臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第268號原 告 潘開山訴訟代理人 崔駿武律師
徐秉義律師被 告 梁吉旺（原名梁吉森）訴訟代理人 羅翠慧律師複訴訟代理人 羅筱茜律師上列當事人間請求返還本票等事件，經本院於民國101 年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）緣原告潘開山之父潘加勝為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分二分之一之所有權人，並與原告潘開山共有一幢坐落上開土地，未辦保存登記建物。民國98 年9月7 日，原告潘加勝、潘開山與被告梁吉旺簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定將原告潘加勝所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分二分之一及原告二人共有之坐落其上之未辦保存登記建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 0000 號）出賣予被告，被告依約並應給付新台幣（下同）1 億3619萬2200元予原告二人。
（二）惟因原告及潘加勝於訂約前，業將上開房地其中未經保存登記之建物，出租予訴外人長鈺股份有限公司（下稱長鈺公司），租賃期間自97年1 月15日起至104 年1 月14日止，租金為每月18萬元（下稱系爭租賃契約），是原告及潘加勝於系爭買賣契約書第6 條第2 項，約定於被告支付買賣系爭房地尾款以前，應協助被告與訴外人長鈺公司，就系爭房地，簽訂租賃契約，或將原租賃契約收受租金之權利轉讓予被告。嗣兩造因系爭買賣契約書第6 條第2 項之約定，復行簽立協議書，變更系爭買賣契約書第6 條第2項項之約定，為系爭協議書「變更為、二、第六條產權保證及登記程序第二項」，其內容概為原告及潘加勝與訴外人長鈺公司就系爭未經保存登記建物之租賃契約，自98年
11 月 起至103 年12月止，租金總計1116萬元（每月18萬元，共計62個月），由原告潘開山提供新北市○○區○○段○○○ ○○○○ 號地號土地應有部分各十五分之一，及同段
45 2建號，門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷00弄0○0 號3 樓房屋，為被告設定1340萬元，存續期間至104年1 月之抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，並同意以被告或被告指定之人作為抵押權登記名義人。同時按月開立98年11月15日至99年10月15日，金額各為18萬元之本票共12紙，及900 萬元本票1 紙交付與被告，與上開抵押權共同作為支付租金之擔保，於原告按月支付租金後，被告即應依約交還擔保該月租金之本票予原告。且於長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除租賃契約，並交付土地及地上物與被告後五日內，被告即應將上開抵押權塗銷，將登記所需證件及為擔保租金交付而未到期之本票，交付予原告。締約後，原告業依約交付本票及設定抵押權利。
（三）是依雙方所訂立之系爭協議書，原告將系爭租賃契約之出租人權利義務移轉予被告以前，因仍受有系爭租賃契約出租人收取租金之利益，故應按月支付被告18萬元，原告並因此交付按月開立之足額本票作為擔保，且因系爭租賃契約期間係至104 年1 月14日，是系爭協議書簽立時，系爭租賃契約之出租人即原告，依據系爭租賃契約，仍可享有收受98年11月起至103 年12月止計62個月之租金，總額共1116萬元之利益，故而原告方同意提供系爭900 萬元本票及系爭抵押權予被告作為擔保。而被告除應依約返還原告或長鈺股份有限公司已按月支付18萬元部分之按月開立擔保本票外，嗣原告將系爭租賃契約之出租人權利義務移轉予被告後，且因可歸責於被告之事由致被告尚未與訴外人長鈺股份有限公司重新簽訂租約，並經原告催告及解除擔保責任，故原告已毋庸再行按月支付被告18萬元，被告自應返還自承受系爭租賃契約出租人權利義務時起，其餘原告所交付之按月開立擔保本票，及擔保租金總額之系爭90
0 萬元本票，並配合原告辦理塗銷系爭抵押權。
（四）惟查，兩造於成立系爭協議書後，原告多次向被告以口頭表示訴外人長鈺公司同意換約，請被告配合換約事宜，然被告均置之不理，拒不配合辦理簽立書面契約，甚以訴外人長鈺公司管理使用系爭房地之行為為由，拒不配合。然原告既已給付98年11月15日起至99年8 月共10個月，180萬元之租金利益，且訴外人長鈺公司，經原告告知上開事實後，自99年9 月起，系爭租賃契約之出租人權利義務已移轉予被告負擔，則依系爭協議書變更系爭買賣契約書第
6 條第2 項之變更後契約約定，被告即應履約而將原告所開立之系爭按月開立擔保本票、及為系爭租賃契約出租人利益總額1116萬元，所開立之系爭900 萬元本票共13紙本票返還予原告，並將系爭抵押權予以塗銷。惟被告縱經原告催告履行，仍拒不履約，至今尚有如附表一所示3 紙本票未返還予原告，亦尚未塗銷系爭如附表二抵押權，是原告為維護權利，乃不得已而提起本件訴訟。
（五）依據系爭協議書，原告及潘加勝既已將系爭租賃契約中，自99年9 月起，出租人所得享有之利益悉數移轉予被告，是依約被告不得再向原告請求按月支付18萬元，並應返還原告所交付之系爭900 萬元本票，及配合辦理塗銷系爭抵押權之義務：
⒈查依系爭協議書之記載約定「99年10月15日如租約尚未轉
約或解除，應於每年10月15日開立次年12紙本票及餘額本票共13紙換票，餘年類推」及「本項租金擔保於承租人（即長鈺股份有限公司）與甲方（即被告）重新簽訂租賃契約或解除租賃契約（須經公證），並交付土地及地上物與甲方後五日內，甲方應將抵押權塗銷登記之證件及未到期之擔保本票交付乙方（即原告）。」，兩造簽立系爭協議書之真意，係當原告及潘加勝將系爭租賃契約之出租人權利，移轉予被告之時，意即由被告擔任系爭租賃契約出租人時，被告即不得再行向原告請求按月支付18萬元，並負返還原告為擔保渠等應依約將系爭租賃契約之出租人權利義務移轉予被告之義務，所開立並交付予被告之系爭900萬元本票，並配合辦理塗銷系爭抵押權之登記。
⒉而按民法第297 條第1 項規定：「債權之讓與，非經讓與
人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」及同法第301 條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」，查系爭租賃契約承租人長鈺公司，對於原告及潘加勝將系爭租賃契約之出租人權利義務，自99年9 月起移轉予被告之情事，均已知悉並同意，則依法被告已為系爭租賃契約之出租人，不待另行簽訂書面租賃契約，即享有系爭租賃契約出租人之利益，得依約向訴外人長鈺公司請求自99年9 月起至
104 年1 月止，每月18萬元之租金之權利。則依據系爭協議書，原告已履行移轉系爭租賃契約出租人之權利予被告，被告即應依約返還系爭900 萬元本票及配合辦理塗銷系爭抵押權。據此，原告依系爭協議書之約定，主張被告應返還系爭900 萬元本票及塗銷系爭抵押權登記，應屬合法。
⒊退一步言，縱認被告尚未與訴外人長鈺公司重新簽訂租約
致系爭租賃契約尚未發生債權讓與之效果，亦係因可歸責於被告之事由所致，並經原告催告及解除擔保責任，故原告已毋庸再行按月支付被告18萬元，據此，原告解除擔保責任後，按民法第254 條、第256 條、第260 條之規定請求回復原狀，主張被告應返還系爭900 萬元本票及塗銷系爭抵押權登記，亦屬合法。
（六）併為聲明：①被告梁吉旺應將如附表一所示本票返還予原告。②被告梁吉旺應將如附表二所示之抵押權登記塗銷。③原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）原告對長鈺公司之出租人權利義務並未發生移轉予被告享有或負擔之效力，乃原告主張被告應將伊擔保租金給付之本票返還、抵押權登記塗銷云云，洵屬無據：
⒈訂立系爭協議書第六條第二項之真意：
①兩造原約定於被告尾款支付前，原告需協助被告與長鈺公
司簽訂租賃契約或將原租賃契約收受租金之權利轉讓予甲方即被告，嗣經兩造合意變更第六條第二項並簽訂系爭協議書，兩造真意係改以原告負有擔保「租金給付」、「訴外人即承租人長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除出租人即原告（含訴外人潘加勝）與訴外人長鈺公司間之租賃契約」之義務，並非如原告所稱「兩造簽立系爭協議書之真意，係當原告及潘加勝將系爭租賃契約之出租人權利，移轉予被告之時，意即由被告擔任系爭租賃契約出租人時，被告即不得再行向原告請求按月支付18萬元」，原告顯然曲解、違背系爭協議書內容。
②依系爭買賣契約書第一條約定，被告買受標的包含「訴外
人潘加勝所有新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分1/2」、「訴外人潘加勝與原告二人共有之坐落其上之門牌號碼為新北市○○區○○路○段000號未辦保存登記建物，應有部分各1/2」及「原告所有坐落其上之門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號未辦保存登記建物，權利範圍全部」，而系爭長鈺公司租約之出租人不只有原告潘開山，尚包含訴外人潘加勝、潘加豐及潘致成等3人，出租標的包含坐落於新北市○○區○○路○○○○號土地之門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號、244 號、24
6 號及248 號計4 個建物。然原告潘開山僅就其中門牌號碼242 號未辦保存登記建物為所有權人（權利範圍全部），就門牌號碼248號未辦保存登記建物則係與訴外人潘加勝各有應有部分1/2。是以，兩造簽訂系爭買賣契約書之標的僅為系爭租約出租標的之一部分，並非全部 。於出租關係極為複雜情況下（即涉及多數出租人，且4 個建物實際上係合併使用，合併出租），是否能將門牌號碼248號及242號建物自原有租約切割出與被告簽立新的租賃契約，亦屬未定之天。原告竟主張自99年9月起，已因其單方告知訴外人即承租人長鈺公司，即可將系爭租約出租人權利義務移轉予被告，不待另行簽訂書面租賃契約，被告即享有系爭租約出租人之權利云云，顯無理由。況且，被告根本從未與原告有債權讓與或契約承擔之合意，權利義務移轉並未發生效力。
③再者，原告就門牌號碼248 號建物僅有二分之一實質處分
權，若要催告被告出面與長鈺公司協商辦理重新簽約或解除契約，也應與共有人潘加勝共同為之，始生合法催告之效力。惟原告卻未與訴外人潘加勝（即同為系爭買賣契約書、協議書權利義務主體之一方，同為賣方，皆負擔保之責）共同發函催告重新簽訂租賃契約或解除系爭租約及通知權利義務已移轉予被告一人等，亦未一併通知系爭租約其餘出租人協同協商，是原告單方主張伊已通知訴外人長鈺公司即發生系爭租約權利義務移轉之效力云云，顯無理由。
④再者，倘如原告所稱由伊單方通知訴外人長鈺公司，即發
生系爭租約權利義務移轉之效力，而不需再重新簽訂新的租賃契約，伊又何需於98年10月19日合意變更系爭買賣契約書第六條第二項約定，並簽訂系爭協議書，擔保「租金給付」、「訴外人即承租人長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除出租人即原告（含訴外人潘加勝）與訴外人長鈺公司間之租賃契約」。
⒉系爭租約並無所有權讓與不破租賃之原則之適用：
依民法第425 條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」，系爭租約租賃期間自97年1月15日起至104年1月14日止，租賃期限顯逾五年，且系爭租約未經公證，是依民法第425 條規定，系爭租約並無所有權讓與不破租賃之原則之適用。
（二）依系爭買賣契約書、協議書第六條第二項約定，原告及訴外人潘加勝擔保條款尚未解除、失效，乃原告主張因可歸責於被告之事由致被告尚未與訴外人長鈺公司重新簽訂租賃契約，經原告催告及解除擔保責任，被告應將伊擔保租金給付之本票返還、抵押權登記塗銷云云，顯無理由：
⒈查系爭買賣契約書、協議書中權利義務主體之一方，賣方
即方除原告外，尚包含訴外人即潘加勝，同負擔保之責，然原告僅以個人名義，於99年8 月14日、同年10月5日分別發函通知被告重新簽訂租賃契約、應塗銷最高限額抵押權、原告解除擔保約定已生效力等，亦未一併發函通知其餘出租人即潘加勝等3 人（系爭租約權利義務主體之一方）、次承租人魚中魚商行（魚中魚水族館），該通知並不合法、催告及解除擔保責任亦不發生效力。
⒉次因訴外人即承租人長鈺公司向原告及其他出租人潘加勝
等3 人承租門牌號碼○○市○○路○段○○○ 號、244 號、
246 號、248 號等建物後，再轉租予訴外人魚中魚商行（即魚中魚水族館，即次承租人），原告亦同意訴外人長鈺公司將房屋轉租，此有系爭租約第七條使用房屋之限制條款可資證明，依此，原告與訴外人潘加勝能否依約履行使長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除契約之義務，均關係次承租人魚中魚商行能否繼續使用之權益，因此，被告於收受原告99年8 月14日發函通知重新簽訂租賃契約等情事後，旋即函覆原告，請伊協同訴外人即承租人長鈺公司及訴外人即次承租人魚中魚商行，於99年9 月6 日下午三時至被告公司一起協商洽談重新簽訂租賃契約或解除系爭租約等事宜。故被告請求原告一併通知次承租人魚中魚商行到場，亦屬正當權利之主張，非如原告所指摘「再承租人魚中魚商行係向承租人長鈺公司承租之再承租人，其租賃契約存在於長鈺公司與魚中魚商行間，與系爭不動產買賣之標的並無關聯，魚中魚商行與承租人長鈺公司是否換約或解除租約並非梁吉旺或本人（即原告）所得置喙，…」。
⒊惟原告收受該函後，並未依約前來協商重新簽訂租賃契約
或解約等，甚至自99年9 月起原告與訴外人潘加勝即違反系爭協議書第六條第二項給付被告租金之義務，被告不得不於99年9 月30日再次發函予原告及訴外人潘加勝，請渠等應依協議書第六條第二項約定每月給付被告租金18萬元，此有99年9 月30日台北世貿郵局第393 號存證信函可證。然原告竟於民事起訴狀中指摘被告針對換約事宜均置之不理，甚至曲解原告發函之內容，混淆事實。
⒋實則，依協議書第六條第二項約定，於99年10月15日前倘
若原告與訴外人潘加勝尚未履行重新簽訂租賃契約或解除租約等義務，原告與訴外人潘加勝仍應將開立之本票及設定最高限額抵押權之房地作為租金給付之擔保，並於每年10月15日開立次年12紙本票及餘額本票共13紙換票，餘年類推。惟原告與訴外人潘加勝非但違反系爭協議書第六條第二項擔保重新簽訂租賃契約或解除系爭租約之義務，亦違反擔保交付租金予被告之責（自99年9 月起即未再給付租金予被告），反而起訴請求要求被告將伊擔保租金給付、重新訂約或解約等之本票返還、塗銷抵押權登記，洵屬無據。
（三）有關被告應依系爭協議書第六條第二項約定將擔保本票返還予原告，及將抵押權登記塗銷之義務履行期限尚未屆至，原告不得主張返還擔保本票或塗銷抵押權登記：
⒈給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第22
9 條第2 項前段定有明文。而所謂「無確定期限」係指，未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（參照最高法院94年台上字第1353號判決要旨）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。
⒉是依民法第229 條第2 項前段規定、前揭最高法院判決要
旨及依系爭協議書第六條第二項之約定，原告與訴外人潘加勝負有擔保「租金給付」、「使承租人長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除系爭租約（須經公證）」及「交付土地及地上物與被告」等義務，經原告及訴外人潘加勝履行前述擔保義務後，被告始有義務於渠等交付土地及地上物與被告後五日內，將抵押權塗銷登記之證件及未到期之擔保本票交還原告與訴外人潘加勝。
⒊惟查，原告與訴外人潘加勝違反系爭協議書第六條第二項
約定在先，非但自99年9 月起未依約再支付租金予被告，且迄未將伊（含訴外人潘加勝）與訴外人即承租人長鈺公司間之系爭租約辦理重新簽訂租賃契約或解除租約，是依民法第229 條第2 項前段規定，被告給付期限自屬尚未屆至，原告自不得向被告請求給 付，而無民法第229 條第
2 項前段規定之適用。殊難想像原告於兩造約定之給付期限尚未屆至前，竟然主張伊已催告被告並解除擔保責任，其爰引民法第254 條等規定向被告請求返還擔保本票及塗銷抵押權登記，顯然無據。
（四）併為答辯聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）98年9 月7 日被告與原告及訴外人潘加勝簽訂不動產買賣契約書。雙方約定將訴外人潘加勝所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地、應有部分2 分之1 ，及訴外人潘加勝與原告二人共有之坐落其上之未辦保存登記建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號、248 號）地出賣被告。被告依約並給付買賣價金共1 億3619 萬2200元。
（二）系爭不動產於原告及訴外人潘加勝出賣時，尚出租予訴外人長鈺公司。租賃期間為自97年1 月15日起至104 年1 月14日止、每月租金為18萬元。是雙方於買賣契約第6 條第
2 項約定：原告與訴外人潘加勝應負責將原告所有部分建物移轉予被告，並於被告支付買賣系爭房地尾款之前，協助被告與長鈺公司簽訂租賃契約或將原租賃契約收受租金之權利轉讓予被告。
（三）兩造嗣於98年10月19日合意變更系爭買賣契約書第6 條第
2 項約定，並簽訂協議書。雙方約定變更為：①就原有租賃契約98年11月起至103 年12月，計62個月，每月租金18萬元整，合計租金計1116萬元整（即出租人為原告、訴外人潘加勝，承租人為長鈺公司），改由原告另提供其所有新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地、權利範圍各1/15及其上452 建號建物（即新北市○○區○○路○段00巷00弄0 ○0 號3 樓）、所有權全部，設定第一順位本金最高限額1340萬元整，存續期限至104 年1 月之抵押權予被告或被告指定登記名義人，並開立98年11月15日至99年10月15日之本票，每月乙紙金額18萬元整及900 萬元整之本票乙紙交付被告，作為租金支付之擔保，於原告與訴外人潘加勝支付租金後，被告應退還當月之本票予原告等。②另99年10月15日如租約尚未轉約或解約，應於每年10月15日開立次年12紙本票及餘額本票共13紙換票，餘年類推。
③本項租金擔保於承租人長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除租賃契約（須經公證），並交付土地及地上物與被告後5 日內，被告應將抵押權塗銷登記之證件及未到期之擔保本票交付原告與訴外人潘加勝。
四、兩造之爭點：
（一）就兩造簽訂協議書第六條第二項之保證約定及原告提供系爭本票及抵押權擔保之目的為何？係為擔保被告未與長鈺公司簽約以前按月收取18萬元之利益？亦或為擔保原告履行交付買賣土地及地上物之義務及補償交付前被告未能使用之損害？
（二）就與承租人長鈺公司租賃契約之簽訂而不履行，係可歸責於何方當事人事由？原告主張已解除協議書，是否為合法？於原告履行交付買賣土地及地上物之前，被告將買賣土地及地上物出售第三人，是否即免除原告履行交付之義務？原告是否已依協議書履行雙方約定，而得請求附表1 本票返還及附表2 抵押權之塗銷？
五、關於「就兩造簽訂協議書第六條第二項之保證約定及原告提供系爭本票及抵押權擔保之目的為何？係為擔保被告未與長鈺公司簽約以前按月收取18萬元之利益？亦或為擔保原告履行交付買賣土地及地上物之義務及補償交付前被告未能使用之損害？」爭點部分：
（一）經查，依系爭買賣契約書第一條約定，被告買受標的包含「訴外人潘加勝所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分1/2 」、「訴外人潘加勝與原告二人共有之坐落其上之門牌號碼為新北市○○區○○路○段○000 號（權利範圍全部）、第248 號（應有部分各1/2 ）未辦保存登記建物（應有部分各1/2 ）」，此有不動產買賣契約書1 份可憑（見臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第300 號卷第12頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第103 、111 頁）。而依長鈺公司於新北市○○區○○路○○○ ○號土地及其上房屋1 樓全部所訂立之租約（見同上100 年度重訴字第
300 號卷第18頁），系爭租約之出租人除原告潘開山，尚包含訴外人潘加勝、潘加豐及潘致成等3 人，其中租賃範圍房屋1 樓全部，其地址包含門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號、244 號、246 號及248 號計4 個建物，然原告潘開山及訴外人潘加勝僅就共有上述242 號、248號未辦保存登記建物出賣予被告。是以，兩造與訴外人潘加勝簽訂系爭買賣契約書之標的僅為系爭承租人長鈺公司租約標的之一部分，並非全部，首堪認定，合先敘明。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字第1118號判例、99年度台上字第1421號判決參照）。
（三）查依兩造與訴外人潘加勝所簽訂之系爭買賣契約書第6 條第2 項約定：「... 該地上建物現出租予長鈺公司，租賃期間自97年1 月15日起至104 年1 月14日止，乙方（即原告及訴外人潘加勝）應負責將潘開山所有部份建物移轉予甲方，並於尾款支付前協助甲方（即被告）與長鈺公司簽訂租賃契約或將原租賃契約收受租金之權利轉讓予甲方（即被告）」等語（見臺灣臺北地方法院101 年度重訴字30
0 號民事卷13頁），惟嗣經兩造合意變更系爭買賣契約書第6 條第2 項約定，並簽訂系爭協議書（見本院卷第23頁），兩造約定變更為：「原有租賃契約98年11月至103 年12月之金計1116萬元整（計62個月每月18萬元整），由潘開山提供向林良洲購買之台北縣土城市○○段○○○ ○○○○○號土地權利管圍各1/15及452 建號即土城市○○路○段○○巷○○弄○ ○○ 號3 樓所有權全部，設定第一順位本金最高限額1340萬元整，存續期限至104 年1 月之抵押權與甲方（即被告）或甲方指定登記名義人，並開立98年11月15日至99年10月15日之本票，每月乙紙金額18萬元整及900萬元整之本票乙紙，作為租金支付之擔保，於乙方（即原告與訴外人潘加勝）支付租金後甲方（即被告）應退還當月之本票予乙方。99年10月15日如租約尚未轉約或解約，應於每年10月15日開立次年12紙本票及餘額本票共13紙換票，餘年類推。本項租金擔保於承租人長鈺公司與甲方重新簽訂租賃契約或解除租賃契約（須經公證），並交付土地及地上物與甲方後5 日內，甲方應將抵押權塗銷登記之證件及未到期之擔保本票交付乙方。」等語。
（四）對照系爭不動產買賣契約書，並觀之協議書簽訂之內容，就原有租賃契約之租金，改由原告提供系爭附表一本票及附表二抵押權擔保作為「完成租約轉約或解約前」租金支付之擔保，該租金擔保於承租人長鈺公司與被告重新簽租約或解除租約並交付土地及地上物予被告5 日內，被告始有將抵押權塗銷登記之證件及擔保本票交還原告義務。顯見兩造在簽訂協議書之際，原告尚未完成交付系爭土地及地上物予賣方義務，兩造乃就點交前買方因無法使用系爭土地及地上物所受相當於租金之損害，約定由原告提供本票擔保及抵押權擔保原告應將其向長鈺公司所收得租金交付買方，迄至賣方履行「租約轉約」或「解除租約」並交付系爭土地及地上物之義務為止。顯見兩造嗣後簽訂協議書之真意，乃出賣人即原告負交付買賣土地及地上物予買受人即被告。準此，兩造嗣簽訂系爭協議書變更原買賣契約書第6 條第2 項約定，雙方真意應為原告提供系爭本票及抵押權擔保之目的係在擔保原告履行承租人長鈺公司與被告重新簽訂租賃契約或解除租賃契約，並交付買賣土地及地上物之義務，及擔保交付前被告未能使用之損害，亦即「被告未與長鈺公司簽約（未取得出租人權利），且原告與長鈺公司間租賃關係未消滅」以前，按月收取18萬元之利益之擔保，應堪確信。
六、關於「就與承租人長鈺公司租賃契約之簽訂而不履行，係可歸責於何方當事人事由？原告主張已解除協議書，是否為合法？於原告履行交付買賣土地及地上物之前，被告將買賣土地及地上物出售第三人，是否即免除原告履行交付之義務？原告是否已依協議書履行雙方約定，而得請求附表一本票返還及附表二抵押權之塗銷？」爭點部分，茲論述如下：
（一）與承租人長鈺公司租賃契約之簽訂而不履行，係可歸責於何方當事人事由？⒈長鈺公司向原告及其他出租人潘加勝等3 人承租門牌號碼
板橋市○○路○段○○○ 號、244 號、246 號、248 號等建物後，再轉租予魚中魚商行，乃兩造不爭事實，然在涉及多數出租人，且包含4 個建物實際上係合併使用，合併出租等情形之租賃關係，原告是否能單獨將門牌號碼248 號及242 號建物自原有租約切割出來，而使長鈺公司與被告簽立新的租賃契約，顯有疑義。且原告與訴外人潘加勝能否履行租約轉約或解約並交付土地及地上物之義務，此牽涉及次承租人魚中魚商行能否繼續使用。茲長鈺公司是否能順利與被告完成轉約，猶屬未定，此涉及被告是否亦會同意長鈺公司再轉租魚中魚商行。準此，因上述租賃關係所涉及私權關係複雜，魚中魚商行屬利害關係人，因此被告要求原告應協同長鈺公司及魚中魚商行同時前來協商洽談租約轉約或解約等事宜，核無可歸責之事由。
⒉另被告抗辯：於收受原告99年8 月14日發函通知重新簽訂
租賃契約等情事後，旋即函覆原告，請求伊協同長鈺公司及魚中魚商行於99年9 月6 日下午三時至被告公司一起協商洽談租約轉約或解約等事宜。惟原告收受該函後，並未依約前來協商租約轉約或解約等，甚至自99年9 月起原告與潘加勝即違反系爭協議書第6 條第2 項給付被告租金之義務，被告乃不得不於99年9 月30日再次發函予原告及潘加勝，乃請渠等應依協議書第6 條第2 項約定每月給付被告租金18萬元等情，亦有存證信函3 份可憑（見同上卷第31至36頁）。從而，與承租人長鈺公司租賃契約之簽訂而不履行，揆之前開說明，實非可歸責於被告，原告主張其自99年9 月起，已因其單方告知長鈺公司，即可將系爭租約出租人權利義務移轉予被告，不待另行簽訂書面租賃契約，被告即享有系爭租約出租人之權利云云，實不足採信。
（二）原告主張已解除協議書，是否為合法？查系爭買賣契約書、協議書中權利義務主體之一方，賣方即乙方除原告外，尚包含潘加勝，同負履約之責，原告就門牌號碼248 號建物僅部分之處分權，是倘若原告欲催告被告出面與長鈺公司協商辦理租約轉約或解約事宜，亦應向共有人潘加勝為之，始生合法催告之效力，然本件原告僅以其個人名義，於99年8 月14日、同年10月5 日分別發函通知被告重新簽訂租賃契約、塗銷最高限額抵押權，及主張原告解除擔保約定已生效力，因均未發函催告訴外人潘加勝（見同上卷第31、38頁），原告主張已催告解除擔保責任云云，即有未合，應不發生效力。
（三）於原告履行交付買賣土地及地上物─即「使承租人長鈺股份有限公司與被告重新簽約」或「解除租賃契約（須經公證）」並交付土地及地上物之前，被告將買賣土地及地上物出售第三人，是否即免除原告履行交付之義務？原告是否已依協議書履行雙方約定，而得請求附表一本票及附表二抵押權之塗銷？⒈按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收
益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件。又租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效。最高法院64年台上字第424 號判例、最高法院97年台上字第979 號判決要旨可資參照。第按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。民法348 條定有明文。
⒉查本件系爭買賣契約成立後，原告負有交付其物於被告，
亦即移轉其物之占有予被告之義務。因此，於原告履行上述土地及地上物之交付義務前，被告縱使已將買賣土地及地上物出售第三人，原告對被告應履行買賣標的物之交付義務並不因之免除。又租賃契約為債之契約，不以出租人對於租賃物有所有權為要件，被告仍有與長鈺公司簽訂租約之可能及實益，並無給付不能之問題。故原告亦不得以被告將標的物轉手第三人為由，即免除原告履行租約轉約或解約並交付土地及地上物之義務。從而，原告主張：系爭保證約定已因可歸責於被告之因素而給付不能，是於解除系爭保證約定後，依據民法第896 條、同法第76 7條、
870 條之規定，得請求被告返還系爭本票及塗銷系爭抵押權之登記，即乏所據。
⒊綜上，原告是否能將系爭門牌號碼248 號及242 號建物自
原有租約切割出來，而使長鈺公司單獨與被告簽立新的租賃契約，已有可疑，又原告迄未依系爭協議書履行「交付租金」及「租約轉約」或「解除租約」並「交付土地及地上物」之義務。從而，原告即不得依系爭協議書，請求被告返還附表一本票及將附表二抵押權塗銷。是原告主張：依據系爭協議書，原告及潘加勝既已將系爭租賃契約中，自99年9 月起，出租人所得享有之利益悉數移轉予被告，被告不得再向原告請求按月支付18萬元，並應返還原告所交付之系爭900 萬元本票，及配合辦理塗銷系爭抵押權之義務云云，揆之前開說明，委無足採。
七、從而，原告依系爭協議書之約定及民法第254 條、第256 條、第260 條之規定請求回復原狀，主張被告應返還如附表一所示本票及塗銷如附表二之抵押權登記，於法無據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 溫婷雅附表一：本票發票人均為原告潘開山┌──┬─────┬───┬──────┬───────┐│ │ 票號 │ 金額 │ 發票日 │ 到期日 │├──┼─────┼───┼──────┼───────┤│1 │ TH0000000│18萬 │98年10月27日│99年9月15日 │├──┼─────┼───┼──────┼───────┤│2 │ TH0000000│18萬 │98年10月27日│99年10月15日 │├──┼─────┼───┼──────┼───────┤│3 │ TH0000000│900萬 │98年10月27日│103年12月15日 │└──┴─────┴───┴──────┴───────┘附表二：
┌─┬──────────┬────────┬───┬────┬─────┬──────┐│ │ 地/ 建號 │登記字號 │所有人│抵押權人│擔保金額 │登記日期 │├─┼──────────┼────────┼───┼────┼─────┼──────┤│1 ○ ○○區○○段○○○ 號│板登字第000000號│潘開山│梁吉森 │1340萬元 │98年11月6日 │├─┼──────────┼────────┼───┼────┼─────┼──────┤│2 ○ ○○區○○段○○○ 號│板登字第000000號│潘開山│梁吉森 │1340萬元 │98年11月6日 │├─┼──────────┼────────┼───┼────┼─────┼──────┤│3 ○ ○○區○○段○○○ 號│板登字第000000號│潘開山│梁吉森 │1340萬元 │98年11月6日 │└─┴──────────┴────────┴───┴────┴─────┴──────┘