臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第343號原 告 林霆翰法定代理人 嚴瑞君訴訟代理人 李基益律師複代理人 劉欣怡律師
丁怡文被 告 林成動訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有如附表所示之土地，於民國八十五年一月六日擔保債務人林宜正，為被告設定新臺幣壹仟伍佰萬元本金最高限額所擔保之債權不存在。
被告應將前項之抵押權登記塗銷。
被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾捌萬肆仟肆佰伍拾元，及自民國一百零一年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣陸拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾捌萬肆仟肆佰伍拾元為原告預供保，而免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原訴之聲明第3項起訴請求金額為新臺幣（下同）0000000元，嗣於民國101年11月22日言詞辯論期日當庭變更請求金額為0000000元，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告先父林宜正前於民國98年6月26日病故，而經原告聲明
限定繼承後，由原告繼承先父林宜正如附表所示之土地（以下簡稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○○○街○號未辦保存登記建物（以下簡稱系爭建物），權利範圍各4分之1，並就此遺產價值之範圍內承擔被繼承林宜正之債務，嗣因系爭土地及建物位於二重疏洪道兩側附近，經新北市政府列為市地重劃開發區，刻由新北市政府徵收在案，其間被告即原告先父之胞兄林成動自恃為系爭土地之抵押權人，而領取系爭建物因土地重劃而核發之救濟金新臺幣（下同）0000000元，及自動搬遷獎勵金0000000元，合計0000000元，惟原告先父曾向原告母親稱系爭土地設定予被告之1500萬元高額抵押權，係因其積欠銀行債務而為避免遭債權銀行查封拍賣所為之假設定，渠等實際上並無抵押權設定所擔保之借款債務存在，被告自應將前開抵押權登記予以塗銷，且無領取應由原告繼承系爭建物徵收補償費用之理由。
㈡按確認判決非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否，原告主觀上認其法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告先父林宜正與被告間並無債權債務關係存在，而系爭土地所設定予被告之本金最高限額1500萬元之抵押權，亦僅為防止債權銀行拍賣系爭土地所為之假設定，核已發生原告與被告間債務存否，與被告是否得以債權人身分領取系爭建物補償款之爭執，而此不明確之狀況得以確認判決將之除去，依前揭法旨原告確有確認利益。又消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，最高法院42年度台上字第170號著有判決，是舉證責任之分配原則係依「主張權利之人」與「對權利有爭執之人」之關係而定，主張權利存在之人，就權利發生之要件事實負舉證責任，主張權利不存在者，則就權利障礙規定、權利消滅規定及權利排除規定等要件事實，負有舉證責任。是本件債權債務關係本係虛假，原告否認被告與其先父林宜正間曾有抵押債權債務發生，而本件債權債務關係是否存在又關乎抵押權定登記是否真正，是否塗銷，依前揭說明，自應由被告對於是否有抵押權所擔保之債權存在乙事負舉證責任。
㈢次按抵押權係為不動產物權，依民法第758條規定，其設定
非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年度台上字第2432號判例要旨可資參照。亦即抵押權究竟係擔保何人之債權所設定，自應依設定登記內容來決定抵押債權人究為何人，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利，而是否應准許塗銷抵押權，亦僅應審究抵押債務人對於抵押債權人是否負有債務。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照。再所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，其後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恆屬於同一人，故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號、83年度台上字第423號裁判要旨可參。
㈣原告所有系爭土地於85年1月6日，由其先父林宜正設定登記
系爭抵押權予被告，約定擔保債權總金額1500萬元、債務清償期為依各契約約定，利息、遲延利息及違約金均無約定，有不動產登記簿謄本可參，足徵原告之被繼承人林宜正及被告分別為系爭抵押權設定義務人與權利人。再參酌系爭土地登記簿謄本所載「擔保債權總金額：00000000元」、「債務人及債務額比例：1分之1」等情相互以觀，益徵系爭抵押權係為擔保原告之先父林宜正向被告借款所負債務而設定。惟渠等既無借貸契約關係存在，則依前開抵押權從屬性之說明，自難認系爭抵押權業已成立。從而，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告所設定之系爭抵押權登記，自屬對原告繼承系爭土地之所有權有所妨害，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷。㈤末按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照。本件被告既非原告先父林宜正之債權人（亦非原告之債權人），亦非抵押權人，顯係無法律上之原因領取屬於應由原告繼承領取系爭建物之補償款而受有利益，致原告受有損害，自構成不當得利。從而，原告既為系爭建物之共有人，權利範圍4分之1，自得依照民法第179條前段之規定，請求被告返還系爭建物因土地重劃而核發之救濟金及自動搬遷獎勵金共計0000000元，再扣除由被告自行出資搭建系爭建物旁車庫之救濟金及自動搬遷獎勵金計348732元，即0000000元之4分之1，共計0000000元。
㈥訴之聲明：
①確認原告所有系爭土地，於85年1月6日擔保債務人林宜正
，為被告設定新臺幣1500萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
②被告應將前項之抵押權登記塗銷。
③被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
④原告願供擔保，請准第3項之聲明假執行。
三、被告則以下列陳詞置辯：㈠原告之父林宜正生前因積欠債務及資金需求等問題，曾陸續
向被告借款，為擔保前開債權乃將系爭土地設定本金最高限額抵押權1500萬元予被告，查訴外人林宜正於88年5月10日向被告借款400萬元，約定於5年內母利清償完畢，然迄未清償。另訴外人林宜正積欠兆豐銀行0000000元，積欠聯邦銀行51661元，上開兩項銀行欠款嗣皆由被告代為清償。末查，被告曾另於101年5月16日代原告清償其積欠台新銀行之580000元債務，上開債務，依繼承及不當得利之法律關係，原告都應負擔償還之義務，故被告對原告之債權，於上開範圍內，並非不存在。
㈡原告訴之聲明第2項請求被告塗銷系爭土地之抵押權乙節，
原告已於101年5月1日將系爭土地出售予被告，依買賣契約關係，原告應將系爭土地之所有權移轉登記予被告，屆時，系爭土地之所有權、抵押權將同歸被告所有，原告今提起訴訟請求塗銷抵押權登記自屬無必要，其訴應無保護之必要，請予駁回。
㈢原告主張系爭土地上之建物經新北市政府徵收，新北市政府
所發給之徵收補償費合計0000000元，上開補償費由被告收取，原告主張其對於上開補償費有4分之1之權利，因請求被告給付其0000000元（即0000000元÷4）。查新北市政府所徵收之建物面積為456.44平方公尺，並獲得0000000元之徵收補償費，每平方公尺之建物面積之補償費為13360.0（0000000元÷456.44平方公尺），然兩造及其他共有人所共有之系爭建物面積僅有364.4平方公尺（超出364.4平方公尺之車庫部分，即為被告所增建），其補償費應為0000000元（136
60.9元×364.4平方公尺），原告所得分配之補償費應為0000000元（0000000元÷4），逾上開金額部分，原告並無請求權。另徵收補償款乃是針對地上物所作之補償，與土地之持分及土地抵押權之設定無關，原告主張被告非抵押權不能領取應分配給伊之補償款，實有誤會。因原告與被告間就系爭土地簽有買賣契約，惟原告嗣後竟反悔，拒不履行買賣契約，甚且主張買賣無效，假設 原告主張買賣無效有理由時，被告因前開買賣而代替清償原告積欠金融機關之欠款，原告應依不當得利之法律關係返還予被告，且林宜正積欠被告之借款債務（原作為抵繳買賣價金之一部分），依繼承之法律關係，原告應負擔清償之責任，被告主張代償林宜正積欠台新銀行債務58萬元及兆豐銀行0000000元，以上開兩項債權合計0000000元，與原告之不當得利請求相抵銷，抵銷後，原告已無剩餘之系爭建物補償費債權可得請求。
㈣被告已另案對原告提起系爭土地所有權移轉登記之訴訟，目
前由鈞院101年度重訴字第488號審理中，因被告在該訴訟以先、備之訴請求，先位聲明請求原告移轉系爭土地之所有權，備位聲明請求則以倘經審理後，認為兩造間於101年5月1日所簽立系爭土地買賣契約確為無效，原告應將被告代繳之銀行欠款及原告之被繼承人林宜正積欠被告之債款返還，準此鈞院101年重訴字第488號土地所有權移轉登記訴訟之結果，將影響本件訴訟之判決結果，且應先解決，爰依民事訴訟法第182條第1項之規定裁定停止本件訴訟。
㈤原告主張被告領有徵收補償費0000000元，其對於補償費有4
分之1之權利，因請求被告給付0000000元。惟查，新北市政府所徵收之建物面積共為456.44平方公尺，而兩造與他人共有之建物面積僅有364.4平方公尺，徵收之面積顯然較兩造與他人共有之建物面積還多，其原因乃徵收補償之對象包括被告所有之車庫面積（詳附件①②③所示），查上開車庫係被告取得坐落新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號原地主之使用同意後所搭建，原地主之兒子陳詩揚不察，以為被告無權占用其土地，而對被告提起竊占刑事告訴，嗣經解釋，雙方達成和解，由被告以承租之方式繼續使用，由上可知，被徵收之車庫確實為被告所搭建，否則被告怎會成為上開竊占刑事告訴之被告？41-7、41-9地號土地之租金為何又由被告一人繳付？綜上說明，0000000元之徵收補償費，須扣除三車庫之補償費共為897188元（計算式為：322138＋191828＋383222）後，所剩之0000000元，才由原告依4分之1比例分配取得，故原告僅能分配之金額為0000000元（0000000÷4），逾0000000元之部分，原告無請求權，倘原告主張其共有之部分包括車庫，其對車庫之徵收補償費有4分之1之請求權，應由原告舉證證明其對車庫之權利來源。㈥被告於本院101年11月22日言詞辯論期日當庭自認系爭建物
因土地重劃而經新北市政府核發救濟金0000000元及自動搬遷獎勵金0000000元，共計0000000元，並由被告領取在案。
同時上開核發之款項，包括系爭建物旁由被告出資搭建之三車庫之救濟金268255元及自動搬遷獎勵金80477元，合計348732元，亦應於上開款項中扣除後，其中4分之1始為原告所得受領之金額。
㈦惟被告對於原告尚有以下之債權，被告主張以之與原告之徵收補償費債權相抵銷：
①被告對原告之被繼承人林宜正有0000000元之債權，原告
應繼受之，被告主張抵銷：查林宜正曾擔任國保電子股份有限公司（以下簡稱國保公司）向中國國際商業銀行（後改制為兆豐銀行）借款之連帶保證人，後因國保公司無法還款，中國國際商業銀行乃向法院聲請查封國保公司、李怡民名下之財產分別遭拍定，由國保公司及李怡民之其他優先債權人取得拍賣款，中國國際商業銀行未分得分配款，僅剩林宜正名下坐落新北市○○區○○○段五谷王小段41-3、41-4、41-10、41-11及41-13五筆土地之持分4分之1未被拍定，林宜正乃拜託被告出面與中國國際商業銀行協商，後由被告代林宜正清償其因連帶保證而積欠中國國際商業銀行之0000000元，中國國際商業銀行（後改制為兆豐銀行）乃撤回執行，被告代林宜正清償欠款，林宜正受有利益，林宜正應將該不當得利返還給被告，查原告為林宜正之繼承人，應繼受林宜正之債務，被告主張以之與原告之徵收補償費債權相抵銷，抵銷後，原告已無請求權可言。
②被告代原告清償台新銀行58萬元欠款之債權。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠原告之被繼承人林宜正前於85年1月6日將所有系爭土地，共
同設定新臺幣1500萬元本金最高限額抵押權予被告，設定義務人及擔保債務人均為林宜正，存續期間自84年12月10日起，至85年12月9日止，利息（率）、遲延利息（率）、違約金均登記為「無」㈡林宜正已於98年6月26日死亡，原告之母嚴瑞君聲明拋棄繼
承，原告聲明限定繼承。系爭土地於98年10月19日由原告辦理所有權繼承登記。系爭建物則變更房屋稅籍納稅義務人名義為原告，由原告繼承系爭建物4分之1之權利。
㈢被告所提被證㈠：林宜正於88年5月10日簽立同意書，形式上之真正。
㈣被告所提被證㈢台新銀行出具之代償證明。被告已代償林宜正積欠台新銀行58萬元之現金卡帳款債務。
㈤被告所提被證㈣：兩造於101年5月1日簽立之土地買賣契約
書，原告部分形式上之真正。（原告否認該契約書之效力）㈥系爭抵押權所擔保之債權，在超過0000000元（400萬元借款
、代償林宜正積欠兆豐銀行債務0000000元、聯邦銀行債務52000元、台新銀行債務58萬元）部分之債權不存在。
㈦被告關於系爭建物因市地重劃已向新北市政府工務局領取救
濟金0000000元，及自動搬遷獎勵金0000000元，領得總數額共計0000000元。
㈧系爭建物旁三車庫係由被告出資興建，因土地重劃經新北市
政府查估後就車庫部分，核發之救濟金268255元及自動搬遷獎勵金80477元，合計348732元，原告同意被告扣除。
五、本件兩造爭執事項：㈠被告抗辯本件系爭抵押權所擔保之債權為：①原告之被繼承
人林宜正前於88年5月10日書立之同意書（借款債權額：400萬元）、②兆豐銀行通知書及民事撤回假扣押聲請狀（被告代償林宜正欠款：0000000元）、③聯邦銀行電催中心證明書及匯款單（被告代償林宜正欠款：51661元），及④台新銀行代償證明（被告代償林宜正欠款債權額：58萬元），是否有理由？㈡原告請求確認其所有系爭土地，於85年1月6日擔保債務人林
宜正，為被告設定新臺幣1500萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求被告應將前項之抵押權登記塗銷，有無理由？㈢原告請求被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？被告抵銷抗辯有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。本件原告以被告就其所有系爭土地設定有本金最高限額1500萬元之抵押權，實無抵押債權存在，為被告所否認，則系爭本金最高限額抵押權登記債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認該最高限額抵押權登記債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益。至於被告抗辯原告已於101年5月1日將系爭土地出售予被告，依買賣契約關係，原告應將系爭土地之所有權移轉登記予被告，屆時，系爭土地之所有權、抵押權將同歸被告所有，並無訴請塗銷系爭抵押權及保護之必要云云，惟兩造關於系爭土地買賣契約尚有爭議，已於本院101年度重訴字第488號審理中，尚未確定，且依原告所提系爭土地不動產登記簿謄本，原告所有系爭土地上，仍有系爭抵押權登記在上，原告主張實際上並無抵押擔保債權存在，訴請確認並為塗銷系爭抵押權之請求，並非無權利保護之必要甚明，併此敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。本件原告提起本件訴訟，請求確認其被繼承人林宜正與被告間就系爭土地設定本金最高限額抵押權所共同擔保之1500萬元債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告否認原告前開主張，揆諸上開說明，被告應就系爭抵押權所共同擔保之1500萬元債權存在之事實，負舉證責任。
㈢又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1、2項定有明文。所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）依上開最高法院判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。（最高法院86年度台上字第2826號、87年度台上字第727號及87年度台抗字第33號裁判意旨參照）㈣本件被告抗辯原告之被繼承人林宜正生前因積欠銀行債務及
資金之需求，陸續向被告借款，為擔保借款債權而設定系爭抵押權之事實，業據其提出原告之被繼承人林宜正於88年5月10日書立之同意書、兆豐銀行通知書、民事撤回假扣押聲請狀、聯邦銀行電催中心證明書、匯款單，及台新銀行代償證明影本等件為證。依原告所提系爭土地不動產登記簿謄本所載，系爭抵押權登記之存續期間自84年12月10日起，至85年12月9日止，惟依被告所提①林宜正於88年5月10日書立之同意書（債權額：400萬元）載明：「立同意書人林宜正今向兄林成動借款新臺幣肆佰萬元正，言明五年內全部母利清償完畢…」等語，林宜正與被告間此筆400萬元借款債權係在88年5月10日，並非在系爭抵押權之存續期間內所發生之債權，自非系爭抵押權所擔保之債權。②兆豐銀行通知書及民事撤回假扣押聲請狀（債權額：0000000元），依該通知書所載：「林宜正因擔任國保電子貸款案連保人，致林宜正新北市三重區不動產於85年3月遭假扣押，據悉該案常由林成動出面處理相關事宜，林成動亦曾委託友人居間洽談清償事宜，後因87年1月國保電子於本行貸款已全數清償，故本行未再對林宜正新北市三重區不動產進行後續法律程序」等語，依原告於該通知書後附兆豐銀行民事撤回假扣押聲請狀影本資料，係於100年8月提出於本院民事執行處，顯與該通知書所謂87年1月貸款全部清償，未再對林宜正之不動產進行強制執行等事實不符，且被告代償日期為87年1月（因代償而發生借款或不當得利返還請求債權）及兆豐銀行100年8月撤回假扣押執行程序，均係在系爭抵押權存續期間之後所發生，顯非該抵押權所擔保之債權。③聯邦銀行電催中心證明書及匯款單（債權額：52000元），該證明書及匯款單之時間均在100年9月，係在林宜正死亡之後始發生，此因代償而生借貸或不當得利債權，並非系爭抵押權所擔保之債權甚明。④台新銀行代償證明（債權額：58萬元），依該證明所載內容，被告係於101年5月7日代償林宜正於台新銀行之現金卡帳款債務，而發生之借貸或不當得利債權，亦係在林宜正死亡之後始發生，顯非系爭抵押權所擔保之債權。
㈤查債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時
消滅，民法第307條定有明文。又最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍。（最高法院83年度台上字第557號裁判意旨參照）亦即最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則不在抵押權擔保之範圍內。被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，雖提出林宜正書立之同意書及代償林宜正積欠銀行債務之證明等資料，均非系爭抵押權所擔保之債權，已如前述㈢，且系爭抵押權之存續期間亦已於95年12月9日屆滿，系爭抵押權於確定時，無既存之債權，債務人林宜正亦於98年6月26日死亡，將來已確定不再發生擔保債權，原告請求確認被告對於原告所有系爭土地之抵押權所共同擔保之本金最高限額1500萬元之債權不存在，洵屬有據。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文，被告於原告所有系爭土地上所設定登記之本金最高限額抵押權所共同擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，則該抵押權消滅而未經被告塗銷，自已妨害原告之所有權，原告請求被告應將其所有系爭土地上設定之抵押權登記塗銷，於法有據。
㈥原告主張被告關於系爭建物前因市地重劃已向新北市政府工
務局領取救濟金0000000元，及自動搬遷獎勵金0000000元，領得總數額共計0000000元，其中系爭建物旁車庫所核發之救濟金268255元，及自動搬遷獎勵金80477元，合計348732元，因車庫由被告出資搭建，故原告同意被告予以扣除之事實，為兩造所不爭，因原告為系爭建物之所有權人（繼承自林宜正）之一，應有部分4分之1，被告所受領關於系爭建物（扣除車庫部分）之救濟金及自動搬遷獎勵金共計0000000元（計算式：0000000－000000＝0000000），其中4分之1即0000000元（元以下四捨五入計算），依法應由原告領取，原告依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告如數給付，於法有據。此部分，被告另以先前已代償原告之被繼承林宜正積欠兆豐銀行之保證債務0000000元，及被告代償林宜正積欠台新銀行58萬元欠款債務，被告對於林宜正有不當得利返還之債權（原告因而繼承該債務），抗辯與原告對其關於上開救濟金之不當得利債權予以抵銷。惟原告主張關於林宜正於兆豐銀行之債務，主債務人國保公司係兩造家族企業，林宜正並未實際經營，被告代為清償，但不應逕列為林宜正之債務，且被告已於另案將上開抵銷之債權沖抵系爭土地之買賣價款，自不得於本件再為抵銷抗辯云云。本院斟酌認定如下：
①依被告所提原告形式上不爭執之被證㈡兆豐銀行通知書及
民事撤銷假扣押聲請狀影本等資料，被告主張代償000000
0 元債務部分，其主債務人為訴外人國保公司，及連帶保證人為林宜正、李怡民及當時擔任國保公司之法定代理人黃聰益等人，核與本院依職權調閱85年度全字第596號假扣押聲請狀所附借款契約、連帶保證書影本相符，被告所代為清償者確為林宜正對於兆豐銀行之保證債務甚明。又依原告形式上不爭執101年5月1日就系爭土地所簽立之土地買賣契約書特約事項記載，此筆債務已列為由被告代償原告之被繼承人林宜正積欠兆豐銀行借款0000000元之內，辜不論該契約是否生效，然當時兩造間就該筆債務顯已確認為林宜正所積欠，已無爭執，原告主張非林宜正之債務，無堪憑信。
②按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。（最高法院92年度台上字第118號及50年度台上字第118號裁判意旨參照）。兩造前於101年5月1日就原告所有系爭土地簽立土地買賣契約書，其中關於買賣價款部分，兩造同意由被告先前已代償原告被繼承人林宜正積欠兆豐銀行保證債務0000000元，及代償台新銀行58萬元等債務，所生對於原告之不當得利返還債權，作為扣抵該買賣價款之用，兩造係成立互相以免除他方所負債務為目的之抵銷契約（原告對於被告之買賣價金債權，與被告對於原告繼承代償林宜正銀行債務後之不當得利債權互為抵銷），屬於雙務契約，有償契約及要因契約。依上所述，因原告主張系爭土地為其因限定繼承而取得之特有財產，依民法第1088條第2項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之，原告之母嚴瑞君以其法定代理之身分與被告就系爭土地所簽上開買賣契約，對於原告並無利益，自屬無效，且係遭被告脅迫所簽立云云，顯見上開抵銷契約有效與否，實受該買賣契約效力而定，且被告既以系爭土地買賣契約有效，並以先前代償林宜正積欠兆豐銀行及台新銀行之債務，作為抵銷買賣價金之用，一經為抵銷之意思表示即生消滅債務之效果，被告則無再將另案作為系爭土地買賣價金抵銷之不當得利債權，再於本件為抵銷，且被告將此對於原告之不當得利債權於本件訴訟中主張抵銷，亦將使上開系爭土地買賣價金之支付處於不足清償之狀態，另本院另案101年度重訴字第488號被告係基於兩造系爭土地買賣契約有效而請求原告履行契約義務之訴訟，原告對於被告關於抵銷抗辯之主動債權附有同時履行抗辯權，蓋如附有同時履行之抗辯，而受動債權即本件救濟金之不當得利債權未附抗辯權，如許被告抵銷，即與無故剝奪原告即被抵銷人之抗辯權無異，且兩造就另件債務之存在又有爭執，即與前開抵銷之要件不合，揆諸上開說明，被告請求抵銷，洵非有據。
㈦次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。從而，本件原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付系爭建物因土地重劃而核發之救濟金及自動搬遷獎勵金共計0000000元，及自起訴狀繕本送達（被告受催告即應負遲延責任）翌日即101年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據。
七、從而，原告主張被告於系爭土地上之抵押權所擔保之債權關係不存在，而依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條中段規定之法律關係，請求：㈠確認原告所有系爭土地，於85年1月6日擔保債務人林宜正，為被告設定新臺幣1500萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項之抵押權登記塗銷。又依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求：㈢被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明就原告請求金錢給付部分願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
民事第二庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 王波君~T30X0L2┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表： │ │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-3 │田│180.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│２│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-4 │建│165.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│３│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-10 │田│43.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│４│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-11 │田│9.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│５│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-13 │田│15.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│６│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-17 │田│3.00 │4分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│７│新北市│三重區 │二重埔│五谷王│41-20 │田│6.00 │4分之1 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘