臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第460號原 告 柯在騰訴訟代理人 劉韋廷律師
江皇樺律師被 告 林萬順訴訟代理人 黃炳飛律師
參 加 人 林瓊玉訴訟代理人 黃心賢律師
楊宗展律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國102年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為請求:⒈被告應給付相當於坐落新北市○○區○○段○○○號土地，面積707.62平方公尺，應有部分全部之價額新臺幣(下同)10,189,728元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率百分之5計算利息予參加人林瓊玉；⒉願供擔保請准宣告假執行。（本院卷一第3頁）。嗣經原告於民國102年1月8日具狀更正訴之聲明為：⒈被告應給付相當於坐落新北市○○區○○段○○○號土地，面積707.62平方公尺，應有部分全部之價額10,189,728元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率百分之5計算利息予參加人林瓊玉，由原告代為收取；⒉願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第71頁），核其所為係補充及更正法律上之陳述，合於前揭法律規定，應予准許。
二、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益而言。查原告提起本件訴訟，係主張其對參加人因離婚所生之剩餘財產差額分配後，對參加人有債權存在，及參加人與被告間關於新北市○○區○○段○○○號土地(下稱系爭土地)有借名登記關係，因參加人怠於行使對被告請求返還系爭土地之權利，故依民法第242條之規定，代位參加人請求被告返還系爭土地，又因被告已將系爭土地移轉訴外人柯銳杰，故請求以金錢賠償損害，故本件判決之結果顯與參加人有法律上利害關係，其為輔助被告聲明參加訴訟，核其所為訴訟參加，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告與參加人於64年12月24日結婚，嗣於100年9月6日經鈞院99年度婚字第288號判決離婚確定；原告於上開離婚事件主張應將系爭土地列入計算參加人之婚後財產，惟林瓊玉否認，爰提起本件代位訴訟。因系爭土地實際上為訴外人林瓊玉所有，本案法律關係如經鈞院判決確認，原告自得請求被告返還系爭土地與參加人，並主張應列入參加人剩餘財產分配後，原告即對參加人有債權存在。
(二)系爭土地重測前為南港子段第101地號土地，原為訴外人李添盛所有，因系爭土地為農地，當時借名登記於具自耕農身分之被告及參加人之父親林水金名下。73年11月4日訴外人李林阿罕與參加人合資，由李林阿罕向李添盛購買包含系爭土地在內重測前為新北市○○區○○○○○○段0000000
00 00000000000000地號5筆土地，因均係農地之故，當時登記於具自耕農身分之被告父親林水金名下；嗣由李林阿罕與林水金簽訂買賣契約，於買賣契約第13條約定：「待本件買賣於可辦理移轉登記時，林水金須無條件移轉予李林阿罕。」，足徵參加人與李林阿罕即分別與林水金成立借名登記關係。林水金於75年9月19日死亡後，76年3月30日參加人與李林阿罕簽訂共同買進土地協議書，約定重測前為新北市○○區○○○○○○段0000000 0000000000000000地號5筆土地，依出資金額約定比例由李林阿罕取得萬分之8115，參加人取得萬分之1885，可知重測前為新北市○○區○○○○○○段0000000 0000000000000000地號5筆土地確為參加人林瓊玉與訴外人李林阿罕合購，參加人林瓊玉實質上依出資取得系爭土地。林水金死亡後，因參加人之弟弟即本件被告具自耕農身分，77年8月1日重測前為新北市○○區○○○○○○段0000000 0000000000000000地號5筆土地即辦理繼承登記之被告名下，而由被告林萬順繼承林水金借名登記之法律關係。當時登記於被告名下南港子段第101地號土地（今系爭土地）僅有314平方公尺，由李林阿罕依其與參加人林瓊玉出資比例調整至1111平方公尺後，李林阿罕即於79年起訴，訴請被告返還其當時合購分得之土地，最終經臺灣高等法院83年度重上更（二）字第130號判決李林阿罕勝訴，最高法院84年度台上字第2643號判決駁回上訴確定。由此可知基於同一法律關係，參加人林瓊玉自得請求被告返還其與李林阿罕合資購買，然仍登記於被告林萬順名下之系爭土地。然參加人為免系爭土地遭計入剩餘財產分配，怠於行使其權利，原告代位請求自為有據。
(三)縱認林水金死亡時，系爭土地在當時仍屬農地而非得移轉與當時未具自耕農身分之參加人，則參加人與被告間之借名登記關係仍繼續存在，依借名登記關係得類推適用民法第549條第1項規定，加以農業發展條例於89年1月26日修正公布後，依該條例第30條規定，無自耕農身分之人已得承受耕地，是以應認參加人於89年1月28日起即得隨時終止與被告間之借名登記契約。原告自得代位參加人對被告為終止借名登記關係，原告謹以本件起訴狀送達被告時為終止之意思表示到達，則借名關係終止，原告自得代位參加人請求被告移轉系爭土地。
(四)被告明知其僅為本件系爭土地之豋記名義人，實際所有權人應為參加人，被告無權處分系爭土地，於96年至98年間，將系爭土地以買賣方式移轉登記與第三人柯銳杰，致被告無從於借名登記關係終止後，將系爭土地所有權移轉登記與參加人而致給付不能，屬可歸責於被告，依民法第263條準用同法第260條規定，以及民法第226第1項規定，被告對於參加人即應負給付不能之損害賠償責任，縱原告代位參加人終止其與被告間之借名登記關係，亦不影響損害賠償之請求，且因本件被告已無法就系爭土地移轉登記所有權與參加人，依民法第215條規定即應以金錢方式賠償損害。
(五)查原告與參加人原為夫妻，因雙方離婚而請求剩餘財產分配，本件系爭土地為參加人於雙方婚姻關係存續中取得，依民法第1030條之1規定應列入參加人婚後財產之計算，是原告就此部分對參加人自有債權債務關係存在；承前所述，就系爭土地參加人得隨時終止其與被告間之借名登記關係並請求返還之，惟參加人至今仍未請求返還，且其與原告間之離婚訴訟中，並一再否認其對系爭土地所有權存在，足認其怠於行使權利；故若任由參加人怠於請求系爭土地之返還或損害賠償之權利，將致原告無法就系爭土地主張夫妻剩餘財產分配請求權，應認原告有保全債權之必要，原告對參加人剩餘財產分配請求權到期之時點應認為係參加人訴請離婚時即98年11月13日，是參加人已負遲延責任，綜上，原告代位請求被告返還系爭土地與參加人，依據民法第242條規定應屬合法。至鈞院99年度婚字第288號原告與參加人間請求離婚等事件之判決，因該案目前上訴中（臺灣高等法院101年度家上字第336號），就剩餘財產分配請求權部分尚未確定外，對於該判決原告應給付參加人2000餘萬元，僅係經過剩餘財產計算之結果，非得謂之因原告應給付參加人，即認原告對於參加人不負任何債權存在。
(六)爰依據民法第1030條之1、第242條規定，原告代位參加人行使權利而提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付相當於坐落新北市○○區○○段○○○號土地，面積707.62平方公尺，應有部分全部之價額10,189,728元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率百分之5計算利息予參加人，由原告代為收取；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊否認原告對於參加人有夫妻剩餘財產分配請求權之債權存在，而得依民法第242條規定代位參加人行使權利事。且鈞院99年度婚字第288號原告與參加人間請求離婚等事件之判決，原告應給付參加人剩餘財產之差額，則原告主張對參加人有債權存在，其依據何在？再者，姑不論原告主張有無法律上理由，原告理應向參加人主張，原告捨此不為，逕對被告提起訴訟，實難謂有訴訟利益可言。被告亦否認系爭土地為參加人借名登記於被告父親林水金及被告名下乙節，被告取得系爭土地是基於繼承事實；縱有借名登記，也是存在於林水金與參加人間，與被告沒有關係。且查本件系爭土地，被告已於98年8月26日依林瓊玉之指示移轉登記與其子柯銳杰名下，三方並簽訂有協議書，而依該協議書第五點明載：「乙方（即林瓊玉之子柯銳杰）及乙方保證人林瓊玉爾後不得對甲方（即被告）或甲方配偶子女主張任何不當得利或損害賠償。」故林瓊玉對被告既已無任何債權之存在，本件原告主張代位，應無理由。至於被告與參加人、李林阿罕間土地糾紛則與本件均無關等語資為抗辯，並聲明:⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：按民法第1030條之1規定，原告得主張分配參加人之財產，需為參加人婚後有償取得之財產，原告必須證明參加人有與李林阿罕合購之事，然依據原告於本件訴訟所為之主張及所提之證據，李林阿罕自始均否認有與參加人合購，並且法院業已查明買受人僅有李林阿罕一人而已，足見並無合購之情，原告於本件提起之所有事證，均不足證其所主張之事實。參加人雖出於保全父親林水金遺產之意與李林阿罕簽訂協議書，但此協議書之內容，其餘林水金之繼承人均不同意，只不過在與李林阿罕的民事訴訟中，為了保障全體繼承人之權利，才會容許參加人在訴訟中主張係與李林阿罕共同購買，此觀臺灣高等法院81年度重上更（一）字第79號與83年度重上更（二）字第130號訴訟中，僅有本件被告一人應訴時，其從未主張本件參加人與李林阿罕共同購買之情足明。次依於鈞院另案99年度婚字第288號之判決，業已審酌過本件原告所提出之事證，經審理判決後，不僅已經查明系爭土地並非參加人之財產，並且原告與參加人間有關夫妻剩餘財產差額之分配，僅參加人對原告有分配請求權，足見原告對參加人並無所謂夫妻剩餘財產差額分配請求權存在。綜上，本件原告對參加人既無債權存在，其所代位主張之權利，亦非參加人所有之權利，要無所謂保全債權之必要，是原告之訴並不符合提起代位訴訟之要件至明。查被告係基於繼承關係而取得本件系爭土地，則被告自有權處分系爭土地，被告之所以會與參加人之子柯銳杰訂立協議書將系爭土地移轉與柯銳杰，不過是因為被告長年旅居國外，其感念參加人一家對於被告母親悉心照顧，故而秉承母親有關系爭土地應贈與柯銳杰之囑咐，以及父親林水金臨終前安排之故，此均為被告處分其所得遺產之自由，以及參加人與被告家族關於遺產分配之事，自與原告之主張無關。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告與參加人於64年12月24日結婚，嗣於100年9月6日經本院99年度婚字第288號判決離婚，同時判決原告應依民法第1030條之1規定，計算雙方剩餘財產差額後，原告應給付參加人22,684,481元；嗣雙方就剩餘財產分配請求權之部分提起上訴，現由臺灣高等法院101年度家上字第336號審理中。
(二)林水金為參加人及被告之父親，李林阿罕為參加人及被告之姑姑，參加人與被告則為姐弟關係；林水金於75年9月19日死亡。
(三)重測前新北市○○區○○○○○○段0000000 0000000
000 0000 00地號5筆土地原為李添盛所有，登記於林水金名下；嗣李林阿罕於73年11月4日就新北市○○區○○○○○○段0000000 0000000000000000地號5筆土地與林水金簽訂買賣契約，新北市○○區○○○○○○段0000000000000 0000000000地號5筆土地仍登記於林水金名下，林水金死亡後，以分割繼承為原因，登記於被告名下。
(四)系爭土地於98年9月15日以買賣為原因登記於訴外人柯銳杰名下。
五、本院得心證之理由：本件原告主張對參加人有債權存在，及參加人怠於行使對被告之債權，而依民法第242條之規定，代位參加人請求被告給付相當於系爭土地之價額10,189,728元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為:原告對參加人有無債權存在？參加人對被告有無債權存在？原告依民法第242條之規定，代位參加人請求被告應給付相當於新北市○○區○○段○○○號土地之價額10,189,728元，由原告代為收取，是否有理？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。再者，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號號判例意旨參照）。是以，本件原告主張對參加人有債權，及參加人對被告有債權存在等情，均為被告所否認，自應由原告就其對於參加人有債權存在，及參加人對被告有債權存在乙節，負舉證之責。
2.經查，原告雖主張對於參加人有剩餘財產分配請求權云云，然原告已自承原告與參加人間，究應由原告給付參加人剩餘財產，或由參加人給付原告剩餘財產，尚屬未定等語(見本院卷第36頁)，則原告主張對於參加人有剩餘財產分配請求權而有債權存在，即有可疑，況依本院99年度婚字第288號判決，已認定原告與參加人剩餘財產差額之平均為22,684,481元，而應由原告給付參加人22,684,481元，難認原告對於參加人有剩餘財產分配之債權存在。原告復稱如經本案判決被告返還系爭土地予參加人，原告自得請求將系爭土地列入參加人之婚後財產，加計剩餘財產計算，原告對參加人自具有債權云云。惟按民法第242條之代位權，係債權人為保權其債權，而得以自己名義行使債務人之權利，故代位之債權人與被代位之債務人間，需確有債權債務關係存在，為代位權行使之前提要件，原告以代位權行使後即得將系爭土地列入參加人剩餘財產計算，原告即對參加人取得債權云云，自不足取。況且，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1前段定有明文，故本件縱認系爭土地為參加人之婚後財產，原告與參加人剩餘財產之分配，需以原告與參加人所有婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，予以計算剩餘財產之差額後，倘參加人為剩餘財產較多之一方，原告始對參加人取得債權，是原告僅稱系爭土地列入參加人之婚後財產，加計剩餘財產計算，原告對參加人自具有債權云云，並非可採。此外，原告未能舉證證明其對於參加人有債權存在，其主張代位參加人行使權利，為無理由。
⒊原告復主張參加人與被告間就系爭土地成立借名登記關係，
因參加人怠於行使終止借名登記之意思表示，及請求被告返還系爭土地，故代位參加人請求云云。按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付。而本件參加人及被告均否認就系爭土地成立借名登記關係，自應由原告就此部分之事實舉證。依原告所舉76年3月31日參加人與李林阿罕簽訂共同買進土地協議書，內容雖約定由出資金額約定比例上由李林阿罕取得萬分之8115，參加人取得萬分之1885乙節，然依卷附79年度重訴字第10號民事判決內容，記載李林阿罕於該案表示係獨資購買土地，因伊向林水金購買重測前新北市○○區○○○○○○段0000000 00000000000000 00地號5筆土地後，林水金表示希望保留400坪左右給參加人林瓊玉，李林阿罕基於兄妹情誼，未表拒絕等語(見本院卷第83頁)，足徵重測前新北市○○區○○○○○○段0000000 00000000000000 00地號5筆土地係由李林阿罕出資購買，登記於林水金名下，至林水金保留400坪土地予參加人之表示，自非當然推認參加人已就該400坪土地與林水金成立借名登記契約，原告僅以前揭協議書，逕認系爭土地為參加人林瓊玉與訴外人李林阿罕合購，參加人林瓊玉實質上依出資取得系爭土地，並借名登記林水金名下，並無依據。況且，縱認原告主張原告與林水金就系爭土地成立借名登記法律關係，然「借名登記」側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年台上字第1662號判決意旨可資參照）；又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條第1項前段定有明文。則於林水金死亡後，系爭不動產之借名契約關係既已消滅，原告主張被告林萬順繼承林水金之借名登記關係，並無依據，又本件被告林萬順於77年7月25日以分割繼承為原因取得系爭土地所有權，原告雖主張參加人與被告間就系爭土地有借名登記之法律關係，然原告就此部分事實，未能舉證以實其說，原告主張參加人得請求被告返還系爭土地或損害賠償，而對於被告有權利之存在，即乏所據。
⒋綜上，原告既無可資代位參加人行使之權利存在，參加人亦
無請求被告返還系爭土地或請求損害賠償之權，是原告代位請求被告應給付參加人相當系爭土地之價額10,189,728元之主張，為無理由，不應准許。
六、從而，原告依民法第1030條之1、第242條之規定，請求被告給付相當於系爭土地，面積707.62平方公尺，應有部分全部之價額10,189,728元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率百分之5計算利息予參加人，由原告代為收取，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 林珊慧