臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第285號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 欒少昌被 告 江龍昇訴訟代理人 陳明欽律師複 代理人 蔡秉叡律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於中華民國101 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾玖萬伍仟貳佰零柒元及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按年息百分之四點五七計算之利息，暨其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰陸拾玖萬伍仟貳佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4,367,776 元及自民國98年9 月24日起至清償日止，按年息百分之4.57計算之利息，其逾期在6 月個以內者，並按上開利率百分之10，逾期超過6 個月以上部分，按上開利率百分之20加付違約金。㈡被告應給付原告3,457,688 元及自98年9 月24日起至清償日止，按年息百分之4.57計算之利息，其逾期在6 月個以內者，並按上開利率百分之10，逾期超過6 個月以上部分，按上開利率百分之20加付違約金；嗣變更為：㈠被告應給付原告4,305,009 元及自99年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之4.57計算之利息，其逾期在6 月個以內者，並按上開利率百分之10，逾期超過6 個月以上部分，按上開利率百分之20加付違約金。㈡被告應給付原告3,390,198 元及自99年1 月
8 日起至清償日止，按年息百分之4.57計算之利息，其逾期在6 月個以內者，並按上開利率百分之10，逾期超過6 個月以上部分，按上開利率百分之20加付違約金。核原告所為上開訴之變更係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人廣德興建設開發股份有限公司（下稱廣德興公司）於89年10月31日向原告借款2 筆，金額分別為600萬元、400 萬元，合計1,000 萬元，約定借款期間均為89年10月31日起至90年10月31日止，利息分別以年息8.84% 、8.59% 按月計付，並同意其利率於原告調整新臺幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新臺幣放款基本利率分別加年息1%、0.75% 調整計付，未按月支付利息時，除按上開約定利率計付遲延利息外，逾期6 個月以內，另按約定利率10%，逾期超過6 個月，另按約定利率20% 加付違約金。惟廣德興公司經營困難，經於91年1 月31日、91年12月25日、93年
1 月30日、94年5 月10日、94年11月18日、95年6 月6 日多次簽署借款展期約定書，將借款到期日展延至95年10月31日，並將借款利率均改按原告公告之「基準利率」加年率
0.65% 按月計付，並於原告調整基準利率時，自調整日後之第一個應繳款日起，改按調整後之基準利率加計原約定加碼年率調整計付；而被告於90年11月1 日簽立保證書1 紙（下稱系爭保證書），以2,000 萬元為限額，保證廣德興公司對原告所負之債務，並願負連帶清償之責。上開2 筆借款廣德興公司於95年10月31日到期日屆至後，目前仍有本金4,305,
009 元、3,390,198 元及自99年1 月8 日起至清償日止之利息、違約金尚未清償，被告自應負連帶清償責任，然屢經原告催討，被告及廣德興公司均未清償，為此提起本件訴訟等語。併為聲明：如主文第1 項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠訴外人廣德興公司於89年10月31日向原告借款600 萬元、40
0 萬元，由訴外人蔡佩勳、蔡正儀、黃柏松連帶保證，約定於90年10月31日清償。嗣後，被告於90年11月1 日出具系爭保證書，並於廣德興公司與原告91年1 月31日簽訂借款展期契約書時擔任連帶保證人。其後，原告又分別91年12月25日、93年1 月30日、94年5 月10日、94年11月18日、95年6 月
6 日，5 度允許廣德興公司延展清償期日，雙方最後協議至95年10月31日清償。因廣德興公司不斷展期，被告除於91年
1 月31日、91年12月25日前2 次同意擔任連帶保證人外，其後原告辦理對保，被告均予拒絕，原告仍允許廣德興公司展期，可見被告是否續保並不影響原告是否同意展期之決定。
㈡被告於93年1月30日後對廣德興公司之債務不負保證責任：
⒈按「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人
延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」民法第755 條定有明文。查本條立法目的係衡平債權人與保證人權利義務，蓋債權人自己拋棄期限之利益，應不使保證人因此受而受不利之影響；另一方面係賦予保證人於主債務人無法按時清償債務時，能有重新評估風險之機會，避免保證債務無限期存在，不當擴張保證人之責任。
⒉本件訴外人廣德興公司向原告借款，有約定清償期限，屬
定期債務，原告允許廣德興公司延期清償，依上開法條規定，應經保證人同意，惟本件自93年1 月30日展期契約起，被告即未同意擔任連帶保證人，被告就該2 筆債務不負保證責任。此外，本件除被告外，其餘5 名連帶保證人均同意續任連帶保證人而於展期契約上簽名，其後列訴外人嵇中萍為連帶保證人，已有替代，保證已足。
㈢系爭保證書屬定型化契約，並無拘束被告之效力：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 定有明文。次按「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第755 條所明定。是保證人對於債權人延期清償之允許，不表同意時，保證債務即歸於消滅。倘若保證人預先拋棄該項免責之權利，依民法第739 條之1 及民法債編施行法第33條之規定，其拋棄應屬無效。……原判決據以謂該項約定違反民法第739 條之1 及第755 條保護保證人之規定，係對於經濟上之弱者，依預先印製之定型化契約條款，剝奪其應受法律保護之權利，有顯失公平情形，認該部分約定為無效，並無不合。……」，最高法院93年度台上字第603 號判決可資參照。
⒉經查，系爭保證書第1 條規定：「本保證書所稱一切債務
，係指現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務。」、第5 條規定：「保證人在債務人所負債務未清償前，絕不自行解除保證責任……」。系爭保證書係原告於放款業務預先印製之定型化條款，被告為求主債務人需求之展期，自無選擇不依原告要求簽訂系爭保證書之餘地，該契約要求被告就主債務人過去、現在、將來之一切可能債務負無限期保證責任，除增加保證人之責任外，更達到規避民法第755 條適用之效果，與該條立法精神違背。尤甚者，系爭保證書限制保證人依民法第754 條終止保證契約之權利，使保證人一旦簽立系爭保證書，即無脫保證責任之可能，造成保證人重大不利益，顯失公平，依上開法律規定及實務見解，系爭保證契約無效。
㈣銀行過去辦理貸款業務，縱使借款人已提供足夠擔保，仍慣
常要求借款人提供連帶保證人，復要求保證人簽訂最高限額保證，不當擴大保證人責任，儼然成為社會問題，為此，銀行法第12條之1 規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。」其修法說明謂：「椻據銀行法第12條之1 規定相關疑義及應遵循事項（金管銀㈠第00000000000 號），……另本行政命令之第4 項釋示：
『基於本條保障借款人於商定援信契約或授信條件時之公平地位之立法意旨，銀行若須徵取一般保證人或連帶保證人，應限於對授信條件之補強，不得有規避本條規定或其他顯失公平之情形，例如銀行已取得足額擔保，但仍徵取共同借款人或連帶債務人，或要求保證人出具最高限額保證契約書，或要求一般保證人拋棄先訴抗辯權等情形。』此外，第6 項亦釋示：『本條第1 項明示適用自用住宅放款及消費性放款，應有側重保護消費者之立法意旨，而對企業戶放款，僅業本身多有對等能力足資在訂約條件上與銀行商議，從體系解釋而言，本件第2 項、第3 項規定之適用範圍宜作目的性限縮，以第1 項所列之「自用性放款」及「消費性放款」為範圍。』換言之，銀行辦理自用性放款及消費性放款時，應以側重保護消費者為要旨，若已獲得足額擔保，於法不應再要求客戶補提擔保品或徵提保證人，即便要徵提保證人，亦是限於對授信條件不足處之補強為主。然而，實務上，銀行雖然已取得足額擔保，但仍不斷發生其徵取共同借款人或連帶保證人，或要求一般保證人拋棄先訴抗辯權等情形，明顯罔顧現行法令之精神，難以真正保障消費者權益。」明白揭示立法者認定銀行以種種手段加重保證人責任、迴避法律規範之作法，與法律保護保證人之立法精神相違，故於100 年11月9 日修法，徹底斷絕銀行以任何方式要求借款人提供連帶保證人之可能。本件係銀行不當徵取連帶保證人之典型案例，與減輕保證人責任之立法趨勢明顯不合，請斟酌上開修法精神予被告有利之認定。
㈤併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查訴外人廣德興於89年10月31日向原告借款2 筆，金額分別為600 萬元、400 萬元，約定借款期間均為89年10月31日起至90年10月31日止，利息分別以年息8.84% 、8.59% 按月計付，並同意其利率於原告調整新臺幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新臺幣放款基本利率分別加年息1%、0.75% 調整計付，未按月支付利息時，除按上開約定利率計付遲延利息外，逾期6 個月以內，另按約定利率10% ，逾期超過
6 個月，另按約定利率20% 加付違約金。嗣廣德興公司經營困難，經於91年1 月31日、91年12月25日、93年1 月30日、94年5 月10日、94年11月18日、95年6 月6 日多次簽署借款展期約定書，將借款到期日展延至95年10月31日，並將借款利率均改按原告公告之「基準利率」加年率0.65% 按月計付，並於原告調整基準利率時，自調整日後之第一個應繳款日起，改按調整後之基準利率加計原約定加碼年率調整計付；而被告係於90年11月1 日簽立系爭保證書，以2,000 萬元為限額，保證廣德興公司對原告所負之債務，並願負連帶清償之責，及其除於91年1 月31日、91年12月25日之借款展期約定書內簽名同意擔任連帶保證人外，其後之展期借款均拒絕對保；上開2 筆借款債務於95年10月31日到期日屆至後，迄今廣德興公司仍有本金4,305,009 元、3,390,198 元，合計7,695,027 元及自99年1 月8 日起至清償日止之利息、違約金尚未清償之事實，業據原告提出借據影本2 紙、借款展期約定書影本12紙、欠款沖償明細表2 件、系爭保證書影本1紙為證（見臺北地方法院101 年度重訴字第412 號卷第8 至26頁、本院卷第37至40頁），並為被告所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、原告主張：依系爭保證書之約定，被告就廣德興公司對原告所負債務，應負連帶清償責任等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲就本件兩造爭點及本院得心證理由說明如下：
㈠被告於93年1 月30日後就廣德興公司對原告之債務是否應負
連帶保證責任？⒈按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延
期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755 條定有明文。次按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任，民法第754 條亦有明文規定。又民法第755 條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。故在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任（最高法院91年度台上字第1585號判決要旨參照）。
⒉經查，被告所簽訂之系爭保證書，係約定：債務人廣德興
公司對原告所負之一切債務，以本金2,000 萬元為限額，願與債務人連帶負全部清償之責任，且系爭保證書亦無保證期間之約定，則依前揭最高法院判決意旨，本件債務人廣德興公司對原告所積欠之上開7,695,027 元及其利息、違約金債務，並未逾最高限額之2,000 萬元，被告仍應基於保證之法律關係，與廣德興公司對原告負連帶保證責任。被告援引民法第755 條規定，並抗辯：本件廣德興公司向原告借款，有約定清償期限，屬定期債務，原告允許廣德興公司延期清償，依上開法條規定，應經保證人同意，惟本件自93年1 月30日展期契約起，被告即未同意擔任連帶保證人，被告就該2 筆債務不負保證責任，且本件除被告外，其餘5 名連帶保證人均同意續任連帶保證人而於展期契約上簽名，其後列訴外人嵇中萍為連帶保證人，已有替代，保證已足，故其於93年1 月30日後對廣德興公司對原告所負債務不負保證責任云云，核與前揭判決意旨不符，並非可採。
⒊被告又抗辯：廣德興公司90年11月1 日前對原告所負之債
務，僅該2 筆共1000萬元借款，其後未聽聞廣德興公司向原告增貸，依常理判斷，債務人除有增加借貸金額計畫外，並無令他人保證2 倍借貸金額之必要，而原告為辦理債務人既有定期債務延展，僅須令連帶保證人負一般保證即可，並無要求保證人須為最高限額保證之必要，是被告並無捨一般保證改用最高限額保證之理由，本件被告簽立之系爭保證書，其目的係協助廣德興公司延展該1,000 萬元借款清償日，系爭保證書與展期契約書連帶保證均係展期程序之一部，應視為一整體意思表示，難以切割為獨立之保證行為，故依本件保證行為前後事實觀察，兩保證行為時點接近，同件借款之連帶保證人呂福昌，亦於90年8 月19日遭原告第一銀行要求簽立2,000 萬元最高限額保證，顯然被告真正意思僅係展延原債務清償日，並無負擔最高限額保證之意思云云。惟依系爭保證書記載之內容觀之，被告與原告所簽署未定期間之最高限額保證契約，並無不明確之處，其目的並非僅為延展該1,000 萬元定期借款之清償日而已，倘被告之真意僅係為協助廣德興公司延展該1,000 萬元借款清償日而為保證，其自可簽署一般之定期保證，當無簽署最高限額為2,000 萬元之未定期保證之理？是被告上開抗辯亦非可採。
⒋被告再抗辯：本件縱認被告之行為係最高限額保證，因被
告93年1 月30日即拒絕辦理對保，明確有終止保證之意思，原告仍允許訴外人廣德興公司展期，已有同意終止被告保證契約之默示意思表示，自不得於10年後再對被告為本件請求云云。然終止權之行使，依民法第263 條條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號判例參照）。而被告並未舉證證明其已向原告為終止本件最高限額保證之意思表示，僅以其於93年1 月30日拒絕辦理對保，即表示有終止保證之意思，並非可採。況縱可認上開被告拒絕辦理對保行為可解為對原告為終止本件最高限額保證之意思表示，但依前揭民法第754 條第2 項規定之反面解釋，被告對於其已經保證之該2 筆債務，對於原告仍負有連帶保證責任，故被告此部分抗辯，亦無足取。
⒌被告復抗辯：本件縱使認定被告有最高限額之意思，依系
爭保證書及展期契約連帶保證記載之契約效果、簽約時點觀察，被告之意思係處理借款展期事宜，則被告所保證之債務，於主債務人廣德興公司與原告於91年1 月31日正式簽訂展期契約書時，就保證之債務期限、範圍即歸於明確，已從最高限額保證轉換為一般保證，非未定期限之保證，自有民法第755 條規定適用云云。惟被告上開所辯並無任何法律依據，且被告係於90年11月1 日簽署系爭保證書後，始先後於91年1 月31日、91年12月25日再簽署2 次借款展期約定書，顯見其於簽署系爭保證書時已明知其所負保證責任之範圍並非限於廣德興公司已向原告借得之債務，是被告上開抗辯空言無據，亦難採取。
⒍至被告聲請訊問證人即同為本件債務之嵇中萍、蔡祥為欲
以證明廣德興公司向原告借款債務保證之原因經過情形、如何協議及廣德興公司如何於被告拒絕擔任保證人後另覓保證人等節。惟證人嵇中萍僅到庭證稱其為本件借款之連帶保證人等語，對於其他之訊問事項均證稱無印象或不知情（見本院卷第35至36頁），另證人蔡祥為亦證稱：「（問：是否為廣德興建設開發股份有限公司負責人？）是的。（問：廣得興公司在89年年10月向第一銀行借款2 筆，一筆600 萬元，一筆400 萬元共1,000 萬元時，你是否擔任連帶保證人？）是的。（問：被告是否從90年11月1 日簽立保證書同意擔任上開借款連帶保證人？）時間已久我不太清楚。（問：當時被告為何要擔任連帶保證人？）我不知道。（問：後來被告是否有拒絕再擔任延展清償期限的連帶保證？）應該是有，原因我不知道。（問：被告拒絕擔任保證人之後，有無另外再找保證人？）應該是有，我也不清楚，公司實際業務是黃柏松負責，好像是找他太太嵇中萍小姐。（問：從98年到現在廣德興公司實際欠原告多少錢？）不清楚。（（問：你認識被告否？）被告是我父親好朋友。（問：本件是否你父親請他幫忙作保？）我知道我父親在廣德興公司有股份，被告應該也是因為我父親的關係才作保。（問：本件是要問你父親還是要問黃柏松才會清楚？）應該是問黃柏松。（請提示證人證6 保證書，問：你是否有簽過類似的保證書？）應該是有。（提示證人蔡祥為所簽的連帶保證書原本，問：是否你所簽？）是我簽的。（問：當初你有簽立借款展期約定書擔任連帶保證人，為何還要再簽立原告所提示的保證書？）都是公司打電話叫我去簽我就去簽。（問：你是否知道保證書第一條的約定是「本保證書所稱一切債務係指債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務」？其所約定意思為何？）不知道。（問：是否知道就簽立保證書之後，你就廣德興公司對原告的借款債務負一個最高限額的保證責任？）我不知道。」等語（見本院卷第50至51頁），顯然本件亦無法由上開證人之證詞，而認定被告有不應負本件連帶保證責任之理由，故上開證人之證詞無法採為被告有利之認定。
㈡系爭保證書係屬定型化契約，有無拘束被告之效力？
被告抗辯：系爭保證書係原告於放款業務預先印製之定型化條款，被告為求主債務人需求之展期，自無選擇不依原告要求簽訂系爭保證書之餘地，該契約要求被告就主債務人過去、現在、將來之一切可能債務負無限期保證責任，除增加保證人之責任外，更達到規避民法第755 條適用之效果，與該條立法精神違背。尤甚者，系爭保證書限制保證人依民法第
754 條終止保證契約之權利，使保證人一旦簽立系爭保證書，即無脫保證責任之可能，造成保證人重大不利益，顯失公平，依民法第247 條之1 規定及實務見解，系爭保證契約無效云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247 條之1 固定有明文。惟定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第247條之1 規定之適用，當亦無類推適用民法第755 條規定之餘地（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照）。依此見解，被告抗辯系爭保證書係屬定型化契約，並無拘束其之效力一節，顯非可採。
㈢本件得否依銀行法12條之1 修法精神為被告有利之認定？
按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀行法第12條之1定有明文。又本條第1 項規定之「自用性住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款。「消費性貸款」係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等，應重保護者之立法意旨。而對於企業放款，企業本身多有對等能力足資在訂約條件上與銀行商議，從體系解釋而言，本條第2 項、第3 項規定適用範圍宜作目的性限縮，以第1 項所列「自用性住宅放款」及「消費性貸款」為限，此有行政院金融監督管理委員會96年2 月5 日企管銀㈠字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第12頁），可見銀行法第12條之1 修法時，其適用範圍僅以「自用性住宅放款」及「消費性貸款」為限，而將「企業放款」排除在外。而查，本件廣德興公司之借款係屬「企業放款」，是被告抗辯：本件係銀行不當徵取連帶保證人之典型案例，與減輕保證人責任之立法趨勢明顯不合，斟酌銀行法第12條之1 修法精神為應被告有利之認定云云，亦非可採。
五、綜上所述，被告應依系爭保證書之約定，就本件廣德興公司尚欠原告之借款債務，負連帶保證責任。從而，原告請求被告給付7,695,207 及自99年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之4.57計算之利息，暨其逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，其逾期超過6 個月以上部分，按上開利率百分之20計算之違約金，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，均核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
參、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第一庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
書記官 陳淑芳