臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第277號原 告即反訴被告 邵德訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師高進發律師被 告即反訴原告 王義陽訴訟代理人 蕭炳旭律師上列當事人間清償借款等事件，本院於民國102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰陸拾萬元，及自民國一百零一年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序方面：原告訴訟代理人高進發律師雖於本院民國102年9月4日言詞辯論時陳明訴訟標的：本金860萬元部分是消費借貸、利息部分是消費借貸及投資之混合契約等語，惟經被告訴訟代理人當場表示原告之前是主張消費借貸之法律關係，原告上開主張涉有訴之變更或追加，被告不同意其變更或追加等語，高進發律師復稱本金部分仍是主張消費借貸，並沒有訴之變更等語，足見本件原告並未變更或追加訴訟標的，僅係就原告所主張兩造間消費借貸本金以外之利息約定部分陳明為消費借貸及投資之混合契約，先予敘明。
二、原告主張：㈠被告經營豐旗建設有限公司（下稱豐旗公司），因蓋建豐旗
鑽石大樓發生資金短缺，故向時任三重區農會理事長之原告借款。兩造並於85年5月10日在原告辦公室簽立切結書，約定乙方（即訴外人張水旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、原告之妻何麗雪）撥款新臺幣（下同）4千萬元予被告，另為投資緬甸以蓋建大樓撥款1,400萬元予被告，共計5,400萬元，甲方（即被告）應於豐旗鑽石大樓工程（即三重區建案房屋）完工，經核發土地權狀並獲銀行貸款時返還本金暨總工程淨利百分之三十予乙方，該筆5,400萬元，依85年5月10日切結書所載內容應屬投資關係。詎原告投入5,400萬元後，被告竟又不斷以原物料、人工成本上漲，資金猶有不足為由向原告持續融資借款，原告恐建案無法完工，前所借金額將血本無歸，不得已僅得繼續借款予被告，計4,247萬元，但並非投資關係而係消費借貸關係，至86年6月4日止投資及借款共計9,647萬元（其中投資金額為5,400萬元，其餘被告之借款金額為4,247萬元），因被告分毫未償，經原告向其催討，於86年7月17日兩造始另作成借款清償協議，被告先自己出售三重區建案房屋所得撥付3,100萬元給原告，其房屋第一、二、七至九、十二層則以附停止條件買賣方式出售於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德，然後以邵德等六人為借款人（另包含廖添儀為借款人），並以豐旗公司所移轉登記之房地向三重區農會借款8千萬元交給被告以代買賣價金之支付，再由被告將8千萬元轉交原告邵德以清償其借款之一部分。又被告想保有出售上述房地之權利，經原告等同意而被告也願意支付貸款利息，並保留各房屋之鑰匙，如其無法支付利息，再將鑰匙交給邵德等6人，則該附停止條件即認為條件已成就，而由邵德等6人取得該房地所有權（包含廖添儀則為7人取得房地所有權），並非信託行為。按在86年7月17日雙方簽訂借款清償協議書時，房屋均已蓋妥而可對外出售，經雙方協商結果，投資關係應已結束。經雙方結算，被告應清償原告之借款金額為3,469萬元，並在原證4號協議書約定所欠餘額為3,469萬元，被告同意於86年11月底償還。然被告非但未於86年11月底返還原告餘欠3,469萬元，亦未給付每期房屋貸款利息，致原告等7人必需代被告清償每期房貸利息達32,020,647元、違約金181,846元，因此被告於88年6月間將所有房屋之鑰匙交給原告等人，因條件成就，使張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗及邵德（另包含廖添儀）取得房地所有權以便各自出售以繳清貸款。
㈡被告向原告借款之餘額為27,721,000元：
本件原屬消費借貸兼投資關係，在86年7月17日雙方結算時改為借款，即消費借貸關係，並結算借款餘欠為3,649萬元，被告同意於86年11月底償還，亦即雙方訂有清償期。該借款餘欠3,469萬元，在原證5及6協議書已改為33,934,188元，由於依原證五協議書第二項所載汪添旗出售之房屋應將1,300萬元償還三重區農會之貸款，但實際上只清償6,322,200元，至於6,213,188元是清償所欠原告之借款，因此被告所欠借款只剩下27,721,000元（即33,934,188元－6,213,188元＝27,721,000元）。至於另一筆6,438,123元應該是作為清償三重區農會之貸款之用，但只清償6,322,200元，並非作為清償所欠原告之借款，因此被告所欠之借款債務仍為27,721,000元，不應再扣除6,438,123元。而本件原告係就被告積欠之借款27,721,000元為一部請求，即僅請求其中860萬元。被告所簽發交付原告金額各為800萬元及60萬元之支票計2紙（下稱系爭支票），其上所載之金額及發票日，當然係被告在交給原告時就已填載，且係作為清償之用，惟被告一再延期，並未兌現清償。
㈢原告確有交付被告860萬元：
⒈原告所提出原證2號三重區農會帳戶交易明細表中劃線部分
載明：85年7月11日提款金額120萬元、85年8月28日提款金額100萬元、85年11月28日提款金額120萬元、85年12月21日提款金額20萬元、86年2月28日提款金額300萬元、86年5月28日提款金額200萬元。上開6筆共860萬元，匯入被告所經營之豐旗公司。
⒉被告所簽章出具向原告借款等共9,647萬元之明細表內有記
載上述6筆借款共860萬元存入豐旗公司在三重區農會之甲存帳戶，此有該9,647萬元明細表可稽。
⒊鈞院向三重區農會函詢上述6筆借款之支存暨活期帳戶交易
明細表，該三重區農會以102年5月13日重農信字第0000000000號函附該6筆交易明細表其所載金額均相符，可證明原告確有撥款860萬元之事實，有上述該三重區農會函及附件附卷可稽。
⒋被告於鈞院101年7月19日開庭時供稱：「我有收到原告很多錢，前後我收到原告八、九千萬元的錢‧‧‧」等語。
㈣被告雖由豐旗公司將房地移轉為邵德等7人所有，但要求仍
由其出售已移轉所有權之房地，如果被告能出售房地，以清償所欠借款27,721,000元及農會貸款8千萬元，此為原告所樂見，因此在原證5及原證6協議書之約定下，可將所有權移轉為被告或第三人所有，以完成出售，因此雙方才以口頭約定附停止條件之買賣契約。其附停止條件第一點即農會貸款8千萬元利息由被告支付（實際上被告均未支付利息達32,020,647元）；第二點、由被告持有各房屋鑰匙，如無法出售而將各房屋鑰匙交給各房地所有權人時，其停止條件成就由原告等人取得各房地所有權。被告嗣後並未支付任何利息，而且在三重區農會將邵德等人列為催收戶後，被告在88年6月間已將各房屋鑰匙均交給邵德等人，邵德等人因買賣契約之附停止條件已成就而取得各房地所有權，因此各該筆土地所有權既已移轉登記予邵德等人，在出售房地時可自行出售，無須取得被告之同意。被告主張邵德等人出售房地必須取得其同意，那是被告片面之主張，原告予以否認，尤其依原證五協議書第三項約定：「該房地甲方（指邵德）授權乙方（即被告）出售，惟價格須經甲方同意」，可資為證。退一步言，如果該買賣契約未附有停止條件，也應屬買賣契約，而由邵德等七人依買賣契約而取得房地所有權。至於被告所主張房地所有權之移轉為邵德等七人所有，係暫登記所有權以作為擔保債權之用等語，原告特予否認，如果是被告所主張信託之擔保讓與，何以邵德等七人要自行擔任借款人借款8千萬元交給被告，應無此理。
㈤原告及其他所有權人尚未清償之貸款本金為65,367,780元；
被告就貸款利息部分，主張為31,150,169元乙節，有所錯誤：登記於汪添旗名下之房地，亦作為抵押物以汪成治為借款人貸得990萬元，清償前已繳貸息為870,478元，此有汪成治向三重區農會調得之放款資料明細及建築改良物登記簿可稽，被告也是漏未將汪成治所欠利息870,478元計入，因此原告所付全部利息為32,020,647元，至於被告所主張87年7月9日以前之利息5,166,713元應予扣除乙節，協議書並未約定應予扣除，原告不能同意，因為該5,166,713元也是由原告所代付，因此原告所付之貸款利息共32,020,647元；另被告主張87年7月9日以前之違約金70,317元應予扣除乙節，協議書並未約定應予扣除，原告不能同意，因為該違約金70,317元也是由原告所付，其違約金共181,846元。
㈥豐旗公司既已將原臺北縣三重市○○路○段○○號1樓之所有權
移轉給原告，而且未依約支付貸款利息，後來並將各房屋鑰匙交給原告等人，亦即該房地已交予原告等人所有及使用，該買賣契約之附停止條件業已成就，而由原告取得真正所有權，並非被告所稱之信託行為，因此原告未予使用而出租予郵局，該18,336,000元租金收入，應歸由原告所有。
㈦關於被告民事答辯四（暨聲請調查證據）狀、壹、乙之二段
表五次序1、2、3（即張水旺、陳邱美娥及蔡許麗華），其每坪之價格均以354,545元計算，係依據汪添旗名下房地及六個停車位之總售價換算而來。惟汪添旗名下房地在第二層，而且面積為78.66坪，應屬大坪數，而且當時買主係經營洗腎業者，適合其需要，可對外作營業用，其房地買賣價格提高，因此被告以此價格作為換算基準，並不公平。又表五次序4吳明吉也以按每坪354,545元再乘105%，而換算為每坪372,272元，亦屬偏高甚多，並不合理。尤其自汪添旗出售第二層房地後，房屋市場蕭條，房價直線下降，無人購買，所以被告也無法出售任何房屋，才將全部房屋鑰匙交予原告等人自行出售，亦即附停止條件業已成就，因此被告以汪添旗出售房地價格來估算張水旺、陳邱美娥、蔡許麗華、吳明吉等房地價格為16,156,615元或16,964,435元，顯然錯誤。
原告名下之10個停車位，依當時售價每個停車位均為80萬元，而被告卻以每停車位以100萬元計算，顯然偏高。被告認原告應以其貸款之本金最高限額設定額度5,220萬元作為其價值，不能採信，且金融機構（農會）所鑑價次序1至4僅以10,680,000元或10,800,000元左右作為最高限額抵押權之債權額度，但被告卻將各房地估價在16,156,615元以上，顯然不實，何況各房地所有權人實際售價祇有在750萬元至800萬元之間。
㈧由於豐旗公司以附停止條件之買賣方式將上開各房地移轉為
邵德等人所有，其法律上之性質，並非如被告所主張之信託行為，所以原告並無違反信託法第23條、侵權行為法則及債務不履行，反而是被告違反債務不履行而造成原告之損害，因此本件並無原告應返還及賠償被告37,092,418元之事。另被告主張，其以年利率20%計算利息，因此計算原告所能請求之本金及利息只有115,764,000元，扣除原告已受償之金額144,934,188元，原告有溢收7,887,311元，此部分溢收金額亦應返還被告乙節，顯屬錯誤。
㈨爰依消費借貸之法律關係提起本訴等語。併為聲明：⒈被告
應給付原告860萬元，並自支付命令送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算利息。⒉原告願供擔保請准予假執行。
三、被告則以：㈠有關原告所提系爭支票2紙，被告不否認其上所蓋之印鑑為
被告之印鑑。惟其上之發票日及金額之記載，皆非被告所為。假設如原告所主張係所謂其交付原證2號共6筆款項之還款支票，則何以有下述違反常理之情：⒈原告所主張之原證2號匯款共有6次，何以支票僅有2張？⒉其中1張支票金額為60萬元，惟原告所主張6次匯款中，何以均無任何一筆之金額為60萬元？⒊上開金額為60萬元支票之支票號碼係AF000000
0 號，其票號順序係先於金額800 萬元支票之支票號碼（即AF0000000 號）。衡之常情，該票面金額60萬元之支票，其號碼順序較先，其開出之時間，應早於另張800 萬元之支票，然而，原告原證2 號中之第1 筆款項，金額即高達120 萬元整，換言之，縱謂後一張800 萬元之支票，係匯款至一定金額後，方合計開出對等金額之票據，惟原告所主張匯出之第1 筆金額120 萬元，即高於票號在先之60萬元支票，何以票號較先之該支票，其票面金額係少於120 萬元之60萬元乎? 顯不符常情。⒋或謂係到第6 筆時，再合計6 筆金額，開出支票云云，惟查，假設如此，則合併開一張總額為860 萬元之支票即可，何必分成2 張? 如確需分成2 張，衡情票號應係相連之號碼，何以2 張之票號相距達12號之多（即…17號到…29號）? 又何以1 張上有年月日，而另一張上卻只有年份而無月日乎? 在在顯見原告主張之不足採信。
㈡原告原證2號所主張之最後一筆匯款係86年5月28日，而原告
原證1號票面為800萬元之支票日期係86年10月31日，假設如原告所言係所謂之借款云云，顯亦有下述違反常理之情：⒈何以該票面金額為800萬元支票之日期（即86年10月31日），與原告所主張6次匯款之日期，均不吻合？⒉原告所主張共6筆匯款之合計金額（即860萬元），與原告所提出兩張支票之合計金額（即860萬元）相同，換言之，假設如原告所主張係借款云云的話，似並未加計利息，則原告有無可能借款予他人而不計利息乎？⒊假設原告借款予他人會計收利息的話，衡情為利息計算之方便，還款期應該會取「整數月」為單位，以方便計算（舉例言之，例如86年5月28日出借的話，則以算至86年10月27日共5個「整數月」，或計至同年11月27日共6個「整數月」）。然而，以原告所主張上開6筆金額之最後一筆（即所謂匯款日為86年5月28日者）為例視之，至原告所主張之該800萬元之支票日期（即86年10月31日），並非整數月，而係5個月又4天，此顯亦與常情有違。
㈢被告與原告間並無借款關係存在，兩造雖於85、6年間有金
錢之往來，惟並非借款關係，而係被告豐旗公司興蓋建案時，原告隱名投資被告。而當時因原告係擔任三重區農會理事長，對財務較有概念，加諸原告隱名投資被告，當時被告營建相關工程款項之調度收支，以及房屋興建完成後辦理貸款及售屋所得款項，均係由原告協助安排處理。其間原告陸續匯入之投資金額大約有數千萬元之譜，被告則於原告匯入投資款後，開具相對擔保支票予原告收執，以擔保其投資額及將來可能分得之利潤。嗣於建案完成取得使用執照，陸續為抵押貸款及售屋後，原告即陸陸續續取回款項，並將相對應的擔保支票返還予被告，只餘部分款項及可能之利潤尚未結算。嗣因房屋銷售狀況不如預期，尚無法完銷結算與原告結清之，原告乃要求被告將下述二戶房地及數個停車位，登記於原告及原告指定之人之名下作為擔保，以待將來上開二戶房地及停車位出售款（如有出租收入時含出租收入）為會算結清，由原告取得其應得之款項，而餘額則仍屬被告所有，原告應將餘額返還被告。
㈣嗣被告乃將原臺北縣三重市○○路○段○○號1樓（建號為1459
6，下稱1樓）及2樓（建號14597，下稱2樓）兩戶房地，分別登記於原告及原告指定之人汪添旗名下，並將數個停車位移轉予原告及原告指定之人，嗣於87年5、6月許，訴外人李素慧欲購買上開2樓房地及數停車位，惟如上述，出售後倘結清原告應得款項，而有餘款時係屬被告所有，原告仍需返還被告，且欲出售時需徵得被告同意，因此原告及原告指定名義人汪添旗等，在與買方洽商買賣條件、簽約等過程中，均知會被告徵得被告同意及參與，並將相關文件影印一份予被告留存，此觀之被告持有被證3號不動產買賣契約書、被證4號買方李素慧開立之本票、及被證5號買方匯付價款之匯款回條（按，諒因李素慧係代理翰揚管理顧問股份有限公司簽約或購後指定登記於翰揚公司名下，故其上所載之匯款人係翰揚公司）等影本，即可證明被告所述確係事實。
㈤當時原告請曾俊哲律師前來處理上開2樓房地車位買賣事宜
。因該次出售價款中，原告已取得1,200多萬元（即上開買方匯入原告帳戶之6,438,123元及6,213,188元，共12,651,311元），原告乃並請曾俊哲律師就渠（即原告）因上列隱名投資被告所生應得款項（含利潤），迄當時止原告已收金額及將來應收餘額（即相當於系爭兩張擔保支票之金額）為結算，並撰寫協議書，載明待將來上開1樓房地出售後，原告應收之餘額、以及原告扣除其應收額後，應將售屋款餘額（含出租收入餘額）及系爭擔保支票返還被告等內容，並由曾俊哲律師見證之。
㈥原告擅自出售房地車位所得價金及出租郵局之租金收入，扣
除曾律師見證之協議書（日期為87年7月9日）後之貸款未償本金餘額、利息、違約金後，非但尚有剩餘款項足供與原告主張之未償餘款（即21,282,877元）為抵銷，且經抵銷後尚有餘款。
㈦原告主張係所謂附停止條件買賣關係云云，並非事實，且被
告否認之。姑暫勿論原告資以為其主張依據之所謂原證4號，前業經被告否認其真正，退萬步言，縱假設原證4號為真正（假設語），惟綜觀原證4號亦無任何原告所謂附停止條件買賣之約定。抑有進者，原證4號之日期係86年7月17日，乃係在曾俊哲律師見證之原證5號協議書（日期為87年7月9日）及原證6號補充協議書（日期為87年9月17日）之前，職是，自應以曾俊哲律師所見證之原證5、6號為憑。
㈧綜合原證5、6號所有之約定以觀，亦無任何原告所謂附停止
條件買賣之約定云云。相反的，自原證5、6號觀之，實益足證明系爭登記原告及其指定第三人名下之諸房地車位，名義上雖登記於原告及其指定第三人名下，惟僅係為擔保原告之債權耳（亦即法律上所謂信託之擔保讓與），並無使原告及其指定第三人取得所有權之情，更無所謂附停止條件買賣云云，足證原告以原證5、6 號之前之原證4號（假設原證4號為真正），主張兩造間係約定為附停止條件買賣云云及所謂出租郵局之租金收入應歸伊云云，均不足採：
⒈曾俊哲律師見證之原證5號第1條約定，足見登記於上開原告
所指定第三人名下之諸房地，其真正權利人係被告，僅係為擔保而暫登記於原告指定之第三人名下，否則上開原證5號豈有不提及買賣價款（假設有所謂附停止條件買賣的話），原告即同意將上開房地移轉登記回被告乎？⒉曾俊哲律師見證之原證5號第2條約定，足證明上開房地登記
予原告指定第三人汪添旗名下，乃係屬提供擔保之性質，真正權利人仍係被告，否則，就登記汪添旗名下二樓房地，汪添旗豈可能任由原告同意過戶回被告或被告指定之第三人或同意被告將之出售乎？汪添旗豈可能將上開房地出售之價款，同意歸屬被告，由被告清償登記原告名下同門牌一樓之貸款、及清償被告對原告之欠款乎？⒊曾俊哲律師見證之原證5號第3條約定，足證一樓房地雖登記
於原告名下，亦僅屬擔保性質，假設屬於原告所有，原告豈可能將登記其名下房地將來之出售價款，供被告用以清償欠原告之債務乎？⒋曾俊哲律師見證之原證6號第1條所載，可證房地僅係擔保性
質，否則於未出售前，原告及其指定第三人豈可能同意移轉登記回被告或被告指定之第三人乎？倘非屬擔保性質，則原告豈會要求登記回被告或被告指定第三人時，被告應另設定抵押權並簽立債權憑證予原告乎？又豈會要求將來被告出售時，售屋款須足夠優先清償貸款、及扣抵被告積欠原告之總債務額乎？⒌曾俊哲律師見證之原證6號第3條所載，足徵原證6號第1條登
記於原告指定名義人名下之諸房地，確僅屬為擔保而暫登記於原告及原告指定第三人之名下，否則各該暫登記名義人名下諸房地之出售價款，豈可能供被告用以清償對原告之債務乎？原告豈可能同意自被告所欠之總債務額中扣除乎？⒍曾俊哲律師見證之原證6號第4條所載，從在未出售前，倘移
轉登記回被告或被告指定人名下時，被告應另設定抵押予原告，足證上開第一條登記於原告指定名義人名下之諸房地，確係屬擔保性質。另按從上開「…如未出售而移轉予乙方…」之「如」字可知，兩造間並非一定要將上開登記予原告指定名義人名下之諸房地，移轉登記回被告或被告指定人，亦即仍可能維持暫登記於原告及其指定第三人名下作為擔保，要不能因未移轉登記回被告或被告指定之第三人名下，即逕推論謂係所謂附停止條件買賣也。
⒎原告上揭狀中雖主張「…（原證4號）…其附停止條件應認
為已成就，而由上述邵德等人各別取得房地所有權…」云云。惟查，假設如此（假設語），則於其後之原證5、6號時，上述原告指定之第三人等人，豈可能任由原告將登記渠等名下諸房地之出售款，供被告作為清償對原告所負債務之用乎？又豈可能同意於未出售前，可移轉登記回被告或被告指定之第三人乎？㈨依據鈞院所函調三重區農會放款資料明細表（詳鈞院卷一第200-217頁）：
⒈曾俊哲律師見證後之貸款未償本金合計為65,367,780元：
①張水旺名下，原臺北縣三重市○○路○段○○號7樓（下稱門牌50號7樓），清償時本金餘額730萬元。
②陳邱美娥（陳勳承妻）名下，原臺北縣三重市○○路○段
○○號8樓（下稱門牌50號8樓），清償時本金餘額800萬元。
③蔡許麗華（蔡文村妻）名下，原臺北縣三重市○○路○段○○號9樓（下稱門牌50號9樓），清償時本金餘額800萬元。
④吳明吉名下，原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓（下稱門牌50號12樓），清償時本金餘額730萬元。
⑤邵德名下，原臺北縣三重市○○路○段○○號（下稱門牌52號），清償時本金餘額34,767,780元。
⑥至於廖添儀部分，原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓（下稱門牌52號12樓），與兩造計算無關，不應列入計算。
⒉曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之利息5,166,
713元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之貸款利息合計為25,983,456元：
①張水旺名下，門牌50號7樓，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額463,298元。
②陳邱美娥（陳勳承妻）名下，門牌50號8樓，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額1,718,562元。
③蔡許麗華（蔡文村妻）名下，門牌50號9樓，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額1,618,214元。
④吳明吉名下，門牌50號12樓，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額2,613,411元。
⑤邵德名下，門牌52號，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額19,102,845元。
⑥廖添儀名下，門牌52號12樓，扣除87年7月9日前已繳利息後之金額467,126元。
⒊曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之違約金70,3
17元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之違約金合計為111,529元：
①張水旺名下，門牌50號7樓，扣除87年7月9日前已繳違約金後之金額10,760元。
②陳邱美娥（陳勳承妻）名下，門牌50號8樓，扣除87年7月9日前已繳違約金後之金額7,012元。
③蔡許麗華（蔡文村妻）名下，門牌50號9樓，扣除87年7月9日前已繳違約金後之金額7,012元。
④吳明吉名下，門牌50號12樓，扣除87年7月9日前已繳違約金後之金額13,160元。
⑤邵德名下，門牌52號，除87年7月9日前已繳違約金後之金額55,170元。
⑥廖添儀名下，門牌52號12樓，扣除87年7月9日前已繳違約金後之金額18,415元。
⒋綜上，原告可得主張扣除之金額為91,462,765元（計算式：
曾俊哲律師見證後之貸款未償本金65,367,780＋曾俊哲律師見證後之貸款利息25,983,456＋曾俊哲律師見證後之違約金111,529＝91,462,765元）。
㈩依鈞院所函調中華郵政三重郵局覆函及相關資料明細（詳鈞
院卷一第203頁以下），出租郵局租金收入總額合計為18,336,000元。
原告所出售之房地車位，其公平合理總價值至少為127,634,280元：
①張水旺名下，門牌50號7樓，價值16,156,615元②陳邱美娥（陳勳承妻）名下，門牌50號8樓，價值16,156,615元。
③蔡許麗華（蔡文村妻）名下，門牌50號9樓，價值16,156,615元。
④吳明吉名下，門牌50號12樓，價值16,964,435元。
⑤邵德名下，門牌52號，價值52,200,000元。⑥邵德名下之停車位（21、25、27、28、29、39、41、5、7
、8號共10停車位），價值共1千萬元（即每個停車位價值1百萬元×10個＝1千萬元）。
綜上，原告得主張扣除之最大額度（倘原告確已代付）合計
為91,462,765元（計算式：貸款餘額65,367,780元+利息25,983,456元+違約金111,529=91,462,765元）；另屬被告所有之房地車位公平合理之出售價額及租金額合計145,970, 280元（計算式：房地車位公平合理之總價額127,634,280元+租金收入總金額18,336,000元=145,970,280元）。而原告擅自出售上開房地車位所得價金及租金145,970,280元-原告得主張扣除之最大額度91,462,765元=54,507,515元，屬於被告所有之金額，亦即原告應返還被告之金額。
雖原告主張被告尚應給付渠之金額為21,282,877元（按原告
主張之系爭支票係保證票，是其金額已包括於上開其主張之未償餘額即21,282,877元中，不能重複計算），惟如上計算，原告出售房地車位價款中，應返還被告之金額為54,507,515元，故就原告得請求之金額（即21,282,877元），經被告以原告應返還被告之金額（即上開54,507,515元）主張抵銷後，非但原告系爭請求已完全受清償，且原告尚應返還被告33,224,638元（計算式：54,507,515元－21,282,877元＝33,224,638元）。
退萬步言，縱假設如原告所述，原告實際出售價額低於上揭
之房地車位價額。惟查，原告擅自出售時，並未通知被告，且未經被告同意，原告於出售後復未通知被告，倘原告賤價出售，則無論依債務不履行或侵權行為法則，原告自應負賠償責任，並補足至公平合理價額。
原告以所謂「債權債務」諸語，主張即係借貸關係云云，實
不足採信之。退萬步言，本案兩造間之法律關係，假設係原告所謂之消費借貸關係云云，原告之請求，亦無理由。蓋：⒈參原告妻何麗雪於101年10月25日庭中主張「借貸期間為一年」；另依原告於鈞院101年10月25日庭中所主張「…如果寫借錢有百分之三十的利潤，會有高利貸的問題，所以才寫投資…」等語觀之，原告所為應符合上開法條巧取利益禁止之規定，而屬無效。果爾，則超過民法第205條所規定20%部分之利息，非但無請求權，依同法第206條規定，係應屬無效。⒉縱嗣後經債權人及債務人協議，將超過20%部分之利息，與本金合併計算，而協議為應給付之總額（例如本案之經曾俊哲律師會算見證），亦不能認係債務人已為任意給付，而不准返還或扣還。因此，計算原告依法得請求之本金及利息共115,764,000元【計算式：本金9,647萬元+利息（9,647萬元×20%=19,294,000元）=115,764,000元】。
由上可知，原告業已受償123,651,311元（計算式：3,100萬
元+8,000萬元+6,213,188元+6,438,123元=123,651,311元），扣除原告依法得請求之本金加利息合計為115,764,00元，非但已全部受償，且溢收7,887,311元（計算式123,651,311元-115,764,000元=7,887,311元）等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠85年5月10日切結書約定乙方（即張水旺、汪成治、廖添儀
、陳勳承、吳明吉、原告之妻何麗雪）投入4千萬元予甲方（即豐旗公司），作為被告所營豐旗公司鑽石大樓之工程款，甲方應於豐旗鑽石大樓工程（即三重區建案房屋）完工，經核發土地權狀並獲銀行貸款時返還本金暨總工程淨利百分之三十（但不得低於1,200萬元）予乙方。實則兩造方為上列切結書之契約當事人，原告直接提出之出資額800萬由其配偶何麗雪代其出名，乙方其餘5人則係出資予原告，以使原告籌足4千萬提供被告；簽立切結書後，被告不斷要求原告追加投入款項（含匯入被告指定之豐旗公司在緬甸之帳戶），至86年6月間，原告匯至被告指定之豐旗公司帳戶之款項，共計9,647萬元（即4千萬元+5,647萬元）。
並有原證3即85年5月10日之切結書、原證8被告所簽9,647萬元明細表附卷可稽（見本院卷一第121-124頁、本院卷二第157頁、第131頁）。
㈡兩造於86年7月17日作成書面清償協議，約定由被告先自已
出售三重區建案房屋所得撥付3,100萬元，再以未出售，暫登記於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德（即原告）之房屋抵押借貸8千萬元給付原告，餘額3,469萬元則應於86年11月底償還。被告已於86年間依該協議給付原告3,100萬元及8千萬元，並將下列房地車位登記於下列名義人名下：
⒈原告名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號1樓房地（建號14
646）及編號為21、25、27、28、29、39、41、5、7、8、6、20號共12個停車位（其中編號6、20號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒉張水旺名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號7樓房地（建號
14640）及編號為34號之車位（其中編號34號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒊陳邱美娥（即陳勳承妻）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號8樓房地（建號14641)。
⒋蔡許麗華（即蔡文村妻）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號9樓房地（建號14642）。
⒌吳明吉名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓房地（建
號14645）及編號為26號之車位（其中編號26號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒍廖添儀名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓房地（建號14607）。
⒎汪添祺（即汪成治之子）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號2樓房地（建號為14597）。
並有原證4兩造於86年7月27日簽訂之清償協議書、三重區農會汪成治放款資料明細、張水旺建築改良物登記簿、陳勳承建築改良物登記簿、蔡文村建築改良物登記簿、吳明吉建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷一第125頁、本院卷二第13頁、第160-171頁）。另被告雖否認原證4兩造於86年7月27日簽訂之清償協議書之真正，惟查被告已於86年間依該協議給付原告3,100萬元及8千萬元，並將下列房地車位登記於下列名義人名下，被告空言否認，顯屬無據。
㈢嗣因被告均未繳交上列房地車位之各期房貸，兩造又在曾俊
哲律師之見證下，先後於87年7月9日、87年9月17日簽訂協議書及補充協議書，雙方釐清87年9月17日被告尚應償還原告33,934,188元。迨原告將登記於汪添旗名下之房地賣出，而分別獲償6,213,188元及6,438,123元。
並有原證5兩造於87年7月9日簽訂協議書、原證6兩造於87年9月17日簽訂補充協議書附卷可稽（見本院卷一第188-191頁）。
㈣目前上列各名義人名下之房地車位均已由原告出售，並以賣
得之價金清償借貸本金，惟尚未賣出前之每期房貸、利息及違約金皆由原告代被告繳納（見本院卷二第132頁、第138頁）。
㈤本件原告請求之860萬元，係屬曾俊哲律師所見證協議書及補充協議書結算後，尚未清償之債務金額之一部分。
五、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告給付之860萬元，係基於兩造間之消費借貸關係或投資契約而來？㈡被告積欠原告之債務餘額為何？㈢原告清償上列房地車位之房貸本金、利息及違約金之金額為何？㈣被告得抵銷之金額？㈤原告依消費借貸之法律關係請求被告給付860萬元，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求被告給付之860萬元，係基於兩造間之消費借貸關係或投資契約而來。
⒈查85年5月10日切結書約定乙方（即張水旺、汪成治、廖添
儀、陳勳承、吳明吉、原告之妻何麗雪）投入4千萬元予甲方（即豐旗公司），作為被告所營豐旗公司鑽石大樓之工程款，甲方應於豐旗鑽石大樓工程（即三重區建案房屋）完工，經核發土地權狀並獲銀行貸款時返還本金暨總工程淨利百分之三十（但不得低於1,200萬元）予乙方。實則兩造方為上列切結書之契約當事人，原告直接提出之出資額800萬由其配偶何麗雪代其出名，乙方其餘5人則係出資予原告，以使原告籌足4千萬元提供被告；簽立切結書後，被告不斷要求原告追加投入款項（含匯入被告指定之豐旗公司在緬甸之帳戶），至86年6月間，原告匯至被告指定之豐旗公司帳戶之款項，共計9,647萬元（即4千萬元+5,647萬元）；兩造於86年7月17日作成書面清償協議，約定由被告先自已出售三重區建案房屋所得撥付3,100萬元，再以未出售，暫登記於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德（即原告）之房屋抵押借貸8千萬元給付原告，餘額3,4 69萬元則應於86年11月底償還。被告已於86年間依該協議給付原告3,100萬元及8千萬元，並將下列房地車位登記於原告、張水旺、陳邱美娥（即陳勳承妻）、蔡許麗華（即蔡文村妻）、吳明吉、廖添儀、汪添祺（即汪成治之子）名下等情，已如前述。足見兩造於86年7月17日所作成之書面清償協議，係針對原告交付被告現金9,647萬元所生之債務予以結算，並非僅就上列切結書所載之4千萬元為之。又兩造於簽立上列切結書後，被告復要求原告投入之款項高達5,647萬元，亦匯至被告指定之豐旗公司帳戶之款項，復由被告簽立原證8之9,647萬元明細表（見本院卷二第157頁）加以確認，且兩造間就該5,647萬元並無另行約定，自應認兩造間就上列9,647萬元所生之債務係基於同一約定內容，亦即該5,647萬元應與兩造間就4千萬元之約定內容完全相同。
⒉被告經營豐旗公司，以建屋出售為業，且依兩造間85年5月1
0日切結書，被告應於豐旗鑽石大樓工程（即三重區建案房屋）完工，經核發土地權狀並獲銀行貸款時返還本金暨總工程淨利百分之三十（但不得低於1,200萬元）予原告；依兩造於86年7月17日作成之書面清償協議（見本院卷一第125頁）所示，兩造係約定由被告先自已出售三重區建案房屋所得撥付3,100萬元，再以未出售，暫登記於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德（即原告）之房屋抵押借貸8千萬元給付原告，餘額3,469萬元則應於86年11月底償還。足見兩造於86年7月17日作成書面清償協議時上列暫登記於張水旺等房屋尚未出售，則兩造間85年5月10日切結書所指「總工程淨利」為何？亦無從加以精確估算，更不可能算出「總工程淨利」百分之三十（但不得低於1,200萬元）予原告。是兩造於86年7月17日作成書面清償協議所為之結算即被告對原告所負之債務總額為14,569萬元（即3,100萬元＋8千萬元＋3,469萬元），並非依85年5月10日切結書計算應返還原告之本金暨總工程淨利百分之三十（但不得低於1,200萬元）甚明。又兩造於86年7月17日所結算之被告對原告所負之債務總額為14,569萬元，顯已逾上列85年5月10日切結書所載之最高結算金額125,411,000元（即9,647萬元+9,647萬元×30%），足見兩造於86年7月17日所為結算，亦非將原告交付被告之本金總額9,647萬元全部依上列85年5月10日切結書所載之方式為之。從而，探究兩造間就原告提供資金9,647萬元予被告經營豐旗公司建屋出售之法律關係，尚難僅憑兩造間85年5月10日切結書之記載「投資」二字即認係投資契約。
⒊查兩造間就4千萬元之約定內容雖簽立上列85年5月10日切結
書，並載明為「投資」，惟查：證人即原告之妻何麗雪到庭結證稱：「（法官問：原告與被告借錢當時你是否在場？）有。約民國八十五年五月時在三重市農會理事長辦公室我們有出具壹張切結書，裡面內容就是寫王先生的房子蓋到三樓，沒有資金，就請我先生可否幫忙籌資金，前後約借了四千多萬，因為我也不認識被告，所以我們透過我先生找好朋友在理事長辦公室內寫切結書借貸期間為一年，房子蓋好後，錢就會還我們，房子蓋好後，還會給我們百分之三十的利潤，我有幫忙去向朋友籌錢，交給原告，由原告分好幾次交給被告，我本人也有在切結書上簽名。（法官問：切結書第一項有載「投資」字眼，為何說是借貸？）因為當時有說百分之三十的利潤，為了怕被認為是高利貸，所以才寫投資，當初是這樣講好的。（法官問：你剛才說是原告借錢給被告，為何切結書上沒有寫原告，反而是寫你的名字？）因為原告當時是理事長，不方便寫他的名字。」等語（見本院卷一第102-103頁），且85年5月10日切結書係就「總工程淨利」約定給付百分之三十（但不得低於1,200萬元），並非就原告提供交付被告金額約定給付百分之三十（但不得低於1,200萬元），此亦適足以說明何以兩造於86年7月17日所結算之被告對原告所負之債務總額145,690,000元，遠逾上列85年5月10日切結書所載之最高結算金額125,411,000元（即9,647萬元+9,647萬元×30%），故應認兩造間就4千萬元之約定內容雖簽立上列85年5月10日切結書，但實際上係基於消費借貸關係而來，原告為了怕被認為是高利貸，依民法第205條規定，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，故要求於上列85年5月10日切結書記載「投資」字眼，以免結算時「總工程淨利」百分之三十超過年息百分之二十時，無請求權。
⒋基上，兩造間就該5,647萬元並無另行約定，自應認兩造間
就上列9,647萬元所生之債務係基於同一約定內容，亦即該5,647萬元應與兩造間就4千萬元之約定內容完全相同。又兩造間就4千萬元之約定內容雖簽立上列85年5月10日切結書，但實際上係基於消費借貸關係而來，並非上列85年5月10日切結書所載之投資契約，亦即兩造間就上列9,647萬元所生之債務應係基於同一消費借貸約定內容。又嗣因被告均未繳交上列房地車位之各期房貸，兩造又在曾俊哲律師之見證下，先後於87年7月9日、87年9月17日簽訂協議書及補充協議書，雙方釐清87年9月17日被告尚應償還原告33,934,188元；本件原告請求之860萬元，係屬曾俊哲律師所見證協議書及補充協議書結算後，尚未清償之債務金額之一部分等情，亦已如前述，故可知原告請求被告給付之860萬元，係基於兩造間之消費借貸關係而來。
㈡被告積欠原告之債務餘額為何：
承上，兩造既在曾俊哲律師之見證下，先後於87年7月9日、87年9月17日簽訂協議書及補充協議書，雙方釐清87年9月17日被告尚應償還原告33,934,188元。又在簽訂該協議書及補充協議書之後，原告已自承於出售汪添祺（即汪成治之子）名下原臺北縣三重市○○路○段○○號2樓房地（建號為14597）時，自買方所付之價款獲償6,213,188元及6,438,123元，故斯時被告欠原告之債務餘額應為21,282,877元（見本院卷二第138頁），並有14597建號改良登記簿謄本、李素慧與汪添旗間不動產買賣契約書、李素慧開立本票、匯款回條附卷可稽（見本院卷一第79-93頁）。至原告嗣後雖改稱但另一筆6,438,123元並非清償所欠原告之借款等語（見本院卷二第148頁、第150頁），惟查原告嗣後改稱如上，核屬自認之撤銷，依民事訴訟法第279條第3項規定，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，本件被告並未同意，且原告亦未能舉證以實其說，是原告此部分之主張，即屬無據，本件應認被告積欠原告之債務餘額為21,282,877元。
㈢原告清償上列房地車位之房貸本金、利息及違約金之金額為何：
⒈上列登記於原告、張水旺、陳邱美娥（即陳勳承妻）、蔡許
麗華（即蔡文村妻）、吳明吉、廖添儀、汪添祺（即汪成治之子）名下之房地車位房貸本金總額為65,367,780元等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第13頁反面），堪認屬實。⒉依三重區農會102年1月14日函及所附之邵德（即原告）等6
人於86年間向該農會辦理抵押貸款至清償日止之交易明細表及放款資料明細表（見本院卷一第200-217頁）所示，原告代被告清償上列房地車位之房貸利息計為31,150,169元（即965,726＋2,120,642＋3,104,236＋21,949,434＋2,191,305＋818,826）；另登記於汪添旗（汪成治之子）名下之房地，亦作為抵押物以汪成治為借款人貸得990萬元，清償前已繳貸息為870,478元，此有汪成治向三重區農會調得之放款資料明細及建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷二第14頁、本院卷一第79-81頁），此部分亦係屬原告代被告清償上列房地車位之房貸利息，故本件原告代被告清償上列房地車位之房貸利息，共計32,020,647元。又依兩造於87年7月9日簽訂之協議書（見本院卷一第188頁）所示，並未記載房貸利息部分，自應依兩造於86年7月17日作成之書面清償協議（見本院卷一第125頁），被告應以未出售，暫登記於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德（即原告）之房屋抵押借貸8千萬元給付原告，其房貸利息由被告負責。是被告辯稱曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之利息5,166,713元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之貸款利息合計為25,983,456元等語，即屬無據。
⒊依三重區農會102年1月14日函及所附之邵德（即原告）等6
人於86年間向該農會辦理抵押貸款至清償日止之交易明細表及放款資料明細表（見本院卷一第200-217頁）所示，原告代被告清償上列房地車位之違約金計為179,446元（即24,542＋20,794＋24,542＋63,713＋20,794＋25,061，其中吳明吉部分為24,542元，並非26,942元）。又依兩造於87年7月9日簽訂之協議書（見本院卷一第188頁）所示，雖未記載違約金部分，惟查違約金乃被告未依約繳息所生之費用，既經原告代被告清償，自應計入原告對被告之債權金額。是被告辯稱曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之違約金70,317元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之違約金合計為111,529元等語，即屬無據。
⒋基上，原告清償上列房地車位之房貸本金65,367,780元、利息32,020,647元及違約金179,446元，共計97,567,873元。
㈣被告得抵銷之金額：
⒈郵局租金收入18,336,000元：
依兩造於86年7月17日作成之書面清償協議（見本院卷一第125頁）所示，被告應以未出售，暫登記於張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、邵德（即原告）之房屋抵押借貸8千萬元給付原告，其房貸利息由被告負責，矧該清償協議既載明係「暫登記」於張水旺及原告等人名下，且應將上列房屋抵押借貸8千萬元給付原告，其房貸利息由被告負責，顯係被告為了向原告清償欠款，在被告尚未出售上列房屋前之便宜措施，縱以買賣為由而由被告經營之豐旗公司辦理所有權移轉登記予張水旺及原告等人，但實際上並非買賣，而係以此方式擔保原告其餘未受償之債權3,469萬元，此由嗣因被告均未繳交上列房地車位之各期房貸，兩造又在曾俊哲律師之見證下，先於87年7月9日簽訂協議書載明：乙方（即被告）另積欠甲方（即原告）28,721,000元，同意於前開門牌1樓登記邵德（即原告）所有房地出售時，由出售款項清償，該房地甲方授權乙方出售，惟價格須經甲方同意等情，可見兩造於86年7月17日作成之書面清償協議之目的係為了以被告之房地出售變現向原告清償欠款及以過戶予原告及原告指定之人方式作為原告債權之擔保，被告並非真的要將上列房地出售原告及原告指定之人，且觀諸兩造於86年7月17日作成之書面清償協議內容，兩造間亦無附停止條件買賣之約定，實際上被告仍然保有上列房地之所有權，故有後來87年7月9日之協議書，且為了原告債權之擔保及避免被告賤賣，並約定價格須經原告同意。從而，原告在出售其名下原臺北縣三重市○○路○段○○號1樓房地前，原告將該房地出租三重郵局之租金收入計18,336,000元（見本院卷一第203-217頁，出租期間自90年5月10日起至99年5月9日止），依兩造間之實際約定，應屬被告所有，被告自得主張抵銷。
⒉原告出售上列房地車位之價款9,090萬元：
⑴張水旺名下50號7樓房地750萬元：
查張水旺名下50號7樓房地約於94年7月以總價750萬元出售等情，業據證人即張水旺之子張文川到庭結證明確（見本院卷三第11頁正反面）。被告辯稱每坪售價約354,545元，其房地為16,156,615元等語，既非實際買賣價格，自無可採。
⑵陳邱義娥名下50號8樓房地820萬元：
查陳邱義娥名下50號8樓房地於86年間設定本金最高限額抵押權1,080萬元予臺北縣三重市農會，且上列張水旺名下50號7樓房地亦於86年間設定本金最高限額抵押權1,068萬元予臺北縣三重市農會等情，有張水旺建築改良物登記簿、陳勳承建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷二第160-165頁），矧張水旺名下50號7樓房地實際買賣價格既為750萬元，本院因認原告主張其售價為820萬元等語，較諸被告所辯每坪售價約354,545元，其房地為16,156,615元等語為可採。
⑶蔡許麗華（蔡文村之妻）名下50號9樓房地800萬元：
查蔡許麗華（蔡文村之妻）名下50號9樓房地於86年間設定本金最高限額抵押權1,080萬元予臺北縣三重市農會，有蔡文村建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷二第166-168頁），矧陳邱義娥名下50號8樓房地之出售總價既約820萬元，則同理，應認原告主張其售價為800萬元等語，較諸被告所辯每坪售價約354,545元，其房地為16,156,615元等語為可採。
⑷吳明吉名下50號12樓房地700萬元：
查吳明吉名下50號12樓房地以總價700萬元出售等情，業據證人即吳明吉之妻吳黃秀琴到庭結證明確（見本院卷三第12頁正反面）。被告辯稱每坪售價約372,272元，其房地為16,964,435元等語，既非實際買賣價格，自無可採。
⑸邵德（即原告）名下52號1樓房地5,220萬元：
查被告辯稱邵德（即原告）名下52號1樓房地設定本金最高限額抵押權5,220萬元，故應有5,220萬元之價值等情，既為原告所不爭執，應信為真。
⑹邵德（即原告）名下52號1樓之10個停車位共800萬元：
依李素慧買受6停車位之不動產買賣契約書（見本院卷二第21-52頁）所示，87年間1個停車位約80萬元，故原告52號1樓之10個停車位共800萬元。被告辯稱10個共1,000萬元等語，即有未合，洵無可採。
⑺基上，原告出售上列房地車位之價款共計9,090萬元。
⒊綜上所述，被告得抵銷之金額為郵局租金收入18,336,000元
及原告出售上列房地車位之價款9,090萬元，共計109,236,000元。
㈤原告依消費借貸之法律關係請求被告給付860萬元，是否有據：
查本件原告請求之860萬元，係屬曾俊哲律師所見證協議書及補充協議書結算後，尚未清償之債務金額之一部分，係基於兩造間之消費借貸關係而來；被告積欠原告之債務餘額為21,282,877元；原告清償上列房地車位之房貸本金65,367,780元、利息32,020,647元及違約金179,446元，共計97,567,873元；被告得抵銷之金額為109,236,000元等情，已如前述，則以被告積欠原告之債務餘額為21,282,877元，加上原告清償上列房地車位之房貸本金、利息及違約金共計97,567,873元後，再減去被告得抵銷之金額為109,236,000元，尚餘9,614,750元，亦即被告尚欠原告9,614,750元，足見本件原告得向被告請求給付之上列9,614,750元，已逾本件原告請求之860萬元。是原告依消費借貸之法律關係請求被告給付860萬元，即屬有據。
六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付860萬元，及自支付命令送達翌日起即101年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
一、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查85年5月10日切結書約定乙方（即張水旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、反訴被告之妻何麗雪）投入4千萬元予甲方（即豐旗公司），作為反訴原告所營豐旗公司鑽石大樓之工程款，甲方應於豐旗鑽石大樓工程（即三重區建案房屋）完工，經核發土地權狀並獲銀行貸款時返還本金暨總工程淨利百分之三十（但不得低於1,200萬元）予乙方。實則兩造方為上列切結書之契約當事人，反訴被告直接提出之出資額800萬由其配偶何麗雪代其出名，乙方其餘5人則係出資予反訴被告，以使反訴被告籌足4千萬元提供反訴原告，且兩造間就上列9, 647萬元所生之債務係基於同一約定內容，亦即該5,647萬元應與兩造間就4千萬元之約定內容完全相同，反訴被告請求反訴原告給付之860萬元，係基於兩造間之消費借貸關係而來等情，已如本訴部分五、㈠所述，反訴被告認豐旗公司才能提起本件反訴，尚有未合。是反訴原告於本件言詞辯論終結前主張本於兩造間85年5月10日切結書、86年7月27日清償協議書、87年7月9日協議書、87年9月17日補充協議書等約定及履約情形，經結算後，反訴被告應返還反訴原告58,375,295元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先請求1,490萬元）及7,887,311元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先為請求10萬元），共計66,262,606元，僅依民事訴訟法第244條第4項先為請求1,500萬元，爰依投資契約之法律關係提起反訴，經核反訴原告既係基於兩造間同一約定之事實而提起反訴，其標的並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，復與本訴得行同種之訴訟程序，亦無延滯訴訟情形，尚無不合，先予敍明。
二、反訴原告主張：㈠兩造均為三重地區人士，於85年間，反訴被告因得知反訴原
告因所營建之建案有資金之需求，乃要求隱名投資予反訴原告所營建案，並經簽立如本訴原證3號之切結書。嗣反訴被告即陸續提供其投資之資金予反訴原告，依反訴被告於本訴中主張其投入之金額共9,647萬元。而反訴原告嗣已以出售房屋價款給付反訴被告3,100萬元，並依反訴被告之要求將下述房地車位登記於反訴被告及其所指定如下列之登記名義人名下，以作為將來結算後應付款項之擔保：
⒈原告名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號1樓房地（建號14
646）及編號為21、25、27、28、29、39、41、5、7、8、6、20號共12個停車位（其中編號6、20號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒉張水旺名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號7樓房地（建號
14640）及編號為34號之車位（其中編號34號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒊陳邱美娥（即陳勳承妻）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號8樓房地（建號14641)。
⒋蔡許麗華（即蔡文村妻）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號9樓房地（建號14642）。
⒌吳明吉名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓房地（建
號14645）及編號為26號之車位（其中編號26號車位已於出售汪添旗名下房地時，一併出售予買方李素慧）。
⒍廖添儀名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號12樓房地（建號14607）。
⒎汪添祺（即汪成治之子）名下：原臺北縣三重市○○路○段○○號2樓房地（建號為14597）。
嗣反訴被告乃以上開暫登記於渠及其指定名義人名下之房地車位設定抵押所貸得之款項共8,000萬元，作為反訴原告應給付予反訴被告款項之一部分，由是可知反訴被告雖隱名投資反訴原告總金額共9,647萬元，惟反訴被告已自反訴原告獲得3,100萬元＋8,000萬元＝11,100萬元之給付。
㈡嗣因反訴原告前述為擔保而登記於反訴被告所指定名義人汪
添祺名下之該戶房地（含上述登記吳明吉名下之編號26號車位、登記張水旺名下之編號34號車位、登記反訴被告名下之編號6號及20號之車位、及登記訴外人張寶珠名下編號為第22號、24號共六個車位），因有買主李素慧有意買受。反訴被告即依約定告知反訴原告，並徵得反訴原告同意出售後，反訴被告乃委請曾俊哲律師見證下，請反訴原告協同渠辦理該戶及上開車位之出售事宜，並要求反訴原告將出售價款中之一部分價金（金額詳下述）責請買方逕為給付予反訴被告，以作為反訴原告應給付款項之一部分。反訴被告為結算兩造應收應付餘額，同時請曾俊哲律師，就兩造迄當時止之已收已付金額、及反訴原告將來應給付之餘額為結算。經曾律師結算並撰擬協議書後，在曾俊哲律律師見證下，兩造先後簽訂如反訴被告於本訴中所提呈之本訴原證五號協議書及本訴原證六號之補充協議書。而依上開曾俊哲律師見證之本訴原證六號補充協議書，雖其第三條載明係「…剩00000000元，…」等語。惟查，反訴被告亦承認出售上開汪添旗名下房地及車位款項中，其實際受給付之金額除上開補充協議書原約定之6,213,188元外，尚受有另筆6,438,123元之給付，故反訴原告應為給付之餘額僅為21,282,877元（計算式：27,721,000-6,438,123=21,282,877）。
㈢登記於反訴被告及其指定登記名義人名下之上列房地車位，
係為擔保而暫登記於反訴被告及其指定人名下，並非終極歸反訴被告所有，依信託之擔保讓與之法律關係，反訴被告所得之出租及出售價款，自應於扣除其主張之代墊款及債權額後，將餘額返還反訴原告；且上開信託擔保讓與之房地車位，其真正所有權人仍屬於反訴原告，基於所有權權能，反訴被告亦應將餘額返還反訴原告；且依兩造本訴原證五、六號協議書及補充協議書等契約關係，反訴被告亦均負有將餘額返還給付或賠償反訴原告之義務；況且，反訴被告並無任何法律上之原因，將該餘額據為己有，是以依不當得利之法律關係，反訴被告亦應將該餘額返還給付予反訴原告，應屬當然。謹將曾俊哲律師見證後，反訴被告得主張之代墊金額及債權額及應屬於反訴原告所有之金額，說明如下：
甲、反訴被告得主張之代償款最高金額91,462,765元：⒈依鈞院所函調三重區農會放款資料明細表，曾俊哲律師見證
後之貸款未償本金計為65,367,780元：詳如本訴部分三、㈨⒈所述。
⒉曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之利息5,166,
713元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之貸款利息合計為25,983,456元：詳如本訴部分三、㈨⒉所述。
⒊曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之違約金70,3
17元，不應再列入計算，故應扣除之。曾律師見證後之違約金合計為111,529元：詳如本訴部分三、㈨⒊所述。⒋綜上，反訴被告可得主張扣除之金額為91,462,765元（計算
式：曾俊哲律師見證後之貸款未償本金65,367,780＋曾俊哲律師見證後之貸款利息25,983,456＋曾俊哲律師見證後之違約金111,529＝91,462,765元）。
乙、屬於反訴原告所有之總金額145,970,280元：即出租郵局租金收入18,336,000元及反訴被告擅自出售之各該房地車位應有之當時公平合理市價總額127,634,280元，共計145,970,280元，詳如本訴部分三、㈩、所述。
㈣反訴被告應返還反訴原告之金額：
⒈承上，將上列屬於反訴原告所有之總金額145,970,280元減
反訴被告得主張之代償款最高金額91,462,765元，尚餘54,507,515元屬於反訴原告所有之金額。另依本訴原證5號第二條約定「…惟其中出售房屋款項新台幣一千三百萬元交由甲方（即本訴被告）清償…房屋貸款…」，因反訴被告僅清償如反訴狀表一中所列之9,132,220元（見本院卷二第124頁），其差額3,867,780（即13,000,000－9,132,220＝3,867,780），反訴被告亦應返還給付反訴原告，故反訴被告應返還給付反訴原告之金額共為58,375,295元（即54,507,515＋3,867,780＝58,375,295）。
⒉雖反訴被告主張反訴原告尚應給付渠之金額為21,282,877元
（按反訴被告於本訴中所主張之系爭支票係保證票，是其金額已包括於上開其主張之未償餘額即21,282,877元中，不能重複計算），反訴被告擅自出售上列房地車位之價款及租金等經計算，反訴被告尚應返還給付反訴原告之金額為58,375,295元，是縱扣除反訴被告得請求之餘額21,282,877元或抵銷後，非但反訴被告就其主張之餘額，已全部受償，且反訴被告尚應返還給付反訴原告37,092,418元（58,375,295－21,282,877＝37,092,418），謹依民事訴訟法第244條第4項規定，就本訴被告應返還本訴原告之上開37,092,418元，先為聲明請求1,490萬元。退萬步言，反訴被告出售上開房地車位之價額，假設低於表五所述之公平合理價格，則反訴被告未經反訴原告同意（亦未就主張之債權為催告以確定給付期限），即擅將上開房地車位出售之，依信託法第23條、侵權行為法則、債務不履行等，均應對反訴原告負損害賠償責任，自亦應以上開當時之公平合理市價為計算依據，是以反訴被告應返還及賠償反訴原告之金額，當亦同於上開37,092,418元，反訴原告同依民事訴訟法第244條第4項先為請求1,490萬元，應同係合法有理。另因就上開房地車位，反訴被告最後出售者為登記於其名下之房地（即反訴被告出售予周大為及胡冠伶之時間，係99年5月13日，詳本訴被證6號），衡情，於一個月內反訴被告當可取得出售價款，故反訴訴之聲明關於利息之起計日，以99年7月1日當為合理。
⒊退百萬步言，縱假設 鈞院認為反訴被告於其本訴中所主張
之消費借貸關係為可採的話（假設語），則：⑴參反訴被告妻何麗雪於101年10月25日庭中主張「借貸期間為一年」；另依反訴被告於鈞院101年10月25日庭中所主張「…如果寫借錢有百分之三十的利潤，會有高利貸的問題，所以才寫投資…」等語觀之，反訴被告所為應符合上開法條巧取利益禁止之規定，而屬無效。果爾，則超過民法第205條所規定20%部分之利息，非但無請求權，依同法第206條規定，係應屬無效。⑵縱嗣後經債權人及債務人協議，將超過20%部分之利息，與本金合併計算，而協議為應給付之總額（例如本案之經曾俊哲律師會算見證），亦不能認係債務人已為任意給付，而不准返還或扣還。因此，計算反訴被告依法得請求之本金及利息共115,764,000元【即本金9,647萬元+利息（9,647萬元×20%=19,294,000元）=115,764,000元】。又由上可知，反訴被告業已受償123,651,311元，扣除反訴被告依法得請求之本金加利息合計為115,764,000元，非但已全部受償，且溢收7,887,311元，就反訴被告溢收之此一金額，反訴被告並無受領之法律原因，反訴被告自亦應將此金額返還反訴原告（反訴原告就此爰依民事訴訟法第244條第4項先為請求10萬元）。
⒋縱嗣後經債權人及債務人協議，將超過20%部分之利息，與
本金合併計算，而協議為應給付之總額，亦不能認係債務人已為任意給付，是以反訴被告依本訴原證五、六號所主張之所謂餘額共21,282,877元部分，反訴被告應不得自其應返還給付反訴原告之金額中主張扣除，且反訴原告亦得拒絕給付。是反訴被告應返還給付反訴原告之金額即上列58,375,295元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先請求1,490萬元）及7,887,311元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先為請求10萬元），共計66,262,606元，反訴原告依民事訴訟法第244條第4項爰先請求1500萬元。
㈤爰依投資契約之法律關係提起反訴等語。併為反訴聲明：⒈
反訴被告應給付反訴原告1500萬元，及自99年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
三、反訴被告則以：㈠反訴原告在其反訴起訴狀所為主張，反訴被告在前項本訴部
分已有分別予以反駁，反訴被告特予援用予以答辯，不再贅述。
㈡反訴原告主張反訴被告於99年5月13日將房地出售周大為及
胡冠玲違反信託行為、侵害其權益而造成損害，因而於102年7月5日提起反訴乙節。查侵權行為之損害賠償請求權依民法第197條第1項規定，其消滅時效自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅。反訴被告於99年5月13日將房地出售於周大為及胡冠玲，迄至反訴原告於102年7月5日提起反訴為止，已經3年1個月又22日，顯已逾二年之消滅時效，其請求權業已消滅等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：均如壹、本訴部分：四、兩造不爭執之事實（堪信為真）欄所示。
五、經查：㈠本件反訴被告請求之860萬元，係屬曾俊哲律師所見證協議
書及補充協議書結算後，尚未清償之債務金額之一部分，係基於兩造間之消費借貸關係而來；反訴原告積欠反訴被告之債務餘額為21,282,877元；反訴被告清償上列房地車位之房貸本金65,367,7 80元、利息32,020,647元及違約金179,446元，共計97,567,873元；反訴原告得抵銷之金額為109,236,000元等情，已如前述，則以反訴原告積欠反訴被告之債務餘額為21,282,877元，加上反訴被告清償上列房地車位之房貸本金、利息及違約金共計97,567,873元後，再減去反訴原告得抵銷之金額為109,236,000元，尚餘9,614,750元，亦即反訴原告尚欠反訴被告9,614,750元等情，已如本訴部分五、㈠至㈤所述。是反訴原告主張：曾俊哲律師所見證87年7月9日協議書前所繳交之利息5,166,713元及違約金70,317元，均不應再列入計算，及反訴被告擅自出售之各該房地車位應有之當時公平合理市價總額127,634,280元，並據以計算出反訴被告得主張之代償款最高金額91,462,765元，反訴被告應返還給付反訴原告之金額共為58,375,295元（即54,507,515＋3,867,780＝58,375,295），縱扣除反訴被告得請求之餘額21,282,877元或抵銷後，非但反訴被告就其主張之餘額，已全部受償，且反訴被告尚應返還給付反訴原告37,092,418元（58,375,295－21,282,877＝37,092,418），謹依民事訴訟法第244條第4項規定，就本訴被告應返還本訴原告之上開37,092,418元，先為聲明請求1,490萬元，均屬無據，而不可採。
㈡兩造既在曾俊哲律師之見證下，先後於87年7月9日、87年9
月17日簽訂協議書及補充協議書，雙方釐清87年9月17日反訴原告尚應償還反訴被告33,934,188元。又在簽訂該協議書及補充協議書之後，反訴被告已自承於出售汪添祺（即汪成治之子）名下原臺北縣三重市○○路○段○○號2樓房地（建號為14597）時，自買方所付之價款獲償6,213,188元及6,438,123元，故斯時反訴原告欠反訴被告之債務餘額應為21,282,877元等情，已如本訴部分五、㈡所述，又該債務餘額應為21,282,877元，係基於兩造於86年7月27日簽訂之清償協議書而來，依該清償協議書所示，兩造確認反訴原告對反訴被告負有債務總額14,569萬元（即3,100萬＋8,000萬＋3,469萬），反訴原告於87年9月17日既僅應償還反訴被告33,934,188元，其餘款項111,755,812元顯已清償，又清償時依民法第323條規定，應先抵充利息，再充原本，足見本件反訴被告得向反訴原告請求之高額利息應於87年9月17日即已抵充，而不存在（本金總額為9,647萬元），則上列33,934,188元除了本金之外，是否尚含利息，即非無疑，此外，反訴原告亦未能舉證以實其說，是反訴原告主張假設 鈞院認為反訴被告於其本訴中所主張之消費借貸關係為可採，則超過民法第205條所規定20%部分之利息，非但無請求權，依同法第206條規定，係應屬無效。縱嗣後經債權人及債務人協議，將超過20%部分之利息，與本金合併計算，而協議為應給付之總額（例如本案之經曾俊哲律師會算見證），亦不能認係債務人已為任意給付，而不准返還或扣還。故計算反訴被告依法得請求之本金及利息共115,764,000元【即本金9,647萬元+利息（9,647萬元×20% =19,294,000元）=115,764,000元】。又反訴被告業已受償123,651,311元，扣除反訴被告依法得請求之本金加利息合計為115,764,000元，非但已全部受償，且溢收7,887,311元，反訴被告自亦應將此金額返還反訴原告（反訴原告就此爰依民事訴訟法第244條第4項先為請求10萬元）；反訴被告依本訴原證五、六號所主張之所謂餘額共21,282,877元部分，反訴被告應不得自其應返還給付反訴原告之金額中主張扣除，且反訴原告亦得拒絕給付。是反訴被告應返還給付反訴原告之金額即上列58,375,295元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先請求1,490萬元）及7,887,311元（反訴原告依民事訴訟法第244條第4項先為請求10萬元），共計66,262,606元，反訴原告依民事訴訟法第244條第4項爰先請求1500萬元等語，均有未合，尚無足採。
六、從而，反訴原告依投資契約之法律關係，請求反訴被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 鄭舒方