臺灣新北地方法院民事判決 101年度醫字第9號原 告 曾在訴訟代理人 蕭明哲律師複代理人 賴傳智律師被 告 許昭智
新泰綜合醫院上 一 人法定代理人 郭明隆共 同訴訟代理人 蔡良嘉律師
李如龍律師林健群律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告於民國99年3 月10日至被告新泰綜合醫院（下稱新泰
醫院）就診，經服用被告許昭智醫師所開立之Tegretol（主成分為carbamazepine ）之處方用藥後，身上出現皮膚紅疹、高燒及口腔潰瘍等症狀，故於99年3 月17日至臺北市立聯合醫院忠孝院區（下稱聯合醫院忠孝院區）急診求治，醫院於當日下午5 點15分發布病危通知並轉至加護病房，同年4月7 日轉至普通病房繼續治療，原告於同年4 月22日因無法負擔龐大的醫療費用辦理出院，遂轉至被告新泰醫院繼續治療，6 月24日出院後，雙腳已無法行走，嗣至臺北市立聯合醫院和平院區（下稱聯合醫院和平院區）定期追蹤治療，有身心殘障手冊可證，目前仍須輪椅代步，出入均須仰賴原告之配偶幫忙，過著十分痛苦及不便的日子，是原告上情經聯合醫院忠孝院區診斷為嚴重藥物過敏（carbam azepine）之史帝文生氏－強生症候群，顯見原告係服用被告許昭智所開立之處方用藥導致，而被告許昭智顯有罔顧醫療法第81條及醫師法第12條之1 、第14條規定，並無視主管機關核准之藥品仿單內容，開立系爭處方藥做為止痛藥使用，而未尋求其他更安全之替代方案，不僅未斟酌原告已屆63歲並患有心臟血管疾病及藥物過敏之病史，且未於治療前測定血球數並作肝功能檢查，事後亦未監測原告服用藥物情形，復未對原告針對該藥之風險盡任何說明義務，是被告許昭智所為之醫療行為不具正當性及合理性，完全忽視原告之生命安全及權益，其過失至為明顯，爰依侵權行為法律關係請求被告許昭智及僱用人新泰醫院負連帶賠償責任，合先敘明。
㈡依行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）藥物
許可證核准Carpine Tablets ，"ST" ， （car bamazepine）之藥物仿單（衛署製藥字第041247號）所載適應症乃為「癲癇症、三叉神經痛、腎原性尿崩症及雙極性疾患」，並不包括周邊神經疼痛，注意事項欄更記載「carbamazepine 需在監測下小心使用，有嚴重心血管方面的疾病，或者肝腎功能異常及老年人，使用ca rbamazepine需注意調整劑量…治療前須測定血球數並作肝功能檢查，治療第一個月內每週計數血球，之後每月測一次，肝功能亦需定期檢查。如發現皮膚有過敏或肝功能有惡化跡象，則應停止投與carbamazepin
e 」等語，足證系爭藥物因其仍有極高之風險及副作用，使用前須測定血球數並作肝功能檢查，並且需在監測下小心使用，是被告許昭智使用Te gretol 藥物治療原告之疼痛症狀，自應依衛生署藥品仿單核准適應症外的使用原則，即在合於下述規範下方得進行：⑴需基於治療疾病的需要（正當理由）。⑵需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）。⑶應據實告知病人。⑷不得違反藥品使用當時已知的、具有公信力的醫學文獻。⑸用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。從而，被告許昭智應在使用藥物前特別注意藥物使用之必要性，並應充分向病人說明使用藥物之好處與壞處，且在徵得其同意後才可使用，並應注意使用藥物後之結果，故被告許昭智顯違反上開注意義務甚明。
㈢另美國FDA 亦於96年12月12日發布藥品安全資訊，癲癇治療
藥物carbamazepine 可能導致史帝文生氏─強生症候群／中毒性表皮溶解症之嚴重皮膚過敏不良反應，尤其是帶有人類白血球抗原HLA-B*1502基因型之病患，通常多出現於亞洲人種，而本件Tegretol（主成分為carbamazepine ）藥物於90年亦曾有醫師多次用藥後，導致史帝文生氏─強生症候群，因而申請藥害救濟之案例，故衛生署於90年3 月6 日曾行文各醫、藥相關公會，轉知各醫療人員注意，使用卡巴氮平（Carbamazepine ）時，應注意不良反應發生，並提醒藥品應使用於該署核准之適應症，否則一旦受害，即難請求救濟。而96年9 月19日衛署藥字第0000000000號亦公告，含有carbamazepine 成分藥品仿單應加刊注意事項「從回溯性研究報告得知，臺灣病患使用carbamazepine 引起史帝文生氏強生症候群／毒品表皮溶解症（Stevens-JohnsonSyndrome/Toxi
c Epidermal Necrolysis，SJS/TEN ）之嚴重藥物不良反應與具HLA-B*1502基因型在統計學上有高度相關性（OddsRati
o 為1357，95％C.I.為000-0000），研究結果顯示帶有HLA-B*1502基因的病人服用carbamazepine 發生SJS/TEN 的風險較未帶有HLA-B*1502基因的病人至少高出193 倍，而臺灣約有5 ％的人帶有HLA-B* 1502 基因，因此應小心使用本藥品」，並嚴密監視其安全性，事後又再次提醒醫師為病患處方抗癲癇藥物Carbamazepine 時應謹慎監視嚴重皮膚傷害之不良反應，並注意患者是否為人類白血球抗原HLA-B ＊15 02基因型陽性者。查被告許昭智為一專業醫師，對於含有carbamaz epine成分藥品具有造成SJS/TEN 的風險應知之甚明，且根據藥害救濟基金會統計，歷年來審議通過獲得藥害救濟案件中，carbamazepine 引起嚴重不良反應的件數，始終高居排行榜前3 名，故被告許昭智在使用該藥物前，尤應特別慎重詢問原告是否對該藥品有過敏病史，若為不確認者或未檢測者，則是否宜先進行HLA-B*1502基因檢測，且於治療中應特別提醒倘服用後，有喉嚨痛、嘴巴破或皮膚症狀（如分散的斑點或斑丘疹症狀）等不良反應時，應立即停藥，惟被告許昭智卻草率隨便地在事前及治療中不作任何必要之檢查及詢問（如先前用藥之情形，例如有無使用carbamazepine，已使用多久等），而自行胡亂開立藥物了事，甚至第1 次即開立長達21天份之用藥，事後也未主動告知倘出現嚴重皮膚不良之反應及因應方法，亦未追蹤用藥是否有副作用，從而，被告未於瞭解病人之病史及用藥情形，並詢問用藥後是否有異常症狀，致原告在上開醫療資訊不充足情況下，服用系爭藥物而引發史帝文生氏─強生症候群，被告許昭智顯有違反注意義務之過失。
㈣本件被告許昭智顯然違反醫師告知說明義務，蓋醫師之告知
說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即於一般情形下，病人有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務，倘醫師未盡實質說明之義務，除有正當理由外，僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，難謂已盡注意之義務，最高法院94年度臺上字第2676號判決、最高法院99年度台上字第558 號判決、臺灣高等法院臺中分院99年度重醫上更㈠字第13號判決意旨參照。
又上開實務上見解所本之個案，雖係探究在75年11月24日制定之醫療法第46條所規定關於實施手術醫療行為應負告知義務及徵求同意之情狀，與本案未盡相同（本案並非實施手術醫療行為、並無需徵求病患同意之法律上基礎），然上開判決要旨所揭櫫關於醫師告知義務之「至少」範圍，著眼於病人身體自主權之保障，並認係採「一般理性病人」標準，而非一般理性醫師標準。申言之，關於「治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險、死亡率」應包括在醫師告知義務之範疇當中，是本件應屬醫師法第12條之1 規定醫師告知義務所指之「可能之不良反應」範疇甚明。綜上所述，原告因周邊神經疼痛就診，並非面臨死亡危險或身體健康重大危害之緊急狀況，亦非屬法律所定應強制醫療疾病，而服用Tegretol藥物可能引起嚴重藥害，要非社會具一般通常知識經驗者所得知悉或預期，而被告許昭智於原告就診中未曾告知使用該藥物可能引起嚴重危害等副作用，用藥前應先考慮進行基因檢測，亦未提醒原告使用本藥品時，應隨時注意皮膚、黏膜之反應，如有發生紅疹、水泡或潰瘍之情形時，應立即停止服藥，同時馬上就醫診治，嗣更未注意及追蹤使用藥物後之結果，且被告並未充分向原告說明係屬仿單適應症外之用藥，或告知有無其他用藥之選擇等項，導致原告因而發生史帝文生氏－強生症候群，是難謂被告許昭智已善盡告知說明義務，其行為顯有過失。
㈤另依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000
000 號第一次鑑定書可知，鑑定結果第1 項肯認被告許昭智開立之藥品Tegretol（主成分為carbamapine ），用以治療原告頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症，並非藥品仿單核准之適應症。是以，被告許昭智身為專業醫師，針對該藥品仿單上所核准之適應症，當有其注意義務，遇有藥品仿單並未核准之症狀時（類似本案之情形），自應先尋求其他替代藥物治療。況Tegretol（主成分為carbamapine ）之藥品有可能引起嚴重過敏等反應，被告許昭智既為專業，殆無可能毫不知悉，更應避免使用該藥物，或作進一步檢測確定原告無不良反應後，方得謂已善盡其注意義務，已如上述，詎鑑定報告卻單以有醫學文獻報告指出可使用於治療頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症云云，驟然認定被告符合當代醫療常規云云，顯然置藥品仿單於不顧，更違背衛生署訂定之藥品仿單核准適應症外的「應據實告知病人」之使用原則（行政院衛生署91年2 月8 日衛署醫字第0000000000號函參照）。另鑑定意見第2 項可確定原告之症狀為史帝文生氏－強生症候群，應係服用被告所開立之藥品所致，且原告因另案於新北地方法院檢察署亦證稱被告許昭智於開立該藥品時，並無告知有可能發生嚴重副作用或應注意事項云云，是依該鑑定意見第
3 項可知，被告許昭智當時之處置並不充足具有過失至明。另醫審會鑑定書編號0000000 號第二次鑑定內容並不完整，鑑定意見第1 項僅對100 年3 月23日無法自行行動走路說明，鑑定結論第2 項亦並非係無因果關係，應無可採，顯有重新送聯合醫院和平院區再行鑑定之必要。
㈥爰依民法第227 條、第227 條之1 、第184 條第1 項前段、
第184 條第2 項、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段規定，請求被告許昭智及新泰醫院連帶負賠償責任，茲就所請求之各項金額析述如後：
①醫療費用：46,561元。
②增加生活上需要之費用：146 萬元。原告所受傷勢導致下半
身癱瘓，雖仍有生活自理能力，然因下半身癱瘓需時間訓練及適應，目前外出完全需家人陪同，煮飯、端飯，洗澡亦需家人幫忙，故有看護之必要，擬請求2 年之看護費用146 萬元（計算式：2,000元 ×365 日×2 ＝146 萬元）。
③喪失或減少勞動能力及停業損失：63萬元。原告之職業為計
程車司機，每月所得約為3萬餘元。現在下半身癱瘓，完全無法工作，如以原告平均每月3萬元之所得計算，自原告住院至今，共計1年9月，勞動能力喪失之損失共計63萬元（計算式：30,000元×21月＝63萬元）④精神上損害賠償部分：200萬元⑤據上，原告請求被告賠償共計4,136,561 元（計算式：
46,561 ＋1,460,000＋630,000 ＋2,000,000 ＝4,136,561元）㈦併為聲明：被告應連帶給付原告4,136,561 元，及均自101
年1 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣原告長期因腰痠背痛合併麻痛至兩下肢而於北部多家醫院
門診均效果不彰，亦曾於94年4 月4 日至被告新泰醫院骨科門診，96年間曾建議其至神經外科診治，98年5 月25日介紹原告至神經外科診治，5 月27日於被告新泰醫院神經外科就診後，理學檢查顯示原告四肢痠痛麻外，尚有頸神經根病變情形及R/O 椎間盤突出，因而安排頸椎之檢查，惟因原告劇烈疼痛而先給予兩日之藥物及針劑治療以緩解症狀，並安排98年5 月29日轉診至臺北中心診所進行頸椎磁振造影檢查（
MRI ），並給予非類固醇消炎藥（NSAID ）緩解症狀。然因原告陸續表示有四肢持續酸麻之症狀，經斟酌其有長期糖尿病（自92年起即因糖尿病於新泰綜合醫院就診）及酗酒病史而考量周邊神經病變，亦排定於98年6 月5 日進行肌電圖與神經傳導檢查。故依原告之頸椎MRI 檢查結果顯示其頸椎第
3 至4 節、第4 至5 節、第5 至6 節及第6 至7 節軟骨組織膨出而壓迫到脊髓鞘膜，但並非嚴重之軟骨突出；另肌電圖報告顯示可能在腰椎第5 節、薦椎第1 節、頸椎第6 節、頸椎第7 節神經根病變之可能，因為尚無立即進行手術之急迫性，建議採取保守治療。而原告多年來亦曾多次至他院尋求治療，惟因效果均不理想，約半年後之99年1 月13日再次回到被告新泰醫院門診就診，經主治醫師即被告許昭智綜合判斷原告之酗酒習慣與糖尿病病史，及NSAID 治療效果始終不明顯，並考量原告係周邊神經病變所產生之神經痛，乃給予少量之Tegretol（主成分為Carbamapine ），用量為少量之每次2 分之1 顆（100 毫克），1 天3 次共21天之份量，並囑咐原告如有任何不良反應必須立即停藥並回診，另考量是否有胸椎脊髓壓迫病變之可能，故要求原告另安排時間進行檢查，是原告於99年2 月23日至臺北中心診所，該日係鑒於原告所表示近一兩年來之兩下肢漸漸無力，且在理學檢查上顯示有兩側足底反射（Babinski's sign ）呈現陽性反應及兩側有足踝陣攣現象（Ankle clonus）而進行之胸椎之磁振造影檢查，由於檢查結果並無胸部脊髓壓迫之現象，與臨床症狀不太一致，因此該診所建議繼續採取保守治療並給予止痛貼布之藥方。而原告於99年3 月10日於被告新泰醫院回診時，曾向被告許昭智表示原來四肢痠麻之症狀改善甚多，且經被告許昭智詢問得知服用Tegretol並無任何不良反應後，被告許昭智才第2 次開立Tegretol，用量與第1 次相同，仍為少量之每次2 分之1 顆，僅依原告之要求開立28天之份量，且仍有囑咐如有任何不良反應必須立即停藥並回診，是被告許昭智及新泰醫院並無任何醫療過失，合先敘明。
㈡原告起訴主張被告許昭智於99年3 月10日第1 次開立含有Te
gretol藥品之處方箋云云，惟查被告許昭智於99年3 月10日開立之處方箋除因應原告所述因肌肉較緊而開立之Baclofen及Flurbiprofen貼布外，其餘均與99年1 月13日所開立之處方箋相同，且當時係依據其表示服藥已有明顯改善亦無任何不良反應後，才又第2 次開立Tegretol之處方箋，故被告許昭智並無不當，況被告許昭智兩次開立Tegretol藥品時，均提醒原告如有不良反應應立即停止用藥並回診，有值班護士可證，足以證明被告許昭智並無任何過失。且Tegretol藥品仿單經衛生署核准之適應症雖為「癲癇症、三叉神經痛、腎原性尿崩症、雙極性疾患、原發性舌咽神經痛」，但各項醫療報告均指出該藥品對於周邊神經病變（例如糖尿病所引起之多發性神經病變）引起之疼痛極具療效，因此各大醫院均將該藥品列為可使用於周邊神經病變或糖尿病神經病變之用藥，有臺大醫院之病患用藥教育單張關於Tegretol之作用列有「治療周邊神經病變引起之疼痛」、臺北榮民總醫院無障礙用藥指導照護網關於Carbamazepine 之用途指出「亦可用於糖尿病神經病變」、高雄榮民總醫院用藥介紹關於Carbamazepine 之作用列有「其他周邊神經病變引的疼痛」、林口長庚醫院復健科主任鄧復旦所撰寫「脊髓損傷的疼痛處理」專文中指出「用於脊髓損傷病患較有效為carbamazepine （Tegregol）」、社團法人光田綜合醫院藥劑部關於Tegretol之介紹中，於適應症列有「糖尿病性神經病變之疼痛」、臺大醫院楊智超醫師於北市醫師公會開業醫師再教育課程中兩次介紹神經痛之治療，均提及Tegretol對於神經病變引起疼痛之療效等情，顯見被告許昭智無任何過失可言。
㈢另依醫審會之第1 次鑑定報告亦認被告許昭智開立藥品治療
頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症，雖非藥品仿單核准之適應症，惟有醫學文獻報告指出可使用於治療頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症，符合當代醫療常規，且被告許昭智兩次開立Tegretol時均提醒原告如有不良反應，應立即停止用藥並回診，已如前述，且被告新泰醫院藥袋上亦載明有「如出現皮膚、黏膜症狀時應立即停藥並回診」之警語，是以被告許昭智並無任何過失。而原告目前下肢無法行走，與服用被告許昭智於於99年1月13日及3月10日所開立之Tegretol（主成分為Carbamapine ）藥品並無因果關係，查原告主訴四肢痠麻多年，且依原告所述自97年以來即有兩下肢漸漸無力之症狀，加上多年來之症狀及檢查均顯示原告在頸椎、腰椎有神經病變之可能，疑似為原告兩下肢漸漸無力所演進之結果，或神經病變之可能性較大，不應歸責於服用系爭藥物所致。再者，糖尿病患者最常見的長期併發症就是周邊神經病變、肌腱反射變弱、肌肉瘦弱無力等運動神經受損現象，造成運動失調、協調不良及較易跌倒等，是以糖尿病患者常因無痛性受傷而發生足部潰瘍或神經病變性骨關節病變而需要截肢，故原告下肢之現況亦有可能係糖尿病病變所引起，且目前並無任何醫學報告指出Tegretol用藥會有導致下肢癱瘓之可能，且Tegretol所引發史帝文生氏－強生症候群之併發症以皮膚或黏膜病症為主，而不涉及神經骨骼肌肉系統之病症，因此，原告所述關於下肢現況，不應歸責於被告許昭智，且依醫審會第2 次鑑定報告之結論，被告許昭智之行為與原告之損害間並無因果關係甚明，則原告據以向被告許昭智請求負侵權行為損害賠償責任，洵非可採。
㈣又原告雖經診斷有用藥過敏所產生之史帝文生氏－強生症候
群（SJS ），惟查該結果未必與原告之用藥有關，亦即史帝文生氏－強生症候群的發生率並不常見，起因為免疫系統混亂所造成，使用特定藥物雖可能引起該症狀，但也有很大比例係由細菌或黴菌傳染，如流行性感冒、單純包疹病毒、組織胞漿病毒……等，再者，目前已知可能引起之藥物至少有十幾大類、上百種之藥物，Tegretol不過是其中的一種，原告是否因為服用Tegretol而引起，非無疑異，亦應調查原告於發病前兩個月左右之用藥。另服用Tegretol引起史帝文生氏－強生症候群之案例通常是急性的反應，只要立即停藥並給予適當治療即可痊癒，且依據過往案例之統計分析，通常是在服藥後1至2週左右就會產生過敏不適之症狀，最長之案例亦不過40天，然而原告既已完整服用被告許昭智於99年1月13日第1次開立之Tegretol藥物，並於99年3月10日就診時表示其麻痛症狀有明顯改善且無任何不良反應，顯見原告對於該藥品應無過敏情形，況原告於99年3 月17日產生之史帝文生氏－強生症候群，距離其第1 次服用Tegretol已達64日，與過去之案例統計情形差異甚大，況原告有長期糖尿病病史，更容易受到感染，則是否為原告因本身體質所引發之感染而產生亦不能排除，故本件原告縱曾引發史帝文生氏－強生症候群，然是否係服用被告許昭智所開立之藥物而產生並非無疑。
㈤再按藥害救濟法於100 年4 月19日三讀通過修正，其中第13
條關於不得申請藥害救濟之情事中，第8 款規定修正前為「未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用」，修正後之條文則加入「但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不在此限」之但書。是由於國內仿單標示（即所謂藥物許可證所載之適用症）外使用藥物情形普遍，且醫師開立仿單標示外使用藥物之處方屬於醫療處置之一部份，為合法使用藥物，舊法規僅依照藥物許可證作為不得申請藥害救濟之依據顯不合理，因此藥害救濟法才於第13條第8 款加入前揭但書。而原告不能申請藥害救濟純粹是因為舊法之規定，況藥害救濟法之修正過程中所引發熱烈討論之案例亦為使用Carbamzepine所引起SJS ，並認為此種案例應該給予藥害救濟，更足以證明被告許昭智所為之處方確實符合醫學原理與用藥之適當性，並無任何過失可言，且被告許昭智取得國家考試專業證照，符合醫師法相關資格，經被告新泰醫院延聘為醫師，該延聘行為並無任何過失，是以原告依僱主責任要求被告新泰醫院就本案應負連帶賠償責任顯無理由。
㈥綜上所述，由於原告之酗酒習慣與糖尿病病史，被告許昭智
依其就診歷程中因NSAID 治療效果始終不明顯，經考量原告係周邊神經病變所產生之神經痛，乃給予少量之Tegretol治療，符合醫學原理及用藥之適當性，並無用錯藥物之過失，業經醫審會鑑定確實符合當代醫療常規，被告許昭智並無過失，被告新泰醫院自亦無須負連帶賠償責任。另原告對被告許昭智提起刑事業務過失傷害告訴部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，是被告許昭智之行為合乎醫療常規且未違反告知義務，並無任何不當之情事，無任何業務上之過失，被告許昭智實無任何侵害原告權利之可言，附此敘明。從而，原告以債務之不完全給付、侵權行為損害賠償及僱主之連帶賠償責任主張，皆非可採。退步言之，縱認被告許昭智及新泰醫院應負連帶賠償責任，原告主張之金額，亦未證明其必要性與費用之合理性，亦即增加生活上之費用、喪失或減少勞動能力、停業損失及精神慰撫金部分，原告皆應提出其原有之工作狀況及收入證明及金額計算之依據及證明。
㈦併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告於99年1 月13日因頸部疼痛並延伸至左肩及左上肢，至被告新泰醫院就診，經主治醫師即被告許昭智進行X光、神經傳導及肌電圖等檢查，診斷為第六、七節頸椎神經根病變，而開立主成分為carbamazepine （Carpine ）之Tegretol，以治療原告周邊神經病變引起之疼痛；於同年3 月10日原告因上述症狀復至被告許昭智門診回診，被告許昭智仍再開立Tegretol，以治療上開症狀。於99年3 月17日原告因身上出現皮膚紅疹及高燒等症狀，至聯合醫院忠孝院區就診，經診斷為史帝文生氏－強生症候群（SJS ），並住院接受治療，同年4 月22日出院，於同年4 月23日轉回新泰醫院繼續住院治療，同年6 月24日出院。嗣原告以被告許昭智涉犯業務過失傷害罪嫌為由，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）提起刑事告訴，經新北地檢檢察官於101 年11月27日以101 年調偵字第836 號為不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以102 年度上聲議字第472號認再議無理由駁回再議確定等情，有醫審會101 年5 月15日第0000000000號鑑定書所載案情概要、新北地檢101 年度調偵字第836 號不起訴處分書等件在卷可稽（見本院卷二第16頁、第154 至157 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張其係於99年3 月10日因服用被告許昭智所開立主成分為carbamazepine 之Tegretol藥品，而引發史帝文生氏－強生症候群（SJS ），並因此導致原告下半身癱瘓，被告許昭智開立藥品仿單所記載適應症外之用藥，未尋求其他更安全之替代方案，不僅未斟酌原告已屆63歲並患有心臟血管疾病及藥物過敏之病史，且未於治療前測定血球數並作肝功能檢查，事後亦未監測原告服用藥物情形，復未對原告針對該藥之風險盡任何說明義務，違反醫師告知說明義務等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠被告許昭智於99年3 月10日為原告診療後，開立Tegretol（主成分為carba mazepine）之藥品，以治療周邊神經病變引起之疼痛，是否違反醫療常規或有其他疏失？㈡被告許昭智就原告上開用藥是否善盡告知說明義務？㈢原告目前下肢無法行走，是否與服用被告許昭智所開立之Tegretol藥品具有相當因果關係？茲分別論述如下：
㈠被告許昭智於99年3月10日為原告診療後，開立Tegretol（
主成分為carba mazepine）之藥品，以治療周邊神經病變引起之疼痛，是否違反醫療常規或有其他疏失？⒈按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之
認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。又醫師在診治病患時，雖必須依據病人之主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成之檢驗等，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當之處置。惟因醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之醫療行為雖然未必正確，但只要醫師依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，以從事醫療行為，即屬於已為應有之所有注意而無過失。
⒉經查，本件於刑事案件偵查中，曾經新北地檢囑託醫審會進
行鑑定，其鑑定意見略謂：「㈠許醫師開立Tegretol（主成分為carbamapine ）之藥品治療頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症，雖非藥品仿單核准之適應症，惟有醫學文獻報告指出可使用於治療頸椎間盤退化、腰椎狹窄等病症，符合當代醫療常規。…。㈢本案許醫師開立Tegretol當時，並無規定使用前必須對病人進行檢測。…」，此有新北地檢於101 年7月13日檢送本院之行政院衛生署101 年5 月15日衛署醫字第0000000000號函覆之第0000000 號鑑定書1 份存卷可參（見本院卷二第16頁）。且按病患就診之目的，無非係為治療已發生之病症、減緩病症所生之痛苦，而醫師針對病患之病症，經由問診、病史、病徵等等資訊，即應給予適當之醫療處置。開立用藥處方，亦為減緩病情、預防病情加重之方法之一，在於合於臨床醫療常規之情形下，當得適當開立藥物處方，實無任令病情加重及病患繼續忍受疾苦，而未及時處置之理。衡諸我國醫療實務運作情形，此亦屬通常之慣例，則在法令未規定使用前必須對病人進行檢測下，非謂均應等待檢驗結果，始得開立藥物處方。甚且，未適時施以藥物為適當之處置，倘病情惡化加重，反不免有醫療疏失之爭議。參酌被告所提出相關醫療院所就carbamapine 用藥所為說明、醫學論著（見本院卷一第149-161 頁）及醫審會鑑定意見，足見被告許昭智當時之診斷，及所為之醫療處置，既未與醫療常規有未合之處，自難認被告許昭智有何治療上之過失行為。是原告主張被告許昭智未尋求其他更安全之替代方案，且未於治療前測定血球數並作肝功能檢查云云，自不足採。㈡被告許昭智就原告上開用藥是否善盡告知說明義務？⒈按醫療法第64條第1 項規定「醫療機構實施中央主管機關規
定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」。又依行政院衛生署93年8月27日衛署醫字第0000000000號函釋：「按侵入性醫療行為，係指醫療行為步驟中，採用刺穿（puncture）；或採用皮膚切開術（incisionofskin）；或將器械、外來物置入人體來從事診斷或治療之行為，均屬之」，故醫師開立藥物給予病人，尚不屬於侵入性檢查或治療之項目。是以，本件被告許昭智於99年3 月10日為原告診療後，開立Tegretol（主成分為carba mazepine）之藥品，既非侵入性醫療行為，自無上開規範之適用，自難謂被告許昭智須徵得原告之同意，始得開立Tegretol藥品，是原告上開主張，自不足採。
⒉又按醫療法第81條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人
或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；另醫師法第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，亦有相同之規定，而醫療機構自包括從業醫師及其他醫護人員，故有關醫療人員對於病患接受醫療資訊自應盡說明及告知之義務。惟醫療機構及醫師於從事非侵入性醫療行為之說明義務，究應以何種方式為之，法律未為明確規範，惟依上開之立法意旨言，應認醫療機構及醫師之說明及告知義務，以醫療實務上所採認之「理性醫師標準」。所謂「理性醫師標準」係指將說明義務的範圍、內容交由醫療專業來判斷，而哪些事項應告知病人端視個別醫療專業之醫療慣行（customary practices ）而定。換言之，係以「一個理性的醫師，在系爭個案的情況下，都會告知病人的資訊」為判斷標準。
⒊經查，本件在上開刑事案件偵查中，新北地檢囑託醫審會進
行鑑定時，併請醫審會就原告於99年1 月13日至99年3 月17日期間服用之藥物，有無可能另行引起史帝文生氏－強生症候群（SJ S）者？被告在開立Tegretol時，所為相關處置是否充足適當？等事項為鑑定，其鑑定意見略謂：「…㈡依台北市立聯合醫院忠孝院區住院紀錄，病人當時所發生之症狀確為史帝文生氏－強生症候群（SJS ）。許醫師所開立之Tegretol，有可造成病人罹有史帝文生氏－強生症候群（SJS）。病人於99年1 月13日至99年3 月17日期間尚服用其他藥物之紀錄（Iwell 、mefenamic acid、Alinama-F 、magesi
um oxide baclofen 及flurbiprofen），其中mefenamicaci
d 、baclofen及flurbiprofen三種藥物有引起史帝文生氏－強生症候群（SJS ）之文獻報告，惟機率較低。㈢本案許醫師開立Tegretol當時，並無規定使用前必須對病人進行檢測。許醫師所開立之Tegretol藥物對病人頸椎間盤退化及腰椎狹窄等病症，有治療及改善效果，故依當時情況，若醫院對此藥品之使用，已載明應於藥物發生過敏時必須停藥等注意事項，或由醫師將上開注意事項告知病人，則其處置即已充足。」，有上開醫審會鑑定書1 份存卷可參（見本院卷二第16頁）。是依上開鑑定意見所示，告知說明義務應得以口頭或書面方式為之均可，而依被告所提出新泰醫院藥袋樣張上，藥品名稱Carpine （Carbamazepine ）（卡賓）已記載主要適應症為治療痙攣、三叉神經痛，主要副作用為眩暈、運動失調、輕度皮膚過敏，於其他用藥指示欄並載明「如出現皮膚、黏膜症狀時立即停藥並回診」等文字，此有藥袋影本
1 紙在卷可查（見本院卷二第56頁），且關於在藥袋上載明藥品名稱、用量、主要適應症、主要副作用及其他用藥指示，乃係現今醫院用藥之常規，並無證據證明被告新泰醫院有何不遵規定之情事，又上開藥袋上既已載明主要適應症，自難認被告有何違背藥品仿單核准適應症外的「應據實告知病人」之使用原則。再參以原告既自承其有藥物過敏病史，焉有可能在被告許昭智開立本件Tegretol藥品時，未加詢問可能之藥物過敏反應，衡情被告許昭智當會告知該藥品之副作用及產生過敏反應時所應為之處置方式，是被告許昭智辯稱確有囑咐原告如有任何不良反應必須立即停藥並回診，尚非無據。據此，堪認被告許昭智於系爭診療過程中，對於原告已善盡醫療上必要之注意而為說明，尚無違反說明與告知之義務。況被告許昭智於99年3 月10日之診療並非第一次開立Tegretol予原告服用，前在原告於99年1 月13日就診時即已開立該等藥品，原告於服用後如有不適反應或效果不佳之情事，自應於99年3 月10日回診時向被告許昭智反應，如其在回診前並未服用被告許昭智前次所開立之Tegretol，則在無法了解該醫師所開立之藥物治療是否有效之情形下，焉有可能再次回診，且參諸前開說明，原告於上開服藥期間尚有服用其他藥品，亦有可能發生史帝文生氏－強生症候群（SJS），則原告於99年3 月17日經診斷為史帝文生氏－強生症候群（SJS ），是否確係因服用被告許昭智所開立之Tegretol，亦非無疑。
⒋另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有
醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Informed Comsent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施用之藥物，無法減緩或治療病患身體上之病痛時，改用其他藥物予以治療，應屬適當必要之醫療行為，且就病患本身而言，目的在於使其接受更適當之醫療照護。是故，本件系爭診療過程中，被告許昭智於99年1 月13日對原告開立Tegretol（主成分為carbamazepine ）藥品，以治療其周邊神經病變，原告既已告知其藥物過敏病史，被告許昭智當會告知原告如有不良反應必須立即停藥並回診，經原告服用近一個月之時間，於同年3 月10日回診時，原告既未表示服用上開藥品產生不良反應，被告許昭智亦未發現原告有藥物過敏之現象，始再次開立Tegretol予原告服用，從而被告許昭智於本件系爭診療過程中無論是開立Tegretol治療，抑或說明與告知之義務上，均應認為符合醫療常規，已如前述，則原告縱係因服用Tegretol（主成分為carbamazepine ）引起藥物皮膚過敏反應（即史帝文生氏－強生症候群），尚不足改變被告許昭智所為之醫療行為符合醫療常規之適法性判斷。
㈢原告目前下肢無法行走，是否與服用被告許昭智所開立之Te
gretol藥品具有相當因果關係？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項前段、第2項定有明文。依此規定可知，侵權行為損害賠償之債須以有損害之發生、有責原因之事實及二者間具有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，依吾人智識及經驗，綜合行為當時所存在之一切事實加以判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，始有因果關係（最高法院101年度台上字第39號判決意旨參照）。
⒉查本件經本院再行囑託醫審會鑑定原告目前下肢無法行走，
是否與服用被告許昭智於99年1 月13日、99年3 月10日所開立之Tegretol（主成分為Carbamapine ）藥品具有相當因果關係？經醫審會參考所送原告之病歷資料，簡述案情概要如下：「…99年3 月17日病人因全身皮膚起疹子及發燒，至聯合醫院忠孝院區就診，經診斷為史帝文生氏－強生症候群，並住院受治療，於4 月22日出院。4 月23日病人轉回新泰醫院繼續住院治療，住院期間之下床活動皆以輪椅輔助，當時史帝文生氏－強生症候群病況穩定。6 月24日因病人雙下肢無力，而會診骨科，骨科李宜勳醫師會診之結果為疑似椎間盤突出及腰椎狹窄，建議以磁振造影檢查（MRI ）進一步確定其診斷，並建議轉至聯合醫院和平院區骨科黃建睿醫師門診評估治療，原告於6 月24日出院。嗣後病人分別於6 月24日、7 月5 日、7 月12日因雙下肢無力，至聯合醫院和平院區黃建睿醫師門診及接受磁振造影檢查（MRI ）。病人於7月12日住院，經會診神經外科，診斷為第11、12節胸椎管腔狹窄及脊髓病變（T11/T12 spinal stenosis and myelopathy），醫師建議手術治療，病人於7 月13日出院。7 月19日病人住院，接受預定之手術治療，依入院病歷紀錄，當時病人雙下肢肌力評估為3-4 分。另病人於7 月20日接受第11、12節胸椎之椎板切除手術。病人病況穩定後，於7 月26日出院，並持續門診追診。99年9 月3 日病人至聯合醫院和平院區神經外科門診作殘障鑑定，依病歷紀錄，其雙下肢肌力為
3 分，殘障鑑定結果為下肢中度殘障，並於100 年4 月前需重新鑑定。100 年3 月23日至聯合醫院和平院區作殘障重新鑑定，依病歷紀錄，其雙下肢肌力仍為3 分，殘障鑑定結果為下肢中度殘障，於102 年4 月前需重新鑑定。」；而就本院囑託鑑定事項，醫審會之鑑定意見略以：「病人於99 年1月13日至許昭智醫師門診就診，經診斷為第6 、7 節頸椎神經根病變，許醫師並開立carbamazepin e（Carpine ）200m
g 0.5# tid ，共計21天份。3 月10日病人因相同診斷至許醫師門診回診，依病歷紀錄，並無記載病人有藥物不良反應，故持續給予carbamazepine （Carpine ）200mg 0.5# tid，共計28天份。依Tegretol（主成分為carbamazepin）藥品仿單記載，於剛開始使用、初始劑量過高或治療老年病人時之常見作用，為中樞神經不良反應（暈眩、頭痛、運動失調、嗜睡、疲勞、複視）、胃腸道干擾（噁心、嘔吐）及皮膚過敏反應；神經系統部分之副作用，為感覺異常、肌肉無力及麻痺症狀，惟屬少見（小於千分之一至萬分之一）；肌肉骨骼系統、關節及骨骼部分之副作用，為肌肉無力，惟屬少見（小於千分之一至萬分之一）。目前亦尚未發現有Tegretol（主成分為carbamazepine ）造成無法行走之文獻報告。
另依和平院區之病歷紀錄，病人因雙下肢無力，經磁振造影檢查結果確認為第11、12節胸椎管腔狹窄及脊髓病變所致，因此病人目前雙下肢無力致無法行走等情形，與服用新泰綜合醫院許醫師於99年1 月13日、3 月10日所開立之Tegretol（主成分為Carbamazepine ）藥品無因果關係。」，此有行政院衛生福利部102 年10月9 日衛署醫字第0000000000號函覆之第0000000 號鑑定書1 份存卷可參（見本院卷二第131-
134 頁）。是原告主張因服用被告許昭智於99年3 月10日所開立之Tegretol（主成分為Carbamazepine ）藥品，致其雙下肢無力無法行走云云，自屬無據。
⒊從而，被告許昭智為治療原告周邊神經病變引起之疼痛，而
開立Tegretol（主成分為carba mazepine）之藥品，並無積極證據證明被告許昭智所施之醫療行為有何違反醫療常規或疏失之情形，自難認有過失。且依前揭說明，原告目前下肢無法行走與服用被告開立之Tegretol藥品間亦難認有相當因果關係存在，自不成立侵權行為損害賠償之債，則原告請求被告許昭智暨其僱用人即被告新泰醫院應負連帶賠償之責，自屬無據。又系爭醫療契約當事人即被告新泰醫院之履行輔助人即被告許昭智於履行契約所負之義務時，既無過失，則原告主張被告新泰醫院應負債務不履行之責，亦屬無據。
五、綜上所述，被告新泰醫院就醫療債務之履行，並無不完全給付情形，其所僱用之醫師即被告許昭智亦無侵權行為，是被告新泰醫院、許昭智均不負賠償之責。則原告請求被告應連帶給付原告4,136,561 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，洵屬無據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、原告雖復聲請再送聯合醫院和平院區重行鑑定原告目前下肢能否行走，及其下肢無法行走與服用被告開立之Tegretol藥品具有相當因果關係，惟本院送醫審會鑑定時，已將原告之台北市立聯合醫院和平院區病歷、新泰醫院病歷等送請醫審會參酌，鑑定意見亦已涵括上開爭點，況被告等對原告目前下肢無法行走並不爭執（見本院卷二第145 頁背面），是原告聲請再送鑑定，本院認無調查之必要。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與本件結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 尤朝松