臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第330號原 告 許三郎訴訟代理人 陳君慧律師
鍾凱勳律師被 告 洪富來
陳阿稻上 一 人訴訟代理人 洪國雄
洪富來上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，經本院於民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪富來應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，由新北市板橋地政事務所以73板登字第26307號限制登記事項所載：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍：全部，請求權人：洪富來，73年8月13日登記，身分證字號：Z000000000」之預告登記塗銷。
被告陳阿稻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號，如附圖所示Ａ部分之車棚（面積50.91平方公尺）及Ｂ部分之鐵皮屋（面積26.78平方公尺）地上物拆除清空後，將上開土地返還於原告；被告洪富來應自上開土地遷出，將土地返還於原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
壹、原告主張：
一、坐落新北市○○區○○段○○○○○號（重測前○○○鄉○○段貨饒小段82地號）土地所有權全部，為原告於民國64年7月28日，以買賣為原因登記取得所有權，詎被告洪富來竟於新北市板橋地政事務所以73板登字第26307號辦理限制登記載明：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍：全部，請求權人：洪富來，73年8月13日登記，身分證字號：Z000000000」，爰依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，訴請被告洪富來塗銷上開預告登記，並聲明如主文第1項所示：
㈠先位理由：
原告從未同意將該土地出售或辦理預告登記於他人，上開預告登記係遭人偽造原告名義之同意書申請辦理。
㈡備位理由：
退萬步言，縱認被告洪富來抗辯伊與原告間，就系爭土地存有買賣契約而辦理預告登記為真實，惟被告洪富來因未給付任何買賣價金，且亦從未請求原告履行移轉所有權義務，原告爰依法解除該買賣契約並以時效抗辯拒絕履行移轉義務。
二、被告2人均未經原告同意無權占有系爭土地，由被告陳阿稻搭建如附圖所示Ａ部分車棚（面積50.91平方公尺）及Ｂ部分鐵皮屋（面積26.78平方公尺）等地上物，並交由被告洪富來停車於上開車棚及堆置家具於鐵皮屋內使用，爰基於民法第767條第1項前段所有物返還請求權之規定，訴請告陳阿稻拆除清空上開地上物及被告洪富來應自上開地上物遷出後，將土地返還於原告，並聲明如主文第2項所示。
貳、被告之抗辯：
一、被告洪富來之父親，於65年間以10萬元價格向當時建商購買位於新北市○○區○○路○○巷○號自宅旁之系爭土地，供飼養豬隻之用，該買賣手續均由賣方辦理，有證人江春滿可作證。被告於73年間欲以系爭土地向銀行貸款，才發現並未辦理完成過戶，故於73年7月5日經與土地所有權人即原告協調達成共識簽訂同意書（被證1），當時約定由土地所有權人將所有權狀交付被告，並同意被告使用系爭土地並辦理系爭預告登記，以資保全移轉登記請求權，原告已收受買賣價金卻不履行移轉所有權義務，已違反民法第148條第2項所定之誠實信用原則，故原告訴請被告洪富來塗銷上開預告登記，並無理由。
二、又被告陳阿稻在系爭土地上興建車棚、鐵皮屋等地上物並由告洪富來用於停車及堆置物品，係基於買賣為原因之有權占有，自非無權占有，原告訴請拆除及遷出等訴訟，均屬無據，並聲明駁回原告之訴。
參、法院之判斷：
甲、塗銷預告登記之訴部分：
一、原告先位主張：伊從未同意將所有系爭土地出售或辦理預告登記於被告洪富來，竟遭人於73年7月5日偽造同意書，向新北市板橋地政事務所辦理73板登字第26307號限制登記，載明：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍：全部，請求權人：洪富來，73年8月13日登記，身分證字號：Z000000000」等情業經被告否認；按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。經查：原告上開主張，並未提出任何積極事證相佐，且本院於102年2月20日言詞辯論期日問以：「有關塗銷預告登記之訴，原告先位理由主張該登記所持之同意書是遭人偽造，則是何人於何時於何地所偽造？」，原告卻陳稱：「可能是代書，但無法確定」（見本院卷第142頁）。從而，原告顯無法證明上開同意書係由何人？以何種方式所偽造？至於，原告雖聲請本院就上開同意書為筆跡鑑定，藉以證明非原告出具，然該同意書係於73年7月5日書立，距今已逾28年之久，原告並未提供其於73 年間書寫「平日筆跡」之文書資料供本院送請比對鑑定，且縱經鑑定結果，認該同意書內筆跡非原告所為，則該事實是否為被告洪富來所明知而辦理系爭預告登記？原告亦未能舉證以實其說，故本院認為並無送請鑑定筆跡之必要。從而，原告僅以該同意書字跡與原告筆跡不符，即指被告洪富來明知以偽造之同意書辦理上開預告登記，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告洪富來塗銷，顯屬無據。
二、原告備位主張：縱認被告洪富來就系爭土地與原告存有買賣契約而辦理預告登記為真實，惟被告洪富來因未給付任何買賣價金，且亦從未請求原告履行移轉所有權義務，原告爰依法解除該買賣契約並以時效抗辯為由拒絕履行，並依民法第767條第1項中段規定，訴請被告洪富來將上開預告登記塗銷。經查：
㈠所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又消滅時效完成之效力，發生拒絕給付之抗辯權，經債務人為抗辯後，其所消滅者為「請求權」而非「權利」本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，債權人之請求權即為消滅；預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。
㈡被告洪富來係於73年8月13日以原告73年7月5日出具之同意
書，辦理上開預告登記，則不論其移轉所有權約定之基礎原因為何，迄今顯已逾民法第125條所定15年之消滅時效期間。又本院於102年2月20日言詞辯論期日問以：「被告洪富來在系爭土地由新北市板橋地政事務所以73板登字第26307號辦理預告登記之後，是否曾請求或以訴訟方式訴請地主即原告履行移轉過戶之買賣契約上之義務？」，被告自認：「有去找他，他說沒有賣，我們是向建商買的」（見本院卷第142頁反面）；從而，被告洪富來縱有移轉登記請求權存在，因已逾15年消滅時效期間，且顯無其他法定中斷消滅時效事由存在，故原告為時效抗辯拒絕辦理移轉登記，並依民法第767條第1項中段規定，訴請被告洪富來塗銷上開預告登記，即屬有據，應予准許；至於原告另主張解除契約回復原狀請求塗銷，即無再予審酌之必要，併此敘明。
乙、拆屋還地之訴部分：
一、原告主張為坐落新北市○○區○○段○○○○○號（重測前○○○鄉○○段貨饒小段82地號）土地所有權人，並由被告被告陳阿稻在土地上，興建如附圖所示Ａ所示之車棚（面積50.91平方公尺）及Ｂ所示之鐵皮屋（面積26.78平方公尺），並交由被告洪富來停車於上開車棚及堆置家具於鐵皮屋內使用等事實，有原告提出之土地登記簿謄本（見本院卷第5頁、第24頁）、現場地上物照片（見本院卷第6頁、第7頁）等件為證，並經本院於101年10月2日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第51頁至第53頁），並囑託新北市板橋地政事務所派員現場測量，製有如附圖所示之土地複丈成果圖可參（見本院卷第76頁），自堪信原告上開主張為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段，定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被告抗辯有權使用系爭土地，係以被告洪富來之父於65年間以10萬元之價格向當時建商購買系爭土地供飼養豬隻之用，73年間欲以系爭土地向銀行抵押貸款，才發現並未辦理完成過戶，故於73年7月5日經與土地所有權人即原告簽訂同意書，約定由土地所有權人將所有權狀交付被告，並同意被告使用系爭土地辦理預告登記，故非無權占有，並提出73年7 月5日由原告出具之同意書及系爭土地所有權狀為證（見本院卷第33頁、第34頁）；惟查：
㈠參酌上開同意書僅載明：「立同意書人許三郎所有座○○○
鄉○○段○○小段○○地號土地壹筆，所有權全部，同意以洪富來為請求權人，以保全土地權利移轉為目的，辦理預告登記，特依照土地登記規則第124 條規定，立本同意書為據」，然並未記載原告係基於何種原因關係同意辦理該項預告登記，故被告抗辯係以買賣為原因，有權占有原告系爭土地，即難遽信。又縱被告洪富來係以買賣為原因，辦理上開預告登記，然該登記業經本院認定應予判決塗銷，已如前述，則被告以上開買賣及預告登記為有權占用系爭土地之原因，亦失依據。
㈡又被告洪富來雖持有系爭土地所有權狀，然持有他人權狀之
原因存有多種可能，或為借款之擔保、或為寄託契約、或為使用借貸契約等，不一而足；故不能徒憑持有他人土地權狀，即遽認持有人與土地所有權人間有買賣契約關係存在；況被告洪富來持有之權狀係由板橋地政事務所於73年8月14日以補發書狀之原因核發，該權狀又於75年9月20日以書狀補給原因而換發新狀，此有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第34頁、第98頁），故其所持之權狀早已於75年9月間因換發新狀而註銷；從而，被告以持有業經註銷之舊權狀，抗辯其有權占有系爭土地，並不可採。
三、綜上，原告本於所有人地位，依民法第767條第1項前段規定，訴請被告陳阿稻拆除清空系爭土地上之車棚及鐵皮屋，及被告洪富來應自其使用中之上開地上物遷出後，將土地返還於原告，為有理由，應予准許。
肆、結論：
一、原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告被告洪富塗銷系爭土地之預告登記，另基於民法第767條第1項前段規定，訴請被告陳阿稻拆除清空其所有之上開地上物及被告洪富來應自其使用中之上開地上物遷出後，將土地返還於原告，為有理由，應予准許，爰分別判決如主文第1項、第2項所示。
二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
三、原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 涂菀君