訴被告所否認，並抗辯稱呂榮華因前債未清，故依約提供系爭土地設定200萬元抵押權，持其所檢附之所有權狀正本與印鑑證明正本向板橋地政事務所申請辦理抵押權設定登記，於84年12月30日登記完畢，並取得該核發他項權利證明書，85年1月4日呂榮華與連帶保證人呂雷月勤前來，2人共同簽立80萬元借據乙紙，同紙加註簽認「1.不得租賃他方。2.借貸期間利息未依約繳交則同意將設定抵押之土地過戶。」，當天呂榮華再度點交土地所有權正本、印鑑證明正本、與產權過戶所有相關資料交付於反訴被告等語。經查，依反訴被告提出之85年1月4日借據影本所載：「立據人同意將土地設定抵押，並於設定期間不得租賃他方，若借貸期間利息未依約繳交，則同意將設定抵押之土地過戶。立據人：呂榮華。」（見本院卷第113頁），且反訴原告自陳呂榮華將印鑑證明、土地登記謄本及所有權狀等交付反訴被告等情，堪認被繼承人呂榮華有設定上開土地之抵押權予反訴被告之意思，且反訴原告就被繼承人呂榮華無設定系爭抵押權予反訴被告之真意乙節，並未舉證以實其說，自難信為真正。準此，系爭抵押權之設定，係經反訴被告與被繼承人呂榮華合意，且經登記，系爭抵押權自已成立、生效，反訴原告上開主張即非可採。
（六）綜上所述，反訴原告既不能舉證證明反訴被告與被繼承人呂榮華間本票債權不存在或已清償，其據此請求塗銷系爭抵押權設定，即乏依據，不應准許。從而，反訴原告請求確認發票日為84年10月28日、票面金額50萬元、票號011982號，及發票日為84年10月28日、票面金額100萬元、票號011983號之本票債權不存在；並請求反訴被告塗銷新北市○○區○○段○○○○號土地上之抵押權設定，均為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 黃雅慧