臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第283號原 告 黃勝一
黃肇廷黃肇誠共 同訴訟代理人 呂光武律師被 告 黃興泉
黃木發共 同訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間確認派下權不存在事件，經本院於民國101 年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠臺北縣土城鄉公所前依被告黃興泉、訴外人黃芳連、黃清和
之申請，經公告後核發祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占（下稱系爭二祭祀公業）派下員名冊，記載派下員為被告黃興泉、黃木發及訴外人黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃添萬、黃木土、黃水榮等10人。嗣原告先父黃興耀於86年間提起確認派下權存在之訴，獲勝訴確定判決後，於87年間經當時之土城市公所核備黃興耀為系爭二祭祀公業派下員，故目前形式上系爭二祭祀公業全體派下員共有11房。
㈡系爭二祭祀公業係由黃天來、黃皮、黃查某（原名黃重式）
、黃戇（原名黃重芳）、黃阿在等5 人共同設立，此有系爭二祭祀公業所有新北市○○區○○段○○○ ○號（日據時期為內柑林埤57番地）土地（下稱系爭土地）之日據時期土地台帳可稽。原告係設立人黃戇的孫輩，黃戇往生其派下權由其子黃義福繼承，黃義福往生，其派下權由其子黃興耀繼承，黃興耀往生，其派下權由原告三人繼承。而被告黃興泉、黃木發二人與訴外人黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃添萬、黃木土、黃水榮非上開設立人的子孫，而非系爭祭祀公業派下員。惟上開11人除被告二人現生存外，其餘七人均已往生，其子孫眾多，尚未查明，故先對被告二人起訴確認渠等對系爭二祭祀公業之派下權不存在。
㈢對於被告抗辯主張之意見：
⒈系爭二祭祀公業設立人為黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、
黃阿在等五人，被告主張渠等為系爭祭祀公業派下員，應就渠等係上開五名設立人後代子孫之事實，負舉證責任。⒉按以「合約字」方式設立之祭祀公業，其祭產應係設立人
之私產。依被告提出之派下員系統表係自「俊宜公」開始以觀，渠等當係主張系爭祭祀公業的設立人為「黃俊宜」，無異主張系爭二祭祀公業的祭產係黃俊宜的私產，然被告就此未見舉證證明。
⒊按祭祀公業管理人的資格，習慣上尚無任何限制，凡具有
意思能力的自然人皆有資格，有派下的祭祀公業，其管理人固通常自派下選任，然選任非派下為管理人亦屬有效，故不得推定管理人即為設立人或祭祀公業派下。系爭土地台帳雖登錄管理人為黃天來（後來變更為黃阿布）、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂等六人，則倘非設立人或其子孫，尚不得因其為管理人而視為設立人。
⒋依土地台帳記載內容，祭祀公業黃梅占的祭產非屬被告二
人的直系血親尊親屬所有，故非以渠等的直系血親尊親屬的私產設立，更不可能以其遺產鬮分設立。被告的直系先祖不可能是祭祀公業黃梅占的派下，則被告二人當然不是祭祀公業黃梅占的派下。
⒌土地台帳具有創設且絕對之法律效力，所登載的內容足資
為法律事實的證據，已登錄於土地台帳的權利，不因未依台灣土地登記規則登記，致其法律效力受影響。
⒍系爭二祭祀公業係由黃天來、黃查某、黃戇、黃皮及黃阿在等五人捐贈私產設立：
⑴土地台帳登載「土名內柑林埤五七番地」係共業，業主
為祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占，於明治36年11月
6 日登載「黃天來外四人共業權部分贈與」於「事故」欄，且登載「黃天來、黃重式（後來改名為黃查某）、黃重芳（後改名為黃戇）、黃皮、黃阿在」，應具有創設且絕對的法律效力。足見所謂「黃天來外四人」係指黃天來以外尚有黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在。再者，土地台帳復載「被相續、黃紅九」及「黃紅九之相續黃阿在」，益足證明系爭二祭祀公業祭產非屬享祀人的遺產，而係上開5 位設立人的私產。故而系爭二祭祀公業係由黃天來、黃查某、黃戇、黃皮及黃阿在等五人捐贈私產設立者。
⑵本院86年度重訴字第397 號判決以原告之被繼承人黃興
耀為系爭二祭祀公業管理人黃戇的唯一直系孫輩為由，而認定黃興耀為系爭祭祀公業派下，乃因當時黃興耀未發現土地台帳的登錄內容，而漏未主張黃戇係設立人。
惟於發現土地台帳登錄的內容後，於87年7 月5 日向改制前臺北縣土城鄉公所申請補列黃興耀為派下時所檢送之「祭祀公業黃位南之補列系統表」，已明載「創設人兼管理人黃戇」。
⒎被告所提出之「民國35年6 月20日決議書」影本、「民國
38年4 月20日管理人選任決議書」影本，皆為私文書，原告否認其真正。另所提出之「管理人選任協議書」影本，乃人民自行上報政府機關，政府機關依其上報內容登載於其網站，實非公文書，亦屬私文書，雖名為選任協議書，但無選任人，亦不具效力。且國史館臺灣文獻館檢送之「管理人選任協議書」，記載業主「黃梅南」（上開協議書業主欄下原載有「黃位南」，經以二直線刪掉，並加蓋印章），可知係選任業主黃梅南遺產管理人，顯非選任系爭二祭祀公業管理人至明。
⒏國史館台灣文獻館檢送之「鬮書合約字」，僅係分析共有
財產的協議書而已，絕非成立祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占的鬮書合約字。
㈣綜上所述，並為聲明：確認被告黃興泉、黃木發對於祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占之派下權不存在。
二、被告抗辯主張：㈠祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占之享祀人黃位南公、黃梅
占公，位南公之次男俊宜公（第十一世），生有長男信毅公、次男自然公、屘男鳴期公（第十二世），此三房均有後嗣。因日據時代為徵收地租辦理土地申報，系爭土地申告為祭祀公業黃位南及黃梅占所共業，而大正年間土地登記簿謄本就系爭土地分別由大房以黃阿在（第十六世）及黃阿茂（第十五世）、二房以黃阿布（第十五世）及黃戇（第十五世）三房以黃查某（第十五世）及黃仲林（第十五世）為管理人，辦理保存登記（所有權第一次登記）。足見系爭土地在日本明治26年（西元1893年）占據臺灣前，已屬祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占所共有之祭產，系爭二祭祀公業並非由黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在等五人捐贈土地共同設立。原告提起本件訴訟首應提出黃天來等五人創立系爭二祭祀公業之「鬮分字」或「合約字」之原始設立憑證，始得證明系爭二祭祀公業為黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在等五人所設立，非僅憑日據時代無土地登記效力之土地台帳即得主張黃天來等五人為設立人。
㈡土地台帳主要係供徵收地租之用，權利之查定、確認及登記
並不嚴謹，屢見缺漏或錯誤等瑕疵，其記載並無土地登記之效力。且系爭土地台帳即有諸多登記不實之內容，例如黃天來早於明治28年間死亡，明治36年11月6 日所載之事故欄卻無相關之記載，反而記載「黃位南外一名共業權贈與」，登記非無瑕疵。又系爭土地台帳並未記載黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在等五人為設立人與贈與原因之記載與登記，系爭土地保存登記時，亦無黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在五人贈與之記載，顯然系爭土地台帳上記載「黃天來外四名共業權部分贈與」、「黃位南外一名共業權贈與」之意義，非如原告所言，此項登記之意義及理由，只能從當時提出之土地申告書或理由書得知。
㈢原告之父黃興耀於86年間所提起確認派下權存在訴訟（本院
86年重訴字第397 號），黃興耀主張略以「黃戇於日據時代為祭祀公業黃位南、黃梅占之派下員，並擔任祭祀公業之管理人，其為黃戇繼承人，對公業即享有派下權。」，顯然黃戇僅為祭祀公業管理人，並非祭祀公業設立人。
㈣系爭二祭祀公業之設立狀況因年代久遠已不可考，然由「鬮
書合約字」之記載，可知系爭二祭祀公業早在該「鬮書合約字」訂立前即已存在，系爭土地在清朝年間業已屬系爭二祭祀公業所共有之祭產，並係以黃位南之財產設立，且祭祀黃梅占亦係先祖之約定。
㈤依「管理人選任協議書」、協（決）議書，可知系爭二祭祀
公業由俊宜公之長男信毅公、次男自然公、屘男鳴期公等三房，分別派任派下代表出席並決議選任系爭公業之管理人，是以俊宜公之後嗣均為系爭公業之派下員，被告黃興泉及黃木發分別為大房及二房之後，自為系爭二祭祀公業派下之一員。而祭祀黃梅占係先祖之約定，此由訂立於清同治拾年辛末年十一月之鬮書合約上記載「批明梅占公該香祀者十二得一鬮分在天字號內雖係失裔占還現莽( 原文應為『葬』）在公山內歷年將祭冬外餘資不論多寡理宜祭□梅占公年節等事不得荒忘如違□眾峰換永理不得擅便當眾批炤」，可得其明。
㈥被告黃興泉及先祖黃阿茂均為系爭二祭祀公業之管理人，如
原告主張管理人非由派下員中選出，其自應就此變態事實負舉證責任。
㈦綜上所述，並為聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第247 條第1 項規定：「確認法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占於56年2 月經臺北縣土城鄉公所以55年11月9日北土德民字第9338號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第11381 號函准予登記，迄未依祭祀公業條例辦理法人登記，被告二人均為上開全體派下員名冊所載派下員，原告之父黃興耀則經本院以86年度重訴字第397 號民事確定判決確認為系爭祭祀公業派下員，而由臺北縣土城市公所以87年7 月29日北縣土民字第00000000號函核備為系爭祭祀公業之派下員，黃興耀於87年7 月16日死亡後，由其子即原告3 人繼為派下員等情，為被告所不爭執，並有原告提出之臺北縣土城鄉公所公告剪報影本、全體派下員名冊、臺北縣土城鄉公所87年7 月29日北縣土民字第00000000號函、戶籍謄本，及本院依職權向新北市土城區公所調取之台灣省台北縣祭祀公業登記表、臺北縣政府56年2月4 日北府民宗字第11381 號通知稿、本院86年度重訴字第
397 號民事判決書可稽（參本院卷㈠第28頁至第30頁、第34頁至第42頁及外放卷證），堪為認定。原告主張被告二人對系爭二祭祀公業之派下權不存在，既為被告所否認，則兩造間就被告對系爭二祭祀公業之派下權是否存在即屬不明，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在且得以確認判決除去，是原告提起本件訴訟有確認之利益，先予敘明。
㈡本件斟酌具體個案狀況，依原告起訴之主張，應由原告就「
系爭二祭祀公業之設立人」之事實加以證明後，被告始就「被告為設立人之後代繼承人」之事實負舉證之責：
⒈原告主張被告二人並非系爭二祭祀公業設立人黃天來、黃
查某、黃戇、黃皮、黃阿在等五人之後代子孫，而不具派下員資格云云；被告則否認之，抗辯主張系爭二祭祀公業早在清朝年間即已存在，並非由黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在等五人捐贈系爭土地而設立等語。
⒉按依臺灣地區之習慣，祭祀公業之設立人及其繼承人全部
均得為派下，但得依各祭祀公業之規約或習慣而限制之。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。再按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」，最高法院19年上第385 號、42年台上第170 號判例亦分別闡示甚明，是於消極確認之訴事件，依上開法律規定及判例意旨，原則上固應由被告就法律關係存在之事實負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容無疑義。然若所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即不易，雖取證不易之狀況本身並不適為舉證責任轉換之理由，於積極確認之訴事件中尚不能僅以此即變異兩造原有舉證責任之負擔。惟在消極確認之訴事件，原告起訴實係欲為改變客觀上已長久存在之權利外觀，如不論原告有無事實依據，而仍認一律應先由被告就法律關係之存在負舉證之責，不惟使長久以來原即具有權利外觀之被告陷於極易無端受訴之可能，在取證不易之情形下被告欲維護其既有權利較諸一般法律關係之情形尤為困難，且於社會交易安全、經濟秩序之安定性亦易生相當之妨害，顯失公平，於此情形下自宜使起訴之原告負一定程度舉證之責，而有依民事訴訟法第277 條但書之規定調整當事人舉證責任之必要。又臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如於請求確認派下權不存在之消極確認之訴中嚴守上開法條前段及判例意旨所定之原則，難免產生不公平之結果，當非全可適用於祭祀公業之訴訟中，而應就具體個案斟酌同法條但書之規定予以調整修正。
⒊本件原告主張被告非系爭二祭祀公業設立人之後代子孫，
而不具派下員資格等情，提起本件消極確認之訴，既為被告所否認，依民事訴訟法第277 條前段及上開判例意旨，原應由被告就渠等確具派下權乙節負舉證之責，其內容包括證明「系爭二祭祀公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」等部分。惟系爭二祭祀公業設立年代極為久遠，目前亦無原始之規約、沿革等設立資料，此為兩造均陳明一致在卷（參本院卷第44頁），則被告辯陳系爭二祭祀公業確切設立狀況因年代久遠已不可考等語，容非無據，審酌被告二人原即為臺北縣土城鄉公所於55年間核發全體派下員名冊所載派下員，於客觀上對系爭二祭祀公業具有派下權之權利外觀狀況長達45年之久，如仍依一般原則使被告需就上開兩項待證事實均負舉證之責，顯失公平。本院認於此情形下原告提起消極確認之訴，依前開之說明，應依民事訴訟法第277 條後段之規定調整兩造所負舉證責任，斟酌原告起訴之事實主張，原告應先就「系爭二祭祀公業之設立人」之事實加以證明後，被告方就「渠等為設立人之後代繼承人」之事實負舉證之責，方屬公允。
㈢依原告所提出之事證，尚不足以證明其主張系爭二祭祀公業
設立人為黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在等五人之事實：
⒈原告主張系爭二祭祀公業設立人為黃天來、黃查某、黃戇
、黃皮、黃阿在等五人乙節，無非以系爭二祭祀公業所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地（日據時期土地台帳記載為內柑林埤57地番，重測前地號為臺北縣○○鄉○○段○○○○○段00地號）日據時期土地台帳之記載，為其論據。
⒉查系爭二祭祀公業所有系爭土地，其日據時期土地台帳事
故欄，記載黃天來、黃重芳（嗣更名為黃戇）、黃重式（嗣更名為黃查某）、黃皮、黃阿在等五人於明治36年11月
6 日「黃位南外一名共業權贈與」、同日祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占「黃天來外四人之共業權部分贈與」，並記載記載黃天來、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂「管理」，此有原告提出之土地台帳在卷可稽（參本院卷第31頁至第33頁）。則依上開記載，形式上固可為黃天來、黃戇、黃查某、黃皮、黃阿在等五人曾贈與共業權（按相當於所有權之共有）予系爭二祭祀公業事實之證明，然此至多僅屬關於系爭土地權利變動之事實，並未記載該五人係捐贈系爭土地而設立系爭二祭祀公業之內容，客觀上亦不能排除上開五人係於系爭二祭祀公業成立後方贈與系爭土地共業權之可能性。則該五人究係捐贈系爭土地而設立系爭二祭祀公業，抑或單純對已成立之系爭二祭祀公業捐贈系爭土地？徒據上開土地台帳之記載實難得其明。
⒊又日據時期台灣總督府為實施土地調查事業，而於明治31
年公布「台灣地籍規則」（律令第13號）、「台灣土地調查規則」（律令第14號）、「台灣土地調查規則施行細則」、「土地申報者及委員須知」等法令，據為辦理土地申報、地籍調查測量之執行依據，而建立土地台帳；其調查及登錄方式為由人民申報並經土地調查局調查後認定土地之業主，再由各地方廳設置之地方土地調查委員會將土地調查局調查成果予以查定，查定後予以公告，對公告結果不服者可提出申告請求裁決，經上述查定程序或裁定之土地業主權之歸屬即為確定，具有創設、絕對之效力（參李志殷著「台灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究」，
92 年 國立政治大學地政研究所碩士論文，第12頁至第15頁；及原告提出之王泰升著「臺灣法律史概論」，第335頁至第336 頁，參本院卷㈠第77頁至第79頁）。是以於日據時期土地經調查、查定程序而登載於土地台帳之內容，應僅於「業主權之歸屬」具有創設、絕對之效力，而不及於其他部分。本件依系爭土地之台帳之記載，於明治36年
11 月6日同一日之事故欄記載中，有「黃位南外一名共業權贈與」、「氏名變更」、「氏名變更、仝上」、「相續、仝上」、「黃天來外四人之共業權部分贈與」、「管理變更」等包括贈與、受贈、繼承（相續）、更名、管理人就任、管理人變更等諸多事項，依上開之說明，該土地台帳內容具有權利之創設、絕對之效力者，應僅有系爭土地之業主權係歸屬系爭二祭祀公業之部分而已，其他等記載內容則不包括在內，自不能僅以上開贈與、受贈情形記載於土地台帳即認於事實之認定具有絕對效力。況於同一日記載涵蓋贈與、受贈、繼承、更名、管理人就任、管理人變更等諸多事項，顯見各該事項之發生均在明治36年11月
6 日登記日之前，而於同日一次登載，並非於賡續發生之時即為依序登載，則所載歷次事項之發生是否確屬真實，亦難憑其記載而得其確認。則原告進一步據以主張系爭二祭祀公業係由上開五人捐產設立云云，尤難認有理。
⒋再者依臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽
出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，若屬後者之情形，則祭祀公業祭產各筆土地之捐贈者即可能有所不同。本件原告並未提出規約、沿革或其他關於設立之明確資料，憑以證明系爭二祭祀公業究係鬮分家產設立抑或由子孫捐贈財產設立，其所為捐產設立主張之立證已欠薄弱。且縱認系爭土地確係由黃天來、黃戇、黃查某、黃皮及黃阿在等5 人贈與共業權予系爭二祭祀公業，然查系爭二祭祀公業祭產之土地，除系爭土地外，尚有新北市○○區○○段第266 、268 、269 、270 、280 、
282 、283 、284 、285 、309 、310 、313 、315 、
329 、330 、331 、332 地號等17筆土地，此經原告自陳在卷，並有台灣省台北縣祭祀公業登記表所載財產清單可稽（參本院卷第6 頁及外放卷證），原告僅據其中乙筆土地係受贈自黃天來、黃戇、黃查某、黃皮及黃阿在等5 人之情形，遽為推論系爭二祭祀公業係僅由上開五人捐產設立，亦疏嫌速斷，而無可取。此外，原告復未能提出其他積極事證以實其說，則其主張系爭二祭祀公業設立人為黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在等五人乙節，尚難認為真正而無可採信。
㈣綜上所述，原告就其應先負舉證責任之系爭二祭祀公業係由
黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在等五人設立之事實主張，既不能證明為真正，則無論被告就其所為抗辯事實能否舉證，依前開說明之舉證責任分配原則，原告進而以被告非上開五人之後代繼承人為由而主張渠等不具派下權，而請求確認被告對系爭二祭祀公業派下權不存在云云，即非有理由，應駁回其訴。
四、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 林瓐姍