臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第180號原 告 李迎新即 反 訴被告
王俊傑共 同訴 訟 代理人 凌見臣律師
孫大龍律師被 告 呂阿貞訴 訟 代理人 柴建華律師被 告 劉振邦訴 訟 代理人 張麗真律師被 告即 反 訴原告 游仁明兼訴訟代理人 游仁壽被 告即 反 訴原告 游劉籃圭
游美秀兼訴訟代理人 游仁文共 同訴 訟 代理人 劉文崇律師被 告即 反 訴原告 游麟祥
游永福游松祿共 同訴 訟 代理人 林永勝律師
陳進會律師劉長安被 告 游鳳嬌
游鴻英上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告呂阿貞應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（A）部分面積一百四十八點五八平方公尺之建物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。
被告劉振邦應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（B）部分面積一百二十五點三一平方公尺、（C）部分面積六點一四平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。
被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（G、H）部分面積共一百二十三點四八平方公尺、（L）部分面積六點六九平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。
被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（I、J、K）部分面積共二十七點七三平方公尺、（M）部分面積四點八平方公尺、(O)部分面積四點四一平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告王俊傑。
被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（P）部分面積二十五點六七平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。
被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（Q）部分面積一百三十八點零二平方公尺、(N)部分面積三十六點五六平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將土地返還原告王俊傑。
被告游仁壽、游仁文應分別拆除坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號一樓、新北市○○區○○路○○○號二樓之建物，如附圖所示編號（S）面積共九十一點五二平方公尺部分，並將該部分土地返還原告王俊傑。
被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（R）部分面積三十一點九六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告王俊傑。
被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（T）部分面積八十一點零四平方公尺、(U)部分面積七十九點一七平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告王俊傑。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告依附表二所示比例負擔。
本判決第一項於原告李迎新以新臺幣參佰陸拾壹萬元為被告呂阿貞供擔保後，得假執行。但被告呂阿貞如以新臺幣壹仟零捌拾肆萬陸仟參佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告李迎新以新臺幣參佰壹拾玖萬元為被告劉振邦供擔保後，得假執行。但被告劉振邦如於以新臺幣玖佰伍拾玖萬伍仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告李迎新以新臺幣參佰壹拾陸萬元為被告游永福、游麟祥、游松祿供擔保後，得假執行。但被告游永福、游麟祥、游松祿如以新臺幣玖佰伍拾萬貳仟肆佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告王俊傑以新臺幣捌拾玖萬元為被告游永福、游麟祥、游松祿供擔保後，得假執行。但被告游永福、游麟祥、游松祿如以新臺幣貳佰陸拾玖萬陸仟陸佰貳拾元為原告王俊傑預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告李迎新以新臺幣陸拾貳萬元為被告游永福、游麟祥、游松祿供擔保後，得假執行。但被告游永福、游麟祥、游松祿如以新臺幣壹佰捌拾柒萬參仟玖佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告王俊傑以新臺幣肆佰貳拾肆萬元為被告游永福、游麟祥、游松祿供擔保後，得假執行。但被告游永福、游麟祥、游松祿如以新臺幣壹仟貳佰柒拾肆萬肆仟參佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告王俊傑以新臺幣貳佰貳拾貳萬元為被告游仁壽、游仁文供擔保後，得假執行。但被告游仁壽、游仁文如以新臺幣陸佰陸拾捌萬零玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項於原告王俊傑以新臺幣柒拾柒萬元為被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文供擔保後，得假執行。但被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文如以新臺幣貳佰參拾參萬參仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項於原告王俊傑以新臺幣參佰捌拾玖萬元為被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉藍圭供擔保後，得假執行。
但被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉藍圭如以新臺幣壹仟壹佰陸拾玖萬伍仟參佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。經查，本件訴訟原告起訴時之本以呂阿貞、劉中棋、呂正龍、呂晉陞、游麟祥、游永福、游松祿、游仁明、游仁壽、游劉籃圭、游美秀、游仁文、游禎山、呂美雲、蔡游玉霞、徐游碧霞、游阿海、游鳳嬌、游鴻英、劉振邦為被告，嗣原告於民國102年2月26日言詞辯論期日當庭並具狀撤回被告劉中棋、呂正龍、呂晉陞、游禎山、游阿海、呂美雲、蔡游玉霞、徐游碧霞之起訴，業經獲被告劉中棋訴訟代理人張麗真律師、被告呂晉陞同意，其餘被告部份均未於當次期日起10日內表示異議，揆諸前揭規定，上開撤回均應為合法，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明如同100年12月29日起訴狀（本院卷一第4頁）；嗣原告於101年8月31日具狀追加劉振邦為被告，訴之聲明同前（本院卷三第160頁）；原告復於102年
2 月26日、102年3月8日具狀變更訴之聲明（見本院卷四第
134 頁至第136頁民事準備書【三】狀、本院卷五第145頁至第147頁民事更正聲明狀）。原告再於102年4月26日言詞辯論期日當庭並具狀變更訴之聲明如本件原告請求之聲明所示（參本院卷六第9頁至第11頁民事更正聲明狀）。核其請求之基礎事實應屬同一，且係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
三、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件原告顏守銓於訴訟程序進行中，基於買賣之原因，於101年6月14日就其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，應有部分全部，分別移轉予訴外人李迎新、王俊傑，此有系爭土地登記第二類謄本在卷可參(見本院卷五第83頁、第84頁)，訴外人李迎新、王俊傑則於102年1月29日具狀聲請代原告顏守銓承當本件訴訟（本院卷五第81頁至第82頁），並於102年6月21日本院言詞辯論期日經兩造當庭表示同意，揆諸上開規定，本件訴訟由訴外人李迎新、王俊傑代原告顏守銓承當訴訟，於法並無不合，自應准許。
四、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；民事訴訟法第182條第1項、第183條固定有明文，惟所謂「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（最高法院88年台抗字第646號裁判要旨可資參照）。查本件被告呂阿貞雖以其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1至3樓房屋和平繼續公然坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地逾20年，其依法業已時效取得系爭房屋占有系爭土地面積之地上權登記請求權為由，對系爭土地之全體所有人即被告游正晃等79人提起確認地上權存在訴訟（即本院101年度訴字第1828號）為由，而依民事訴訟法第182條第1項規定，聲請本院於其該訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序云云（見本院卷三第5頁）。惟查，被告呂阿貞是否具備時效取得地上權之要件，本件可自為調查認定，如裁定停止訴訟，將使本件訴訟因而延滯，故被告呂阿貞聲請本院裁定停止本件訴訟程序，尚難准許。
五、查本件原告主張被告所有如附表一所示坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上之建物均無合法正當權源，俱屬無權占有為由，爰依據民法第767條第1項前段、中段及第
821 條規定請求被告拆屋還地而提起本訴。被告游麟祥、游永福、游松祿同時以因時效取得地上權登記請求權，主張就本件系爭509、510地號土地得依法登記為地上權人，爰依據民法第772條準用第770條、第769條規定請求而聲明提起反訴。被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭亦同時以因時效取得地上權登記請求權，主張就本件系爭509、510地號土地得依法登記為地上權人，爰依據民事訴訟法第259條、民法第772條準用第769條、第770條及第947條第1項規定請求聲明提起反訴。經核本件本訴標的與反訴標的及其攻擊防禦方法，在法律或事實上均相同且關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件被告游麟祥、游永福、游松祿及被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭分別提起之反訴，依民事訴訟法第259條、第260條規定，均應准許。
六、被告游鳳嬌、游鴻英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本訴部分
(一)原告主張：
1、原告李迎新、王俊傑分別為新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭509地號土地）、新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭510地號土地）之所有權人。而被告均為附表一所示建物之所有權人，該等建物占有系爭509地號、510地號土地，均無合法正當權源，而屬無權占有。
2、被告呂阿貞雖抗辯其已依法時效取得系爭260號房屋坐落於系爭509地號土地之地上權登記請求權為由，否認無權占有。惟被告呂阿貞並未具體舉證證明其係於何時起以行使地上權意思占有系爭509地號土地；抑且，因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第772條、769條及第770條規定，只是得請求登記為地上權人，並非取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張，故被告辯稱其係有權使用系爭土地云云，顯無理由。另依最高法院80年度第2次民事庭會議決議、最高法院89年度台上字第1370號判決要旨，若占有人係於土地所有權人訴請拆屋還地後，始向地政機關申請登記為地上權人，受訴法院自無庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判。經查本件兩造前經鈞院板橋簡易庭100年度板調字第144號調解不成立在案，原告於送達調解不成立證明書後十日內即100年12月29日提起本件訴訟，依民事訴訟法第419條第3項規定，視為自聲請調解時即100年11月15日已經起訴，而被告係於101年5月24日始向鈞院提起確認地上權存在訴訟，故受訴法院無庸就其是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判。
3、被告游麟祥、游永福、游松祿雖抗辯繼承其父親、先祖之法律行為意思表示及繼受地上權權利，而抗辯係有權占有使用系爭509地號、510地號土地。惟查被告提出之臺灣省臺北縣政府39年9月8日核發予其被繼承人游能丙之他項權利證明書影本，並無正本以供佐證，影本其上亦無記載登記年月日及字號，且系爭509地號、510地號土地登記謄本上亦均未見地上權之設定登記，顯見被告之被繼承人游能丙並未依規定申請登記為地上權人，是上開他項權利證明書影本不足作為被告占有系爭509地號、510地號土地之合法權源證明原告否認被告所提書證資料之真正。再者，被告未具體舉證證明其係自何時起以行使地上權意思占有系爭土地，另依據新北市政府稅捐稽徵處中和分處101年5月24日北稅中二字第0000000000號函檢附之系爭266、268號房屋之台北縣房屋稅籍登記表，該登記表之「移轉異動原因及年月日」或「移轉異動原因記事欄」內均明確記載「買賣66年6月30日」，足證渠等係基於買賣之原因取得系爭266、268號房屋之所有權，是渠等主張係以行使地上權之意思占有系爭土地顯無理由。抑有進者，因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第772條、769條及第770條規定，只是得請求登記為地上權人，並非取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張，故被告辯稱渠等係有權使用系爭土地云云，顯無理由。
4、就被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭抗辯系爭509地號、510地號土地信託登記於派下七房各派下員代表名下，實際所有為祭祀公業游增養派下子孫所共有，與系爭509地號、510地號土地登記謄本上所公示之權利歸屬狀態不符，且被告雖據提出新北市政府工務局100年9月19日北工使字第0000000000號函辯稱系爭270號、272號房屋既已領有建築許可，由此可證申請建築當時必以檢附土地所有權人之同意書云云，然被告並未出具土地所有權人之同意書供佐證，系爭270、272號房屋亦未申請辦理第一次產權登記，故僅係推論之詞，顯無足採。又查關於被告所提出39年9月8日取得臺灣省臺北縣政府核發之地上權證明書，與被告游麟祥、游永福、游松祿所提之被證四相同，何以同一份他項權利證明書影本竟可重複作為多棟建物之權利證明文件，顯然可議；且其內容疑點重重，明顯違反公文作業程序，其真實性確有可疑之處。
5、就被告游鳳嬌、游鴻英抗辯有遺產分割協議書云云，原告對此分割協議書形式上雖不爭執，然對於地上權權利之部分認為並非事實，且此份協議書係於本件訴訟後才製作，實不足採。
6、爰依據民法第767條第1項前段、中段之規定請求，並聲明：
1.被告呂阿貞應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號A部分，面積148.58平方公尺拆除，並將該部分土地返還予原告李迎新。2.被告劉振邦應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋及一樓庭院坐落系爭509地號土地如附圖所示編號B，面積125.31平方公尺、編號C，面積6.14平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還予原告李迎新。3.被告游永福、游麟祥、游松祿應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋及一樓庭院、樓梯坐落系爭509地號土地部分如附圖所示編號G、H，面積共123.48平方公尺、編號L，面積6.69平方公尺及坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地部分如附圖所示編號I、J、K，面積共27.73平方公尺；編號M，面積4.8平方公尺；編號O，面積4.41平方公尺拆除，並將該部分土地返還予原告李迎新(即上述附圖編號G、H、L部分)，及原告王俊傑(即上述附圖編號I、J、K、M、O部分)。4.被告游永福、游麟祥、游松祿應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋及一樓庭院坐落於系爭509地號土地部分如附圖所示編號P，面積25.67平方公尺及坐落於系爭510地號土地部份如附圖所示編號Q，面積138.02平方公尺；編號N，面積
36.56 平方公尺拆除，並將上開土地分別返還予原告李迎新(即上述附圖編號P部分)，及原告王俊傑(即上述附圖編號Q、N部分)。5.被告游仁壽、游仁文應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號房屋1、2樓坐落於系爭510地號土地上如附圖所示編號S部分，面積91.52平方公尺拆除，並將該部分土地返還予原告王俊傑。6.被告游永福、游麟祥、游松祿及被告游仁壽、游仁文應將坐落系爭510地號土地編號R即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號及270號房屋間之走道，面積共
31.96平方公尺拆除，並將該部分土地返還予原告王俊傑。
7.就被告游仁明、游鳳嬌、游鴻英、游仁壽、游仁文、游美秀、游劉籃圭應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋坐落於系爭510 地號土地如附圖所示編號T，面積81.04平方公尺、編號U，面積79.17平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還予原告王俊傑。8.前七項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被告呂阿貞則以：伊否認無權占有系爭509地號、510地號土地。伊所有建物門牌號碼即新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭260號房屋）前於68年11月間，係由被告姊姊向訴外人游振坤、盧黃阿三購買，並開始以房屋所有權人之身分遷入住居，並以行使地上權意思和平、公然、繼續占有使用系爭509地號土地；80年12月間再由被告購買繼受取得，依民法第947條之1規定，得將被告之占有及被告姊姊之占有合併主張，故被告承繼被告姊姊先前行使地上權意思繼續、和平、公然、善意且無過失占有使用系爭509地號土地至今超過30年，依民法第772條準用第769條及第770條規定，時效取得系爭509地號土地之地上權登記請求權，乃具有合法正當權源，被告為此已具狀對系爭509地號土地之全體共有人依法向鈞院提起101年度訴字1828號確認地上權登記請求權存在訴訟，復原告於該案中答辯表示就被告上開之主張為承認或不爭執，足證被告主張已時效取得系爭260號房屋所在基地之地上權登記請求權而具有占有使用之合法權源，故原告主張顯無理由等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)被告劉振邦則以：伊對於建物門牌號碼新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭262號房屋）建物為其所有，及系爭262號房屋無權占有系爭509地號土地並不爭執等語，並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(四)被告游麟祥、游永福、游松祿則以：伊對於建物門牌號碼新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭266號房屋）、新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭266號房屋）、新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭272號房屋）等建物為其所有並不爭執，然否認無權占有系爭509地號、510地號土地。被告游永福、游麟祥、游松祿之先祖游能丙於35年1月1日起就初次設籍台北縣海山區中和鄉○○村○○鄰○○○○號○○路000號落居占有系爭509地號、510地號土地並建築房屋，被告至今仍和平、公然、繼續占有中。次查上開所建築之房屋歷經門牌整編和行政區域調整，現門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號、268號（下稱系爭266號、268號房屋）。再查先祖游能丙於38年間已向臺灣省臺北縣政府申請地上權登記，業經核發中北字第163號他項權利證明書在案，是以足以證明先祖游能丙確係以行使地上權意思而有權占有；其後被告乃繼承父親游正德、先祖游能丙之法律行為意思表示及繼受其地上權權利至今和平、公然、繼續占有中，是被告確係有權占有、使用系爭509地號、510地號土地；據新北市政府稅捐稽徵處中和分處101年5月24日北稅中二字第0000000000號函檢附○○○鄉○○村○○路○○○號房屋平面圖，該圖所示ㄆ部分即為系爭266號房屋，該圖所示ㄅ部分即為系爭268號房屋，可證地上權之範圍包括系爭509地號土地在內。被告等係以行使地上權之意思占有使用系爭509地號、510地號土地，此觀遺產稅繳清證明書及遺產稅逾期課稅期間案件同意移轉證明書均載「地上權」即足證。另按38年11月5日參捌戍微府綱地字第01981號臺灣省政府代電訂頒臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定，先祖游能丙為該地上權設定登記時，應已得原土地所有權人游能遠等人之同意；又現存土地登記謄本雖未記載地上權登記，係當時地政機關轉載時遺漏，然此並不影響地上權登記屬真正且存在之事實，故原告主張顯無理由。退步言之，現被告亦已因時效取得地上權登記請求權，亦非屬無權占有等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(五)被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭則以：伊等否認無權占有系爭509地號、510地號土地。查本件系爭509地號、510地號土地自始為祭祀公業游增養所有而信託登記於派下七房各派下員代表名下，實際所有權為游增養派下子孫所共有，自始即供派下子孫建築房屋居住使用。被告游仁壽、游仁文、游仁明所有建物門牌號碼即新北市○○區○○路○○○號1、2樓及272號1、2樓（下稱系爭270號、272號房屋）為臺北縣政府建設局61年6月北建都字第13610號函申請建築案之合法建物，按臺灣高等法院98年度重上更(一)字第
29 號民事判決及最高法院99年度台上字第213號民事裁定所示，被告游仁壽、游仁文、游仁明所有之房屋已具有申請地上權資格；再按60年12月修正公佈之建築法第30條規定申請建築許可須檢附土地權利證明文件，系爭270號、272號房屋既已領有建築許可，由此可證申請建築當時必以檢附土地所有權人之同意書，具有合法權源，且已具有申請地上權登記之資格。系爭272號房屋基地亦於39年9月8日取得臺灣省臺北縣政府核發之地上權證明書。另被告游美秀所有建物門牌號碼即新北市○○區○○路○○○號（下稱系爭262號房屋）係於56年間經土地實際所有者祭祀公業游增養同意而興建完成之房屋，領有臺北縣中和鄉公所58年6月27日北縣中建字第11291號函核發完工證明及臺北縣政府建設局58年7月4日北建都字第11267號函同意申請水電證明在案。綜上，上開房屋乃本於合法權源興建，是原告之訴顯無理由等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(六)被告游鳳嬌、游鴻英經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其前所提之民事答辯狀所為之聲明及陳述略以：
查伊等並非系爭510地號土地上如附圖所示編號T（面積81.04平方公尺）、編號U（面積79.17平方公尺）即系爭272號房屋之所有人或使用人或占有人。次查先祖游能丙所遺留祖厝房屋暨他項權利證明書地上權之權利之遺產分割繼承，伊等均自願無受任何遺產分配，足見被告二人在系爭509、510地號土地上並無伊等所有之房屋，是本件原告主張顯然與事實不符有所違誤等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分
(一)反訴原告即被告游麟祥、游永福、游松祿主張：伊等自先祖游能丙於35年1月1日起就初次設籍台北縣海山區中和鄉○○村○○鄰○○○○號○○路000號，占有系爭509地號、510地號土地，並建築原門牌號碼為台北縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之房屋，58年6月30日經門牌整編為南山路348號、350號及352號；先祖游能丙過世後，由伊等父親繼承取得南山路348號、350號，再經門牌整編和行政區域調整，現門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號、268號（即系爭266號、268號房屋）。次查先祖游能丙於38年間已向臺灣省臺北縣政府申請地上權登記，業經核發中北字第163 號他項權利證明書在案，是以足以證明先祖游能丙、父親游正德確係自始即以行使地上權意思有權占有。又上開他項權利證明書雖僅列系爭510地號之占有標的，但先祖游能丙確係以行使地上權意思建築房屋占有於系爭509地號、510地號土地之上。今反訴原告乃繼承父親、先祖游能丙之法律行為意思表示及繼受其地上權權利，是反訴原告確係有權占有，續以行使地上權意思和平、公然、繼續、善意且無過失占有使用系爭509地號、510地號土地，至今合併占有已逾62 年有餘，反訴原告已向登記機關為地上權之登記請求，顯已符合取得時效制度，依民法第770條、第772條規定，自得依法登記為地上權人等語，爰依據民法第772條準用第770條、第769條規定請求，聲明：1.確認反訴原告就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號，面積各為159.45、216.41平方公尺之地上權登記請求權存在。2.反訴被告等應容忍反訴原告等辦理上開地上權登記。
(二)反訴原告即被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭主張：
查本件系爭510地號土地自始為先祖游能丙占有興建祖厝，於39年9月8日取得臺灣省臺北縣政府核發之地上權證明書。
反訴原告之父親游任注於39年、61年間增建祖厝，並獲臺北縣政府建設局北建都字第13610號函核准增建，及臺北縣政府建設局北建都字第4064號函核發接水電證明在案。次查本件系爭509地號土地自始亦為先祖游能丙占有搭建木造房屋，於58年間建築磚造房屋，並獲臺北縣中和鄉公所58年6月27日北縣中建字第11291號函核發完工證明，及臺北縣政府建設局58年7月4日北建都字第11267號函核發接水電證明在案。依據民法第947條第1項、第770條、第772條規定，反訴原告得主張自39年間起已以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭509、510地號土地達63年之久，得請求登記為地上權人。爰依據民事訴訟法第259條、民法第772條準用第769條、第770條及第947條第1項規定請求，聲明：1.請求確認反訴原告等就反訴被告等所有坐落新北市○○區○○段○○○○號及新北市○○區○○段○○○○號土地，面積297.26平方公尺之地上權登記請求權存在。2.反訴被告等應容忍並協同反訴原告等辦理前項地上權登記。
(三)反訴被告即原告則以：
1、就反訴原告游永福、游麟祥、游松祿部分:按「占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照），是反訴原告自應就其父親、先祖游能丙確有行使地上權之意思占有系爭土地具體舉證證明之，而系爭509地號、510地號土地登記謄本上均未見地上權之設定登記，顯見反訴原告之被繼承人游能丙並未依規定申請登記為地上權人。且反訴原告亦未具體舉證證明其係自何時起以行使地上權意思占有系爭土地。再者，反訴原告就其所提之證據資料，僅證明其所有之系爭266、268號房屋占有系爭土地之客觀事實，不足以證明渠等係以行使地上權之意思而為占有。
2、就反訴原告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭部分:
反訴原告雖據提出臺灣省臺北縣政府39年9月8日核發予其先祖游能丙之他項權利證明書影本，惟此與被告游麟祥、游永福、游松祿所提之證據資料相同，何以同一份他項權利證明書影本竟可重複作為多棟建物之權利證明文件，顯然可議；抑有進者，該他項權利證明書影本上並無記載登記年月日及字號，且系爭509地號、510地號土地登記謄本上亦均未見地上權之設定登記，顯見反訴原告之被繼承人游能丙並未依規定申請登記為地上權人，不生取得地上權效力等語資為抗辯。
3、聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：本件原告李迎新、王俊傑分別為新北市○○區○○段000 地號、同段510地號之所有權人，被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭所有如附表一所示建物，分別占用系爭509地號、系爭510地號土地如附圖所示面積之事實，業據新北市中和地政事務所人員製作複丈成果圖附卷可稽（見本院卷四第91頁），且前揭被告亦不爭執上開占有事實，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
(一)本訴部分原告主張被告無正當權源占有系爭土地，請求被告等拆屋還地，並返還相當於租金之不當得利，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：被告有無正當權源占有系爭土地？原告訴請拆屋還地有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查本件原告所有系爭509地號、系爭510地號土地上有被告等人所有如附表所示之建物坐落其上及占有使用中，原告依民法第767條規定所有物返還請求權之法律關係請求被告等人拆除返還土地予原告，揆諸上開說明，被告等人即應就所有建物占有系爭土地，係有正當權源之事實負舉證責任。茲就本件兩造爭執要點被告等人占用系爭土地是否有正當法律權源？本院分別斟酌認定如下：
(1)被告呂阿貞部分：①查被告呂阿貞對於原告主張被告呂阿貞為系爭260號房屋之
所有權人，及系爭260號房屋坐落系爭509地號土地上等節，並未爭執，堪信為真實。被告呂阿貞雖抗辯其前於100年12月19日向中和地政事務所為複丈測量及時效取得地上權登記之申請，測得系爭260號房屋占用系爭509地號土地面積為
149.58平方公尺，與本件測得占用面積為148.58平方公尺不同，認系爭260號房屋占用系爭509地號面積應為149.58平方公尺云云。然經本院就前揭占用面積之差異函詢新北市中和地政事務所，經新北市中和地政事務所函覆以:有關260號建物面積測量不同一節，查雖為相同測量標地物，且同以精密之電子經緯儀施測，惟100年時效取得地上權時測算西北側(含鐵板)計入面積，而貴院囑辦使用面積測量時已無此鐵板，連線測算面積亦不同，建議以使用面積為準等語，有新北市中和地政事務所102年4月23日新北中地測字第0000000000號函在卷可參(見本院卷五第196頁)，且兩造對於本件複丈成果圖之測量依據係依照建築物屋簷滴水線及共同壁中心線為基準繪製而成均不爭執(見本院卷五第90頁反面)，足徵系爭260號建物占用系爭509地號土地之面積確為148.58平方公尺，被告呂阿貞抗辯應以其前向地政機關申請時效取得地上權所為之複丈測量面積為準，並無依據。
②被告呂阿貞雖抗辯業依民法第772條準用同法第769條、第770
條之規定時效取得系爭260號房屋占用系爭509地號土地之地上權登記請求權。然按主張因時效而取得地上權者，依民法第772條準用第769條、第770條之規定，僅係得請求登記為地上權人，在未經登記前，仍不得據以對抗土地所有權人，而謂其並非無權占有。又占有因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴訟法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記，且經受理者，始有其適用。本件被告呂阿貞係於100年12 月19日向中和地政事務所為複丈測量及時效取得地上權登記之申請，有土地複丈申請書可稽(見本院卷三第13頁)，而原告已於100年11月15日向本院提出調解之聲請，嗣經調解不成立，本院於100年12月19日核發調解不成立證明書，原告於100年12月29日提起本件訴訟，有原告提出之調解聲請狀、本院簡易庭調解不成立證明書及本院起訴狀上之收文戳可按（見本院卷一第3頁、本院卷三第43頁至第47頁），又按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，民事訴訟法第419條第3項定有明文，故本件原告於調解不成立證明書送達後10日內起訴，視為自聲請調解之100年11月15日時已經起訴，難認被告呂阿貞於原告起訴前，已聲請為地上權登記並經地政機關受理。況且本件被告呂阿貞主張時效取得地上權登記請求權所提出之被告呂阿貞姊姊俞呂美玉前於68年11月向訴外人游鎮坤、盧黃阿三購買系爭260號房屋，及於呂美玉再將系爭房屋出售被告呂阿貞之買賣契約、房屋稅繳納通知書等資料，僅得以證明被告呂阿貞合法使用系爭建物之事實，惟占有土地，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，業如前述，則被告呂阿貞提出之上開證據，尚難證明其主觀上係以行使地上權之意思占用系爭土地。綜前，被告呂阿貞未提出於原告起訴前，已聲請為地上權登記並經地政機關受理之證明文件，亦未能舉證基於行使地上權之意思占有系爭509地號土地，被告抗辯有權占有，顯非有據。
③從而，原告基於民法第767條物上請求權規定，請求被告呂
阿貞應將坐落系爭509地號土地如附圖所示編號A（面積148.58平方公尺）之系爭260號建物拆除，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。
(2)被告劉振邦部分:查被告劉振邦對於原告主張被告劉振邦為系爭262號房屋(包括1樓庭院)之所有權人，及系爭262號房屋及庭院無權占有系爭509地號土地如附圖所示編號B（面積125.31平方公尺）、編號C（面積6.14平方公尺）部分，均不爭執(見本院卷五第203頁反面)，自堪信為真實。從而，原告基於民法第767條物上請求權規定，請求被告劉振邦應將坐落系爭509地號土地如附圖所示編號B（面積125.31平方公尺）、編號C（面積6.14平方公尺）之系爭262號建物及地上物拆除，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。
(3)被告游永福、游麟祥、游松祿(就系爭266號、268號房屋)部分:
①查被告游永福、游麟祥、游松祿對於原告主張其等為系爭26
6號、268號房屋之所有權人，及系爭266、268號房屋坐落系爭509、510地號土地上其中系爭262號房屋、1樓庭院及樓梯占有系爭509地號土地如附圖所示編號G、H（面積123.48平方公尺）、編號L（面積6.69平方公尺），占有系爭510地號土地如附圖所示編號I、J、K（面積27.73平方公尺）、編號M（面積4.8平方公尺）、編號O（面積4.41平方公尺）；系爭268號房屋、1樓庭院占有系爭509地號土地如附圖所示編號P（面積25.67平方公尺），占有系爭510地號土地如附圖所示編號Q（面積138.02平方公尺）、編號N（面積36.56平方公尺）等節，並未爭執，堪信為真實。(見本院卷三第83頁反面、本院卷五第214頁)②被告游永福、游麟祥、游松祿辯稱就系爭土地有依時效取得
地上權而取得占有之權源云云。而按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，有最高法院96年台上字第2303號判決暨80年度第2次民事庭會議決議可資參照。查本件被告游永福、游麟祥、游松祿雖係於原告提起本件拆屋還地訴訟後始於101年2月6日向地政機關申請地上權登記，業經被告陳述明確（見本院卷七第60頁），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
③被告游永福、游麟祥、游松祿雖以38年11月5日參捌戍微府
綱地字第01981號臺灣省政府代電訂頒臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定，認先祖游能丙為該地上權設定登記時，應已得原土地所有權人游能遠等人之同意云云，惟系爭510地號土地登記簿自日據時期至今，並無地上權及建物之登記、申請登記收件及辦竣登記之紀錄，就所陳被繼承人游能丙並無辦竣登記有地上權之紀錄，不得主張其已取得權利，有新北市中和地政事務所101年9月17日新北中地登字第0000000000號函可稽(見本院卷五第108頁)，是被告游永福、游麟祥、游松祿抗辯系爭土地業經先祖游能丙登記取得地上權，自無足採。被告3人復提出渠等先祖游能丙所執經改制前臺灣省台北縣政府之他項權利證明書影本，內容記載「右給地上權利人游能丙收執、中華民國三十九年九月八日」用以證明先祖游能丙、先父游正德及被告游永福、游麟祥、游松祿行使地上權主觀意思之證明文件，然原告否認前揭他項權利證明書之真正，經本院就該他項證明書之內容函詢新北市中和地政事務所，據覆略以:該所並無該改制前臺灣省台北縣政府於39年9月1日之他項權利證明書之相關資料；另該他項證明書土地標示欄所示土地現今地號為新北市○○區○○段○○○○號等語，有新北市中和地政事務所102年5月23日新北中地資字第0000000000號函可稽(見本院卷六第101頁反面)，參以卷附新北市中和地政事務所101年9月17日新北中地登字第0000000000號函文內容亦載明:該他項權利證書是否為真正，因本所並無檔存當時之他項權利證明書樣張可供參考，是本所尚無從依該他項權利證明書之樣式據以審認真正等語(見本院卷五第108頁反面)，是以前開中和地政事務所函文，均無從認定被告游永福、游麟祥、游松祿所執他項權利證明書為真實，此外，被告游永福、游麟祥、游松祿未再就該他項權利證明書之真正舉證以實其說，被告游永福、游麟祥、游松祿執前揭他項權利證明書證明其等有行使地上權之主觀意思，自屬無據。又35年初次設籍戶籍登記申請書，僅能證明訴外人游能丙等人於35年1月1日即入籍於系爭房屋，並居住於系爭房屋；臺灣電力公司台北南區營業處裝錶供電證明書僅足證明於45年1月、58年8月於系徵房屋裝錶供電；房屋稅籍證明書得證明由被告游永福繳納系爭房屋之房屋稅，惟均不足據以證明被告游永福、游麟祥、游松祿係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自難認被告游永福、游麟祥、游松祿業因時效取得請求登記地上權之權。此外，被告游永福、游麟祥、游松祿迄未能舉證證明其占用系爭509地號、510地號土地有合法權源存在，自屬無權占有。
④從而，原告基於民法第767條物上請求權規定，請求被告游
永福、游麟祥、游松祿應將坐落系爭509地號土地如附圖所示編號（G、H）部分面積共123.48平方公尺、（L）部分面積6.69平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將土地返還原告李迎新；暨將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（I、J、K）部分面積共27.73平方公尺、（M）部分面積4.8平方公尺、(O)部分面積4.41平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將土地返還原告王俊傑。被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（P）部分面積共25.67平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新；暨將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（Q）部分面積138.02平方公尺、(N)部分面積36.56平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將土地返還原告王俊傑，為有理由，應予准許。
(4)被告游仁壽、游仁文(就系爭270號房屋)部分:①查被告游仁壽、游仁文對於系爭270號房屋坐落系爭510地號
土地上，占用系爭510號土地面積91.52平方公尺等節，並未爭執(見本院卷六第5頁反面)，堪信為真實。又原告雖主張被告游仁壽、游仁文為系爭270號房屋1、2樓之所有權人，而請求被告游仁壽、游仁文拆除系爭270號房屋1、2樓房屋，然為被告游仁壽、游仁文否認，並稱系爭270號1樓係被告游仁壽所有，系爭270號房屋2樓為被告游仁文所有，則原告應就其主張此部分之事實盡舉證之責，然原告迄未舉證以實其說，故應以被告游仁壽、游仁文所抗辯系爭270號1樓之所有權人係被告游仁壽，系爭270號房屋2樓之所有權人為被告游仁文為可採。
②被告游仁壽、游仁文辯稱就系爭土地有依時效取得地上權而
取得占有之權源云云。查本件被告游仁壽、游仁文雖係於原告提起本件拆屋還地訴訟後始於101年8月6日向地政機關申請地上權登記，業經被告陳述明確（見本院卷五第93 頁反面），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過20年之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源，在他人土地上有建築物或其他工作物，可能原因甚多，或係基於侵權行為之意思，或係越界使用，或係界址不明誤他人土地為己所有，或係因其他原因（債權）關係，或係單純無權處分而占有使用，本難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。而被告游仁壽、游仁文雖提出渠等先祖游能丙所執經改制前臺灣省台北縣政府之他項權利證明書影本，內容記載「右給地上權利人游能丙收執、中華民國三十九年九月八日」用以證明渠等行使地上權主觀意思之證明文件，然前揭他項權利證明書業經原告否認真正，且經本院函詢新北市中和地政事務所結果，亦無從認定該他項權利證明書為真實，業如前述，此外，被告游仁壽、游仁文未再就該他項權利證明書之真正舉證以實其說，被告游仁壽、游仁文執前揭他項權利證明書證明其等有行使地上權之主觀意思，自屬無據。又被告游仁壽、游仁文提出之新北市政府稅捐稽徵處函文，僅足以證明整編前門牌為中和市○○路○○○號門牌之房屋，原始設籍納稅義務人為游能丙、游任注(見本院卷五第98頁)；另就前揭建物申請增建申請書、核准增建函文、核發接水電之證明(見本院卷五第99頁至第102頁)，均無從證明被告游仁壽、游仁文係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自難認被告游仁壽、游仁文因時效取得請求登記地上權之權。此外，被告游仁壽、游仁文迄未能舉證證明其占用系爭510地號土地有合法權源存在，自屬無權占有。
③從而，原告依民法第767條之法律關係，請求被告游仁壽、
游仁文分別拆除坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓、門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號2樓建物，如附圖所示編號（S）部分面積91.52平方公尺部分，並將土地返還原告王俊傑，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由。
(5)被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文(就系爭268號房屋、系爭270 號房屋間走道)部分:
查被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文對於系爭268號房屋、系爭270號房屋間之走道，如附圖所示(R)部分，面積為31.96平方公尺，為其等共同占有使用，並不爭執(見本院卷二第43頁反面)，自堪信為真實。被告雖均否認無權占有系爭土地，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁定意旨參照），而被告迄未就其抗辯有權占有之事實盡舉證之責，自難憑採。從而，原告基於民法第767條物上請求權規定，請求被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文應將坐落系爭510地號土地如附圖所示編號R（面積31.96平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還原告王俊傑，為有理由，應予准許。
(6)被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭、游鳳嬌、游鴻英(就系爭272號房屋部分):
①原告主張系爭272號房屋坐落系爭510地號土地上，占用系爭
510號土地如附圖所示(T)、(U)部分面積分別為81.04平方公尺、79.17平方公尺等節(此部分新北市中和地政事務所測量面積原為177.19平方公尺，嗣經新北市中和地政事務所以新北中地測字第0000000000號函文更正(T)、(U)部分面積分別為81.04 平方公尺、79.17平方公尺，見本院卷五第190頁)，被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭並未爭執(見本院卷六第5頁反面)，堪信為真實。再者，原告主張被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭、游鳳嬌、游鴻英均為系爭272號房屋之所有權人，其中被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭對於其等為系爭272號房屋之所有權人並未爭執，而游鳳嬌、游鴻英則否認其為系爭272號房屋之所有權人，辯稱先祖游能丙所遺留祖厝房屋，其2人均自願無分配取得任何遺產，並以先祖游能丙遺產分割協議書為據，參以被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭亦稱:系爭272號房屋坐落系爭510地號土地上如附圖所示(T)、(U)部分，被告游鳳嬌、游鴻英並未繼承等語(見本院卷七第44頁反面)，且原告所不爭執形式真正之先祖游能丙遺產分割協議書，亦未記載被告游鳳嬌、游鴻英繼承取得系爭272號房屋(見本院卷四第36頁)，堪認被告游鳳嬌、游鴻英辯稱其非系爭272號房屋之所有權人，並非無據。此外，原告就被告游鳳嬌、游鴻英為系爭272號房屋所有權人之事實，未再舉證以實其說，原告請求被告游鳳嬌、游鴻英拆除系爭272號房屋，洵非有理。
②被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭均辯稱就
系爭土地有依時效取得地上權而取得占有之權源云云。查本件被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭雖係於原告提起本件拆屋還地訴訟後始於101年8月6日向地政機關申請地上權登記，業經被告陳述明確（見本院卷五第93頁反面），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。而被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭無從證明其等提出之先祖游能丙所執經改制前臺灣省台北縣政府之他項權利證明書影本，內容記載「右給地上權利人游能丙收執、中華民國三十九年九月八日」為真正，業如前述，被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭執前揭他項權利證明書證明其等有行使地上權之主觀意思，自屬無據。又被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭提出之新北市政府稅捐稽徵處函文，僅足以證明整編前門牌為中和市○○路○○○號門牌之房屋，原始設籍納稅義務人為游能丙、游任注(見本院卷五第98頁)；另就前揭建物申請增建申請書、核准增建函文、核發接水電之證明(見本院卷五第99 頁至第102頁)，均無從證明被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自難認被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭因時效取得請求登記地上權之權。此外，被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭迄未能舉證證明其占用系爭510地號土地有合法權源存在，自屬無權占有。
③從而，原告基於民法第767條物上請求權規定，請求被告游
仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭應將坐落系爭510地號土地如附圖所示編號T（面積81.04平方公尺）、編號U（面積79.17平方公尺）之系爭272號建物拆除，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
二、反訴部分:
(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。本件反訴原告游永福、游麟祥、游松祿；反訴原告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭分別主張對系爭土地因時效取得地上權登記請求權，惟遭反訴被告否認，則反訴原告就系爭土地是否存有地上權登記請求權，關係反訴被告是否得合法系爭土地行使地上權之權利，系爭地上權登記之請求權之存否確屬不明確，致反訴原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，反訴原告提起反訴即有受確認判決之法律上利益。
(二)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查反訴原告主張其已時效取得地上權，自應就此要件事實為舉證。然依前所述，反訴原告均無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，反訴原告游仁壽、游仁文；反訴原告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭分別主張依民法第772條準用第769條規定，訴請確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本訴部分，原告依據民法第767條條之規定，請求:(1)呂阿貞應將坐落新北市○○區○○段000○地○○○○○○號（A）部分面積148點58平方公尺之建物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路260，並將該部分土地返還原告李迎新。(2)劉振邦應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（B）部分面積125.31平方公尺、（C）部分面積6.14平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。(3)被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（G、H）部分面積共
123.48 平方公尺、（L）部分面積6.69平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告李迎新。(4)被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（I、J、K）部分面積共27.73 平方公尺、（M）部分面積4.8平方公尺、(O)部分面積4.41 點平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告王俊傑。(5)被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（P）部分面積25.67平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 號），並將該部分土地返還原告李迎新。(6)被告游永福、游麟祥、游松祿應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（Q）部分面積138.02 平方公尺、(N)部分面積36.56平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將土地返還原告王俊傑。(7)被告游仁壽、游仁文應分別拆除坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓、新北市○○區○○路○○○號2樓之建物，如附圖所示編號（S）面積共91.52平方公尺部分，並將該部分土地返還原告王俊傑。(8)被告游永福、游麟祥、游松祿、游仁壽、游仁文應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（R）部分面積31.96平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告王俊傑。(9)被告游仁壽、游仁文、游仁明、游美秀、游劉籃圭應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號（T）部分面積
81.04平方公尺、(U)部分面積79.17平方公尺之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還原告王俊傑，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即失所據，應予駁回。反訴部分，反訴原告求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應容忍其為地上權登記，均無理由，不應准許。
六、原告及被告就本訴部分均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
七、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條、第79條、第85 條第1項。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 林珊慧附表一：
┌──┬─────────┬─────────┬──────┐│編號│房屋門牌號碼 │土地坐落 │ 所有權人 │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 1 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│呂阿貞 ││ │000 號 │000 地號 │ │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 2 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│劉振邦 ││ │000 號 │000 地號 │ │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 3 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│游永福、游麟││ │000 號1 、2 樓 │000 、000 地號 │祥、游松祿 │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 4 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│游永福、游麟││ │000 號 │000 、000 地號 │祥、游松祿 │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 5 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│游仁壽 ││ │000 號1 、2 樓 │000 地號 │游仁文 │├──┼─────────┼─────────┼──────┤│ 6 │新北市○○區○○路│新北市○○區○○段│游仁明 ││ │000 號 │000 地號 │游鳳嬌 ││ │ │ │游鴻英 ││ │ │ │游仁壽 ││ │ │ │游仁文 ││ │ │ │游美秀 ││ │ │ │游劉籃圭 │└──┴─────────┴─────────┴──────┘附表二:
┌──┬────┬──────┐│編號│ 被告 │訴訟費用負擔││ │ │之比例 │├──┼────┼──────┤│ 一 │呂阿貞 │百分之十六 │├──┼────┼──────┤│ 二 │劉振邦 │百分之十三 │├──┼────┼──────┤│ 三 │游永福 │百分之四十三││ │游麟祥 │ ││ │游松錄 │ │├──┼────┼──────┤│ 四 │游仁壽 │百分之十八 ││ │游仁文 │ │├──┼────┼──────┤│ │游仁明 │ ││ 五 │游美秀 │百分之十 ││ │游劉藍圭│ ││ │ │ │└──┴────┴──────┘