臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第260號原 告 汪洋富
汪駿伸汪駿義汪國雄汪秀理汪宗勳汪家慶共 同訴訟代理人 黃正淮律師被 告 林啟明
李榮彰李孟軒共 同訴訟代理人 廖德澆律師被 告 李錦秋
李錦奇上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於101 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款分別定有明文。查本件原告原起訴請求：
「1 、確認被告林啟明、林榮彰、李錦秋、李錦奇、李孟軒對於坐落新北市○○區○○段○○○ ○號建地面積171.18平方公尺（其中之61.71 平方公尺及66.12 平方公尺）之土地優先購買權不存在。2 、被告等應就上開土地於辦理前揭地上權之繼承登記后將該地上權塗銷。」；原告於本院101年7月25日審理時訴之聲明第二項變更為：「被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號，面積171.1
8 平方公尺之土地，其中61.71平方公尺及66.12平方公尺所設定地上權登記予以塗銷。」並同時請求撤回訴之聲明第一項確認優先權不存在部分，並經被告同意；原告復於本院101年8月22日審理時訴之聲明項變更、追加為：「1、被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號建地面積171.18平方公尺，其中61.71平方公尺及66.12平方公尺之地上權辦理繼承登記。2、前項地上權應予終止；被告應將前項所示之地上權登記予以塗銷。」被告不同意變更追加，本院審酌塗銷地上權須以地上權不存在、或有終止事由等情形始得為之，而原告起訴時即表示以民法第833條之1作為請求權基礎，並提出相關主張，故變更追加為上開訴之聲明基礎事實同一，且不礙被告之防禦及訴訟之終結，經核尚無不合，應予准許。
（二）本件被告李錦秋、李錦奇均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）查坐落坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原告分別共有，其上已由被告之祖輩林紅棗（即林紅枣）於38、40年設定地上權，設定權利範圍分別為61.71平方公尺暨66.12平方公尺，未定有權利存續期間。嗣林紅棗於68年1 月14日死亡，被告為其繼承人，惟被告尚未就系爭地上權辦理繼承登記，乃二造不爭之事實，在卷可稽。而上開土地上依建物謄本資料雖有三重市○○段第289建號、第290建號地上物，然：
1、距興建之初迄今已歷六十多年矣，年久失修、四周芃蕪、穢物狼藉，已成廢墟一片，不堪入目而無從正常進出。
2、正面大門已被塌陷下來的屋頂殘腐朽木、瓦片橫阻而無法走入，必須勉強側身屈腿才得進入，呈現眼前的是墻面坍倒，屋頂傾倒坍陷、破裂，地面堆滿雜物，木板已腐朽，墻面、地面長滿雜草，雜木高大顯已多年無人進入。
3、該廢墟之左鄰右舍、鄰居抱怨多年無人居住，屋頂坍塌，地面堆滿雜物，雜草叢生，十足是「破敗戶」，蚊蟲滋生，實為都市之瘤。
4、俯視屋頂石棉瓦塌陷、破洞敞開，破裂不堪、傾圮毀壞，屋樑腐朽陷下、倒坍，木板墻破敗，無門無窗，根本無法遮風避雨，雜物棄置、雜草叢生。
5、走進屋內佈滿蜘蛛網，墻壁斑駁隳壞，雜物堆置，灰塵厚重，毫無人氣，無門無窗，屋樑腐敗，屋板破損，深恐一旦震動被砸到頭部，墻壁木板腐朽坍倒，地面雜什廢物堆積、雜草叢生，抬頭一望可直視天空，太陽照射下來炙熱傷人，若下雨天，更是滂沱大雨淋身，無從閃躲，根本無法遮風避雨，不具「房屋」形狀，更無「一般房屋之功能」堪為使用可言。
6、屋外廁所門倒地多時，雜木叢生、雜草落葉、雜物佈滿地面，門毀無窗，恁誰內急亦弗敢苟且使用。
7、履勘完畢走出來，大家頭、頸、面部、手臂、腳腿，凡是未著衣裳之處，多被蚊蟲、跳蚤肆虐，叮咬得紅腫、奇癢無比，再迴顧該地上物內，不但沒有床、桌、椅、灶、亦無水、無電、明顯多年無人居住（無法棲居、逗留）徹徹底底，係屬屋子腐朽、報廢、廢墟一片，而不具「足以避風雨，可達「經濟上之使用目的程度」（最高法院70年台上字第2221號判例參照），殊不能稱「房屋」至為明灼。
8、該地上物之殘破，髒亂不堪，不但吾人不忍卒睹，連地政事務所人員都無法現場複丈測量，而經鈞院諭命被告應先行清除出一條可走之通路，及清除地上之雜什物品並噴灑除蟲劑等，以驅滅蟑蚊或蛇鼠，再通知地政人員前來實施測量。在在足見被告所稱「系爭房屋之邊牆、後牆屋頂俱皆存在，且建物內部亦有隔間及窗戶存在，並無毀塌滅失之情狀」云云，顯非事實，殊不可採。亦為雙方共見之事証，更有相片在卷足証。
（二）按土地法第104條第1項地上權人之優先購買權規定之適用，必須以地上權設定係以有房屋為目的且已有房屋存在為前提，最高法院100年度台上字第802號判決可資參照，被告林啟明、林榮彰、李錦秋、李錦奇、李孟軒係土地謄本上所載已故之地上權人林紅棗之繼承人，依民法第759 條規定，其雖因繼承於登記前已取得該地上權，唯因勘查系爭土地上現場並未有房屋存在，揆諸前揭判決旨趣暨說明，其等就系爭土地應無主張優先購買權之餘地，至為灼然。詎其於最近原告出售系爭土地時竟主張優先購買權，於法殊有不合，其優先權應不存在。
（三）次按本件有民法第833條之1規定得終止地上權之事由：
1、當初二造之祖輩設定地上權，係供為住家、倉庫之用，其係以有建築物為目的之地上權未定有存續期間者，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限（參見大理院5 年上字第1211號判例、最高法院30渝上字第311 號判例）而查系爭地上權設定迄今已歷60多年，不但房屋朽廢、腐壞不堪，詳如前述，根本不足以避風雨，不能達經濟上之使用程度，依最高法院70年台上字第2221號判例意旨，其難謂為「房屋」，從而其地上權應已逾存續期限而告消滅，原告自得請求確認其地上權不存在並請其塗銷地上權登記。
2、況查前揭地上權設定迄今逾60多年（明顯逾上開法條所定之20年限）且其成立之目的，早已不存在（詳如前述房屋無人居住，乏人看管占有使用或經管其權利）且該房屋為瓦葺、磚造，年代久遠，毀腐、朽廢、不堪使用，致不成房屋狀，顯無「尚得使用」之可言，而被告方面亦歷數十年未予利用等等情狀，揆諸前揭民法第833 條之1 規定原告自得訴請鈞院宣告終止其地上權並請求其將前揭地上權登記，於辦理繼承登記后，再予以塗銷登記。
（四）至於被告呈提辯論意旨狀所稱：長久以來，原告始終封鎖系爭土地之出入口，拒絕被告等人進入云云全不實在，蓋系爭地上物，早就沒人居住、使用，更未見有人看管或利用之情，致木材結構於數十年來歷經風吹雨淋而自然腐朽、毀壞、傾圮塌陷，不成屋狀，根本不足以遮風避雨，已如前述，況且被告等人在本件先前代書發存証函之前，根本不知有該項地上權登記之事，更不知地上物所在、位址、界域，反而要求原告帶領伊到現場確認土地現況，標示地界範圍云云（詳見原告101 年5 月28日準備書狀所載，敬請參閱），在在足見被告上述「長久以來，封鎖土地之出入口，拒絕伊等人進入」乃信口雌黃編織故事，殊不足採。
（五）又被告仍執陳詞，硬稱：所謂「地上權不因建築物或其他工作物之滅失或消滅」，「系爭建物現仍得提供一般房屋功能之使用」或「其建物之主要用述為住家、倉庫，無水電設備配置，仍可使用」云云並非實在。
（六）聲明：
1、被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段第278 地號建地面積171.18平方公尺，其中61.71 平方公尺及66.12 平方公尺之地上權應辦理繼承登記。
2、前項地上權應予終止，被告應將前項所示之地上權登記予以塗銷。
二、被告則以（被告李錦奇、李錦秋二人經合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，然與其餘被告共同具狀聲明及陳述）：
（一）兩造間究否存在地上權關係？原告主張：經履勘發現系爭土地上之第289 建號地上物及第290 建號地上物，迄今已歷六十多年矣，年久失修、四周荒蕪穢物狼藉已成廢墟一片，從而原告自得主張被告等人早已拋棄地上權，因而訴請確認其地上權不存在並請求其塗銷地上權登記云云。惟查：
1、38年及40年間被告林啟明、李榮彰、李錦秋、李錦奇、李孟軒（下稱被告林啟明等五人）之被繼承人林紅棗向原告汪洋富、汪駿義、汪駿伸、汪國雄、汪秀理、汪宗勳、汪家慶（下稱原告汪洋富等七人）之祖先輩所有座落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）先後兩度設定地上權登記（原告所提之證一土地登記簿謄本請參照），並於該土地上興建房屋，分別於39年3 月30日及40年
5 月15日為新北市○○區○○段289 建號建物及新北市○○區○○段290 建號建物（下稱系爭建物）之保存登記，此有該兩筆建物之建物登記簿謄本可證（被證一請參照）。然而，原告於起訴後始初即誆稱系爭土地上之建物並不存在云云，嗣於履勘現場後，始而具狀改稱為系爭土地上之房屋朽廢、腐壞不堪，根本不足以避風雨，不能達經濟上之使用程度云云，然而，由於長久以來，原告或新地主始終封鎖系爭土地之出入口拒絕被告等人進入，遂造成系爭建物因年久無從修繕，故難免呈現破損狀態，然揆之上開建物登記簿謄本，可知系爭土地上之前揭兩筆建物均為已保存登記之合法建物，而此部分破損隨時均得予以修繕，且依系爭建物之現況以觀，仍得作為一般房屋功能之使用，實未達至全部滅失之程度，更無所謂「已無建築物存在」之可能。
2、按民法第841 條之立法意旨謂以：「查民律草案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨。」基此，地上權設定之標的為土地，縱其上之建築物或其他工作物滅失，亦不因此而消滅。簡言之，無論其上之建築物或其他工作物是否滅失，地上權皆為存續，準此，系爭建物無論是否滅失，被告所繼承系爭土地之地上權仍為存續，縱真如原告所言，系爭建物已為滅失，被告對於系爭土地之地上權仍依然存在。
3、詎料，原告竟援引最高法院30年渝上字第311 號判例，主張未定有期限之地上權其存續期間應定至建築物不堪使用時為止之期限，而認系爭土地其上已無建築物存在，故該地上權早已屆滿，從而該地上權應已消滅云云。惟查，前揭判例業經最高法院九十年度第四次民事庭會議決議不再援用（被證三請參照），是原告依此主張系爭土地其上之建物已破損成廢墟，不堪使用，該地上權早已屆滿，該地上權應已消滅云云，應不可採。
4、綜上所述，依履勘現場所觀，系爭建物既仍得提供一般房屋功能之使用，而未達至全部滅失之程度；且原告所援引之最高法院30年渝上字第311 號業經最高法院宣告不再援用，自無因建物滅失而地上權不存續之可能；又本件地上權雖有租金之約定，然原告汪洋富等七人自始未曾踐行定期催告繳付租金之程序，亦不得主張撤銷系爭土地之地上權，職故，被告林啟明等五人對於系爭土地之地上權仍續存在，至為明確。
（二）原告指摘系爭土地上並無所謂「新北市○○區○○段○○○號及290 號建物存在」，且亦無房屋門牌，無人居住其間，亦未有任何戶籍設立登記在內，更無一般房屋必備之水電設備，在在足見房屋早已毀塌隳滅，被告應早已拋棄地上權云云：
1、惟查，系爭土地○○○區○○段第278 地號上確實有○○○區○○段289 建號」及○○○區○○段290 建號」兩筆建物存在之登記，換言之，系爭土地上之建物原為一連棟長條狀之建築物，共同座落於277 地號及278 地號土地上，而座落於278地號土地之建物部份確實登記○○○區○○段289建號及290建號兩筆（被證一之建物登記簿謄本請參照），而此長條連棟狀之建築物為早年被告之被繼承人林紅棗所建，至今雖有部分崩塌，但仍可清楚看出此建物二側之連續堅實牆面，故絕非如原告所指稱之小巷弄，尤其，此建物從未出售予張銀盾、李文成等人，何有原告所稱為張銀盾、李文成所共有之情節？況查，該長條連棟建物（含289、290建號）前已由戶政機關編定為三重市○○○街○○○○號，此有新北市三重區戶政事務所檢附之新北市三重區長江里行政區域關係位置圖資料影本乙份供參（被證六請參照），是原告指摘系爭土地無所謂「新北市○○區○○段○○○號及290號建物存在」，且亦無房屋門牌云云，殊顯與事實相違。
2、次查，揆之新北市○○區○○段289 建號建物謄本之內容記載，其主要用途為住家、倉庫，附屬建物用途為倉庫（被證一請參照），因此，既作為倉庫之用途，則系爭建物究竟有無戶籍設立登記，抑或水電設備之配置，亦無礙於系爭建物作為倉庫之用途，更非系爭建物是否存在之依據，是原告遽以系爭用途無水電設備配置，因認系爭建物並不存在云云，已非可採。
3、又查，被告之被繼承人林紅棗僅有一兒一女，依早年繼承習慣，房產皆由長子（即被告林啟明先生）所繼承使用，然而，為了謀生，被告林啟明即曾出海擔任多年之船員工作，嗣後又被公司派任到中國大陸作台灣幹部十餘年，而系爭建物僅作為倉庫使用，放置一些私人雜物，而早年家族聚會時，尤屢屢談及此一房產之利用，惟至被繼承人逝世後，由於被告林啟明長期外出工作，導致系爭建物年久失修而呈現破損狀，惟今被告林啟明之年近古稀之年，現仍租屋在外，因無經濟來源，故生活全賴已出嫁女兒之微薄津貼所支應，因此，家族成員已決議重新整修被繼承人所遺留之系爭房產，作為被告林啟明年老安養之處所。不料，原告或新地主卻將系爭房地對外僅有之通道以門鎖將鐵門鎖住，以致被告多次雇工前往清理、勘查均不得其門而入。甚而就連地政人員為辦理繼承登記事件而依法前往履勘現場，亦因鐵門遭封鎖阻擋而無法執行職務，而近日幸因鈞院履勘現場命令不得封鎖其出入道路，被告才得以僱工前往清理現場，而經數日之整理及消毒，已大異往日之景況，鄰居皆讚許被告等人之作為，相信假以時日，系爭建物當可回復當年乾淨、儒雅之景況。因此，依履勘現場所見，系爭房屋之主體邊牆、後牆及屋頂俱皆存在，且建物內部亦有隔間及窗戶存在，並無全部毀塌滅失之情狀，職是，原告指摘系爭房屋早已毀塌隳滅不堪使用云云，自不足採。
4、按最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議：「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。」，準此，所謂定著物者，參照前揭決議之意旨，須符合以下之要件：（1 ）非土地之構成部分。（2）繼續附著於土地。（3 ）達一定經濟上目的。（4 ）不易移動其所在。（5 ）足避風雨。易言之，定著物僅須符合前揭之五款要件即為定著物，至於有無戶籍設立之登記，抑或水電設備之配置與否，並非定著物存在之判斷要件，亦無礙於定著物之存在事實。從而，本件系爭房屋既仍存有厚實之邊牆、後牆及屋頂，內部亦有隔間及窗戶存在，雖呈年久失修之破損狀，然仍得以提供遮蔽風雨之用途，確已符合前揭決議所指定著物之要件，職是，原告指摘系爭建物無戶籍設立登記，亦無水電設備之配置，足見房屋早已毀塌隳滅云云，顯與事實相悖。
5、綜上以言，系爭房屋主體既仍有邊牆、後牆、屋頂，內部亦有隔間及窗戶之狀態，又有「新北市○○區○○段河邊北街72-1號」門牌號碼之編定，已然符合前揭最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議所指定著物之要件。是以原告指摘系爭房屋無房屋門牌，無人居住其間，亦未有任何戶籍設立登記在內，更無一般房屋必備之水電設備，足見房屋早已毀塌隳滅不堪使用，因認被告早已拋棄地上權等情詞云云，均無可採。
（三）原告摘引最高法院85年台上字第447 號判例意旨，遽推論系爭建物已為滅失，地上權即隨之消滅云云，惟查：
1、揆諸民法第841 條規定之立法理由，從未見及有關此規定之地上權乃指有存續期限之地上權而言，不定期之地上權則不在該條規定範圍等相關內容，故尚難曲解其規定，執偏認為僅適用於有存續期限之地上權而言。尤其，最高法院85年台上字第447 號判例意旨係明揭：「民法第876 條第1 項規定之法定地上權係為維護土地上建築物存在而設，此與民法第832 條所定之地上權得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841 條規定其地上權仍不因而消滅者不同。」，從而，最高法院85年台上字第447 號判例意主要係揭示法定地上權及普通地上權之存續性質不同，亦即法定地上權者因係為維護土地上建築物存在而設，故不得與「普通地上權不以地上物存在為必要之性質」相提並論，故法定地權並無民法第841 條所規定「地上權永續性」之適用，易言之，法定地上權之存續期限將會隨著系爭建物之滅失而消滅，但普通地上權則有民法第841 條所規定「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅」之適用。
2、且細繹法定地上權之性質，所謂法定地上權者，依據民法第838 條之1 第一項之規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，復依據同法第876 條第一項之規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」，參酌其立法意旨，法定地上權之設立主係因土地及其土地上之建築物，原同屬於一人所有，因強制執行，或因原所有人僅以土地或僅以建築物為抵押，而抵押物遭受拍賣致建築物與土地非屬於同一人所有，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定之（被證八請參照），準此，參酌前揭之規定及其立法意旨，法定地上權之存續應解為以建築物之存在為必要，而普通地上權參酌民法第841 條「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅」之永續性規定，則解為不以建築物存在為必要。
3、職是，本件系爭土地之地上權原係因被告之被繼承人林紅棗向原告汪洋富等七人之祖先輩承租系爭土地，且於該土地上興建系爭房屋，並針對系爭土地設定地上權登記在案，顯見本件系爭土地之地上權僅係普通地上權，此與前開判例所謂之法定地上權殊有不同，故原告依據前開最高法院所提有關法定地上權與普通地上權存續性質不同之判例意旨，遽認民法第841 條所規定之地上權乃指「有存續期限之地上權」而言，不定期之地上權則不與焉，因認系爭土地之地上權已隨系爭建物滅失而消滅云云，顯已曲解該判例之主要意旨。
4、況查，原告所提證物三「他項權利登記聲請書」上所載之「新莊區三重鎮三重埔字長泰第拾陸之拾貳號」土地，揆該筆土地之他項權利登記聲請書內容，所記載地上權登記之權利範圍：「建坪拾八坪六合六勺七才汪必持分四分之
貳、汪薯持分四分之壹、汪文持分四分之壹，外空地六拾五坪。」（原告所提證物三請參照），經核，該土地其後係依據台北地方方法院59年度訴字第6485號分割共有物事件之判決書，而分割出「三重市○○○段長泰小段第拾陸之肆肆地號」土地（被證九請參照），此為系爭土地○○○區○○段第278 地號」土地重測前之地號（原告所提證一土地登記簿謄本第1 頁所載土地標示部請參照），然而，除了上揭原告所提證物三之「他項權利登記聲請書」外，另有同筆地號即「新莊區三重鎮三重埔字長泰第拾陸之拾貳號」於39年間登載另一筆地上權登記之「他項權利登記聲請書」（有權利人林紅棗及義務人劉阿昌、汪薯等人之簽章為憑，殊難謂為造假），其記載地上權登記之權利範圍：「貳拾坪。」，而存續期間則載為：「永久備用」（被證十請參照），由上可見，被告之被繼承人林紅棗係向原告汪洋富等七人之祖先輩承租上開土地，並先後兩次就上開土地設定地上權登記，且此地上權之登記權利範圍始初亦包括空地，而非僅為建坪登記而已，尤其，上開於39年間所聲請之地上權登記，其存續期間係記載為「永久備用」（被證十請參照），並非不定期限，職是，本件系爭土地上之建物縱有部分毀塌，基於此「永久備用」之記載，應得以重建而永久使用該土地，並無妨礙系爭土地地上權之完整存在。
5、綜前所述，本件系爭土地之地上權係民法第832 條規定之普通地上權，而非法定地上權，其究否存續並不受建築物之存在與否而影響之，因此，原告反此所為曲解前開最高法院85年台上字第447 號之判例意旨，遽推斷系爭建物已為滅失，地上權即隨之消滅云云，殊顯不可採。
（四）原告復指摘：最高法院30年渝上字第311 號判例並非在理論上有錯誤而經最高法院民事庭會議「廢止」或「刪除」者云云，惟查：
1、最高法院宣告前揭判例意旨附註民法第449 條已於88年4月21日修正公布。按民法第449條之規定：「租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。前項期限，當事人得更新之。租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定。」其修正理由謂以：「現代建築技術發達，房屋之使用期限一般超過二十年。如出租人與承租人於租賃契約滿二十年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊端，並配合第四百二十五條之一之增訂，爰增訂第三項，使租用基地建築房屋者，不適用二十年租賃期限。」準此，參酌民法第449條之規定意旨，租賃基地建築房屋者，其租賃期限訂有期限者依其約定，未訂有期限者，則依契約之目的，探求當事人真意，而其租賃契約之期限不適用二十年租賃期限之規定。
2、然最高法院30年渝上字第311 號判例意旨揭示，土地租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，如未約定期限，則應受民法第449 條第1 項規定之約束，亦即未約定期限租賃基地建築房屋者，其租賃期限受20年期限之約定等內容。惟因此判例意旨已與前揭88年修法後之民法第449 條第3 項規定相違背，故最高法院乃決議不再援用，詎原告竟指摘最高法院30年渝上字第311 號判例其精神猶在，而非理論錯誤云云，自非可採。
3、況查，本件系爭地上權，雖係為租賃系爭土地以建築系爭建物者，惟本件卻亦針對系爭土地設定普通地上權以建築系爭建物，故關於本件系爭土地之地上權存續與否，應仍探查民法關於普通地上權之相關規定，而非僅以租賃基地建築房屋之民法相關規定遽論之，更非得以其相關之判例推論系爭土地之地上權究否存續。
4、尤甚者，探求始初租賃系爭土地以建築系爭建物斯時，其目的係為提供予被告之被繼承人林紅棗及其後代子孫使用，關於其使用目的並無特別約定，然探查系爭建物之謄本內容，確有記載系爭建物得作為「倉庫」之用途（被證一第1 頁請參照），易言之，系爭建物僅需得提供遮蔽風雨即為已足，至於是否有提供人居住之一切設備，亦不妨害被告使用系爭建物之目的，況誠如前述，系爭土地之地上權，主係針對系爭土地為設定，因此，本件之法律關係，除有租賃土地建築房屋之債權關係外，更包含有普通地上權之物權關係，是關於系爭土地之地上權存續自應參酌民法普通地上權之規定，亦即應按民法第841 條規定：「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」準此，本件系爭土地之地上權，縱使系爭建物已然塌滅，亦無妨害本件系爭土地之地上權之存在。
5、綜此以觀，前揭原告所摘引之最高法院30年渝上字第311號判例僅因決議不再援用，惟其判例意旨部分已與88年修法後之民法第449 條規定相違，已不堪採用，況查，本件除具有租賃基地建坪建築系爭建物外，更包含有對於系爭空地設定普通地上權之物權關係，而非單純之租賃基地建築房屋之案例，職是，關於本件系爭土地之地上權之存續應更無適用最高法院30年渝上字第311 號判例之餘地，故原告憑以前揭判例指摘本件系爭土地之地上權已然消滅云云，應不可採。
（五）又原告指摘被告曾發函要求其帶領至現場確認土地現況、標示地界範圍，顯不知地界何處，又未曾繳納地租金予原告等人，顯見被告成立設定地上權之目的已不存在云云，惟查：
1、按民法第440 條第1 項規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人得訂相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」；次按最高法院68年台上字第777 號判例：「建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序。」準此，原告提出證物三之他項權利證明書用以證明兩造之被繼承人間曾訂有租賃契約及租金之約定，惟查，兩造之被繼承人間縱曾訂有租賃契約及租金之約定，然自被告之被繼承人逝世後，迄今被告等人確實未曾接獲原告有何催告繳付租金之通知，因此，關於系爭土地租金繳納與否之責任應不得全歸責於被告等人，更非得依此逕而推論設定地上權之目的早已不存在云云。
2、況查，被告等人幼時均曾進出系爭建物並居住生活其間，何有所謂不知地界範圍，更不瞭解本件事實情狀之可能，尤有甚者，被告等人已多次前往現場履勘並拍照存證，惟均因原告或新地主將鐵門封鎖而無法進入，故被告等人始不得不發函要求原告帶領前往勘查指界等內容，故原告指摘被告等人要求其帶領至現場確認土地現況、標示地界範圍，顯不知地界何處，又未曾繳納地租金予原告等人，顯見其成立設定地上權之目的不存在云云，已顯屬牽強附會。
（六）原告又主張土地登記上存續期間載明為「無定」，而非寫永久備用而認應以登記為準等云云：
1、經查，日據及光復時期之「申報書記入方法、說明」其中乙權利關係二之規定為：「... 『期限及其他』〈權利設定、契約期限、記入。例《......五年......十年.....或【自何年何月何日至何年何月何日......】》』」（被證十一請參照），且經諮詢地政機關登記科人員，有關日據及光復時期土地登記載明記入之規則，經地政機關登記人員表示，關於他項權利期間之登記方式有三：（一）如有約定期限者，即就其所約定之期限登入記載之；（二）如無註明期限，則土地登記簿上關於期限欄位則為空白，此即一般所解釋之「未定期限」；（三）如為無一定之期限者，如永久備用、永久使用、長期使用或永遠使用者，則登入「未定」或「未定期限」。準此以觀，本件有關系爭土地之土地登記簿地上權之存續期間所載為「無定」（被證九第六頁請參照），顯係屬於第三種情形，是系爭土地登記簿上所載之「無定」應解為「無一定之期限」或「不定期間」，而非「沒有約定期限」者。
2、次查，不定期間之地上權，該地方卻有永久存續之習慣，自得從其習慣，此為民國18年司法院解釋院字第15號意旨所明揭（被證十二請參照），準此，雖系爭土地之土地登記簿有關地上權之存續期間記載為「無定」，然查系爭土地於39年間登載另一筆地上權登記之「他項權利登記聲請書」，其存續期間則載為「永久備用」（被證十第二頁請參照），顯見系爭土地之地上權於地方之習慣上確有永久存續之習慣，是參酌前揭司法院解釋之意旨，系爭土地之地上權之存續期間自應解為「永久存續」。爰檢附上開日據及光復時期之土地登記規則及司法院解釋，用以釋明本件系爭地上權之永續存在七、基上所陳，被告林啟明等五人對於系爭土地之地上權既仍存在，是以，原告提起本訴執偏否認系爭土地之地上權存在，因而請求確認地上權不存在，並請求塗銷地上權登記等主張，即難符合民事訴訟法第247 條所明文之權利保護要件。
（七）對於複丈成果圖表示意見如下：
1、揆之新北市三重地政事務所於101 年7 月10日前往系爭27
8 地號及277 地號土地測量之複丈成果圖，對於系爭建物於系爭土地之建物面積，其複丈結果顯示，明揭圖說A、B二處在上開278 地號上之建物使用面積分別為73.89 平方公尺及12.27 平方公尺，計86.16 平方公尺，折合約為26.063坪。然查，觀諸系爭土地之土地登記簿中他項權利部第1 頁之記載（被證九第6 頁請參照），本件被告等之被繼承人林紅棗於設定登記地上權時，先後分別設定登記為
18.667坪及20坪之地上權，合計被告等之被繼承人林紅棗於系爭土地設定38.667坪之地上權（折合約為127.825 平方公尺），並業已有登記之實。故由複丈成果圖及系爭土地之土地登記簿之記載，分別觀之，系爭建物於系爭土地上之使用面積與系爭土地設定地上權之面積相較，可知系爭土地設定地上權之面積較實際使用之面積多出12.6036坪（41.00000000 平方公尺），由上可知，是被告等之被繼承人林紅棗於設定地上權時，亦包括12.6036 坪之空地，而非僅建物使用面積範圍而已。
2、退而言之，根據新北市三重地政事務所複丈成果圖記載，系爭建物於系爭土地之使用面積計26.0634 坪，而揆諸於系爭土地之土地登記簿記載，設定地上權之範圍共約38.667坪，是系爭建物目前之實際使用面積已佔設定地上權之範圍67% ，顯見系爭建物並未全部隳塌，甚為明確。按民法第841 條之規定：「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」，揆其立法意旨謂以：「查民律草案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨。」，準此，地上權設定之標的為土地，縱其上之建築物或其他工作物滅失，亦不因此而消滅，此為上揭民法第841 條之立法意旨所明示。簡言之，無論其上之建築物或其他工作物是否滅失，地上權皆為存續，準此，系爭建物無論是否滅失，被告林啟明等五人所繼承系爭土地之地上權仍為存續，縱真如原告汪洋富等七人所言，系爭建物已為滅失，被告林啟明等五人對於系爭土地之地上權仍依然存在。然系爭建物確有存在之實，而無所謂滅失等情，按民法第841 條之意旨，建築物不存在既已不影響地上權之存續，按舉重以明輕之法理，本件系爭土地上之建物經新北市三重地政事務所測量複丈後，確有以上建物使用面積之事實，是本件被告等人對於系爭土地之地上權確實存在不容置疑。
（八）被告林啟明等五人對於系爭土地有依同樣條件優先購買之權：
1、按土地法第104 條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，準此，被告林啟明等五人對於系爭土地除有地上權之登記，已如前述外，且被告林啟明等五人對於系爭土地另有租賃關係存在，此亦為原告所是認，故依據前揭土地法第104 條之規定，被告林啟明等五人對於原告出賣系爭土地時，自有依同樣條件優先購買之權。
2、次查，原告汪洋富等七人為出售系爭土地，曾以存證信函通知被告林啟明等五人是否行使優先承買權（被證四請參照），為此，被告李孟軒即向原告汪洋富等七人發函表示行使優先承買之意願（被證五請參照），嗣經雙方多次交涉後，然原告卻始終以諸多理由藉故推託，直至提起本件訴訟後，被告始知悉原告為拒絕被告等人行使優先承購權，始編織本件被告無法行使優先承買權之訴訟理由，實令人難以苟同。茲將雙方之往來文件整理說明如後：
（1）查原告汪洋富等七人於100 年12月12日寄發存證信函（蘆洲郵局存證號碼574 ，下稱原告第一封存證信函），通知被告林啟明等五人，因原告汪洋富等七人已於100 年12月
3 日將系爭土地及同區段277 地號土地出售予訴外人李文成、張銀盾先生。惟系爭土地因被告林啟明等五人之被繼承人林紅棗為該土地之地上權人，而被告林啟明等五人為其法定繼承人，故發函通知被告林啟明等五人有依同樣條件優先承購之權，否則視同放棄等內容；復於同年月12日再度寄發存證信函（蘆洲郵局存證號碼1028，下稱原告第二封存證信函）通知被告林啟明等五人有優先購買權者，僅指新北市○○區○○段第278 地號土地，且買賣價額為新台幣14,272,133元等內容。
（2）次查，被告李孟軒於收受原告第一封存證信函後旋即於10
0 年12月16日回函予原告汪洋富等七人（三重中山路郵局存證號碼1679，下稱被告第一封存證信函），向原告汪洋富等七人回覆表示願意優先承購系爭土地；復於收受原告第二封存證信函後，被告李孟軒旋又於100 年12月30日寄發存證信函予原告汪洋富等七人（三重中山路郵局存證號碼1790，下稱被告第二封存證信函），表示因原告汪洋富等七人僅得出售系爭土地與被告林啟明等五人，因此尚須重新評估，惟仍無意放棄對系爭土地之優先承買權。
（3）而原告又於101 年2 月7 日再度寄發存證信函予被告林啟明等五人（蘆洲郵局存證號碼28，下稱原告第三封存證信函），通知被告等人應於101 年3 月1 日前○○○區○○路○ 號2 樓邱明嬌地政士事務所辦理土地買賣簽約事宜，否則視同放棄優先承買權等內容。不料，屆期原告等人竟未親自赴約，顯已無簽約之誠意，實令已準時赴約並攜帶支票準備簽約之被告李孟軒等人深感錯愕不已。
（4）被告李孟軒乃又於101 年2 月24日寄發存證信函予原告汪洋富等七人及邱明嬌地政士（三重中山路郵局存證號碼18
6 ，下稱被告第三封存證信函），回應表示欲審視原告汪洋富等七人與訴外人李文成、張銀盾先生所簽立之買賣契約，並做為與原告汪洋富等七人簽訂買賣契約之依據。且要求原告汪洋富等七人於簽訂買賣契約前，偕同被告李孟軒前往買賣標的物現場履勘並標示地界等內容。
（5）惟其後被告李孟軒卻遲遲未獲原告汪洋富等七人之回應，乃於101 年3 月29日再度寄發存證信函予原告汪洋富等七人（三重中山路郵局存證號碼325 ，下稱被告第四封存證信函），表示希望原告汪洋富等七人應於101 年4 月1 日前往新北市○○區○○街○○號1 樓之瑞祥代書事務所辦理系爭土地之買賣簽約等事宜，然仍未獲置理。
3、綜上，由前揭被告李孟軒對於原告汪洋富等七人之多封存證信函內容以觀（被證五請參照），被告李孟軒既已於原告汪洋富等七人所催告通知之期限內表示願意優先承買之意，且後續已寄發多封存證信函表達願意簽訂系爭土地買賣契約之意願，是以被告對於系爭土地既已行使優先承買權，即難謂有何無法行使優先承買之理由。
4、按所謂優先購買權者，係指按法律之規定地上權人、承租人、典權人抑或基地所有人對於土地或建物於出賣時有按原條件優先購買者。誠如前述，本件被告既已表示願意以原告等人所寄發之第二封存證信函所載條件，以14,272,133元優先承買系爭土地，是對於原告等人而言，其出賣土地所得享有之利益自應相同，無論系爭土地係由被告等人以行使優先承買權購得，抑或由訴外人李文成、張銀盾先生以買賣契約購得，對於原告等人而言，其因出賣土地所得之利益均同，並無相異之處。然今原告等人卻願意提起本件訴訟，除卻訴訟期間之曠日廢時之外，原告等人亦須聘請律師進行本件訴訟之攻防辯論，顯見提起本件訴訟對於原告等人而言並無實質之利益，職故，本件訴訟之實際挑起者實為訴外人李文成、張銀盾（應為建商），因其與原告等人簽訂之買賣契約係以系爭土地及新北市○○區○○段第277 地號二筆土地作為買賣之標的（被證四，蘆洲郵局存證號碼574 號存證信函請參照），是被告等人倘行使優先承買權購得系爭土地，確對訴外人李文成、張銀盾二人所計畫之建案，以及出售不動產所可得之期待利益勢必有所妨害，自不難理解為何有本訴之提起。尤甚者，自本件訴訟開庭起，歷經四次開庭，以及履勘現場時，原告等人均未曾出現過，更顯見本件訴訟之挑起者應非原告等人。
（九）綜上所陳，被告林啟明等五人對於系爭土地之地上權既仍存在，且已於原告汪洋富等七人通知行使優先承買權之期限內表示行使優先承買之意願，又被告李孟軒已多次向原告汪洋富等七人表達欲簽訂系爭土地之買賣契約，未曾有放棄優先承買權之意思，故被告林啟明等五人對於系爭土地自有主張優先承買之權利至明，是以，原告提起本訴否認系爭土地之地上權存在，並否認被告優先承買權之主張等情，均顯無理由。
（十）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為原告分別共有，其上已由訴外人林紅棗於38、40年設定地上權，設定權利範圍分別為61.71、66.12平方公尺。
2、嗣林紅棗於68年1 月14日死亡，被告為其繼承人，惟被告尚未就系爭地上權辦理繼承登記。
（二）兩造爭執事項：原告主張系爭建物已滅失，揆諸最高法院100 年度台上字第802 號判決意旨，被告自不得對系爭土地主張優先承買權，從而原告得依民法第833條之1規定請求法院終止被告對系爭土地之地上權，並請求被告塗銷系爭地上權等語，而為被告所否認，並以：系爭建物雖有損壞但並未滅失，故其對系爭土地主張優先承買權；伊既依法主張優先承買權，原告自不得再請求終止系爭土地之地上權；況系爭地上權之期限係「永久存續」，原告更不能依民法第833 條之1規定請求終止地上權，並請求塗銷地上權等語置辯。是本件應審酌之爭點為：
1、系爭地上權是否定有期限？
2、附表編號1部分之地上權，有無終止其地上權之事由？
3、
3、附表編號2部分之地上權，原告可否主張依民法第833條之1規定請求終止其地上權？
4、原告請求被告塗銷系爭地上權，有無理由？
四、本件首應審酌者，為系爭地上權是否定有期限？
（一）按地上權本不因工作物之滅失而消滅，不定期間之地上權，該地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣，司法院18年2 月26日院字第15號解釋可資參照。是實務上承認當事人得設定永久存續之地上權甚明。又上開解釋雖為18年之解釋，然地上權之相關規定業於99年1月5日修正通過，其內容有大幅度之修改，卻仍未對地上權期間作任何限制，是可知立法者係有意不限制當事人設定永久存續之地上權。況自現代社會經濟在強化土地利用權言，如土地所有人願與地上權人設定永久之地上權，正足已發揮地上權之社會機能，符合強化土地利用權之需求，自應肯認永久存續之地上權存在，並將之與「未定有期限」予以分別。
（二）查訴外人林紅棗於38、40年就系爭土地設定地上權，為兩造所不爭執，另有系爭土地之土地登記第二類謄本正本、土地登記簿、他項權利登記聲請書影本附卷可憑（見本院卷第46頁、被證9、被證10），自可勘認為真。又附表編號1部分，訴外人林紅棗於38年11月14日設定地上權時，就存續期限約定為「空白」，即對存續期限未為約定；而附表編號2部分，訴外人林紅棗於39年12月27日為他項權利登記時，就存續期間記載為「永久備用」，40年1月17 日為地上權登記時，存續期限載為「無定」，是對於附表編號2部分地上權存續期間為「永久存續」甚明。
五、本件次應審酌者，為附表編號2部分之地上權，原告可否主張依民法第833條之1規定請求終止其地上權？查附表編號2 部分之地上權存續期間，為「永久存續」，已如前述。民法第833條之1既僅就地上權未定有期限者，設有請求法院定存續期間或終止地上權之規定，依文意解釋，存續期間為「永久存續」即不適用之，原告自無從依上開規定向法院請求終止地上權。是就附表編號2部分之地上權，原告之主張並無理由，洵無可採。
六、本件再應審酌者，為附表編號1部分之地上權，有無得終止其地上權之事由？
（一）按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。是根據上開條文可知，若當事人就地上權定有存續期間者，從其所定；若未定有存續期間者，則須地上權存續期間逾二十年，或地上權成立之目的已不存在，當事人始得向法院請求定其存續期間或終止地上權，先予敘明。
（二）查附表編號1 部分之地上權存續期間，未定有期限，已如前述。次查，本院於101年7月10日前往系爭土地履勘，系爭土地上之系爭建物外牆仍存在，惟建物本身有破損、崩塌現象，有測量筆錄附卷可憑。又系爭建物雖未滅失，然年久失修、屋頂癱塌、四周雜草叢生，顯已無人居住，有原告提呈之現場照片10紙附卷可稽（見證物4 ）。再查，訴外人林紅棗設定地上權之目的，係為建築房屋，此亦為被告所自承（見本院卷第64頁）。然系爭建物已毀壞且無人居住，系爭建物周圍雜草叢生，顯見無人管理，是衡酌系爭建物之種類、性質及利用狀況等因素綜合觀之，本件有終止地上權之事由。
七、本件又應審酌者，為被告得否對系爭土地行使優先承買權？若被告已行使優先承買權，原告是否仍得對附表編號1 部分請求終止地上權？
（一）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第
104 條第1 項前段、第3 項後段定有明文。現行法該條文第2 項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7 月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力，最高法院67年台上字第479號判例意旨可資參照。
（二）查系爭建物雖已毀壞且無人居住，然尚未達滅失程度，已如前述，被告得對系爭土地行使優先承買權。是原告依最高法院100年度台上字第802號判決意旨，主張系爭建物已滅失，被告對系爭土地並無優先承買權等語，並無理由。
（三）次查，原告於100 年12月12日寄發蘆洲郵局存證號碼574之存證信函予被告，同年月3日將系爭土地及同區段277地號土地出售予訴外人李文成、張銀盾，並詢問系爭土地地上權人林紅棗之法定繼承人即被告五人，是否願依同樣條件優先承購，否則視同放棄等語；復於同年月18日再度以蘆洲郵局存證號碼1028存證信函，通知被告其所享有之優先承買權，僅指新北市○○區○○段第278 地號土地，且買賣價額為新台幣14,272,133元等內容。被告李孟軒於同年月16日即以三重中山路郵局存證號碼1679之存證信函表達願優先承購意願，復於同年月月30日以三重中山路郵局存證號碼1790存證信函，表示因原告僅得出售系爭土地予被告，故尚須重新評估，惟仍無意放棄對系爭土地之優先承買權等語。101 年2 月7 日，原告再度以蘆洲郵局存證號碼28存證信函，通知被告應於同年3月1日前○○○區○○路○號2樓邱明嬌地政士事務所辦理土地買賣簽約事宜，否則視同放棄優先承買權等語，有上開存證信函影本附卷可查（見被證四、五，本院卷第75頁至第81頁），自可堪信真實。
（四）再查，被告抗辯原告並未於上開蘆洲郵局存證號碼28存證信函通知之日期至邱明嬌地政事務所辦理系爭土地買賣簽約事宜，被告李孟軒乃又於101年2月24日以三重中山路郵局存證號碼186 存證信函通知原告及邱明嬌地政士表示欲審視原告與訴外人李文成、張銀盾所簽立之買賣契約，並做為與原告簽訂買賣契約之依據。且要求原告於簽訂買賣契約前，偕同被告李孟軒前往買賣標的物現場履勘並標示地界等語，但未獲回應。被告李孟軒再於同年3 月29日以三重中山路郵局存證號碼325 存證信函，表示希望原告於同年4 月1 日前往新北市○○區○○街○○號1 樓之瑞祥代書事務所辦理系爭土地之買賣簽約等語，並提呈上開存證信函影本附卷可憑（見被證五，本院卷第82頁至第85頁），是可證明被告確已向原告對系爭土地行使優先承買權，兩造對系爭土地成立買賣契約。
（五）末查，被告既已行使優先承買權，兩造間即對系爭土地成立買賣契約，已如前述，則原告無視於買賣契約成立，反請求法院終止系爭地上權，無疑係架空優先承買權之權利，有違優先承買權設立之立法目的。是原告於被告行使優先承買權後，始主張對附表編號1 部分終止系爭地上權，有違誠信原則，應不予准許。
八、本件末應審酌者為原告請求被告塗銷系爭地上權，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。
本件原告為系爭土地所有人並依法終止附表編號1 部分土地之地上權，已如前述。然原告於被告行使優先承買權後，始主張對附表編號1 部分終止系爭地上權，有違誠信原則，本院自不予准許終止附表編號1 部分之地上權。地上權既仍存續，被告即為有權占有人，原告自不得依民法第767條第1項規定請求被告塗銷附表編號1 部分之地上權。
是原告此部份主張並無理由，應予駁回。
（二）又附表編號2 部分之地上權存續期間，為「永久存續」，已如前述。民法第833 條之1 既僅就地上權未定有期限者，設有請求法院定存續期間或終止地上權之規定，依文意解釋，存續期間為「永久存續」即不適用之，原告自無從依上開規定向法院請求終止附表編號2 部分之地上權，被告就附表編號2 部分土地，自係有權占有，原告請求被告應將如附表編號2 所示之地上權辦理繼承登記，併予以塗銷地上權，並無理由，應予駁回。
九、綜上所述，原告主張依民法第833條之1規定請求終止地上權，並無理由，應予駁回。從而，被告為有權占有人，原告主張依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭地上權，並無理由，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 尤秋菊附表：
┌─┬─────┬────┬──────┬──┬────┐│編│地號 │權利範圍│設定權利範圍│收件│字號 ││號│ │ │（平方公尺）│年期│ │├─┼─────┼────┼──────┼──┼────┤│1 │新北市三重│1分之1 │61.71 │ 38 │長泰字第││ │市三重區長│ │ │ │000043號│├─┤壽段278地 ├────┼──────┼──┼────┤│2 │號 │1分之1 │66.12 │ 40 │長泰字第││ │ │ │ │ │000169號│└─┴─────┴────┴──────┴──┴────┘