臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第430號原 告 張志
張俊傑共 同訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師被 告 張黃幸梅
張國祥張國瑞張國輝共 同訴訟代理人 林明正律師複代理人 林育生律師
李詩皓律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國102 年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告2 人與被告之被繼承人張阿中間就坐落新北市○○區○
○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○ 號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）確曾存有借名登記契約：
⒈緣原告2 人與張阿中為兄弟關係，被告張黃幸梅為張阿中之
配偶，而被告張國祥、張國瑞及張國輝則為張阿中之子，是依民法第1138條規定，被告4 人均為張阿中之法定繼承人，自應依民法第1148條第1 項規定，承受被繼承人張阿中財產上之一切權利義務，合先敘明。
⒉查原告2 人與張阿中之父張金生於民國00年間，以其妻張陳
梅（即原告等人之母）之名義與訴外人林壽仁訂立「土地及房屋買賣契約書」（原證1 ），買受系爭房地，上開契約書記載買賣標的為「⑴土地：甲方（即林壽仁）將由宋霖鈿承買坐○○○鎮○○段參陸地號（嗣分割為○○段00000 地號，重測後為新北市○○區○○段○○○ ○號）地內割出如附圖轉賣予乙方建地約貳玖坪（擬編門牌板橋鎮湳興里（未定）（嗣門牌號碼編定為新北市○○區○○路○ 號）。⑵房屋：
右開地上所在本國式磚造平家壹幢建坪約拾玖坪。⑶附屬：前開房屋附著門窗戶扇電燈設備（包括送電）均買賣在內」，張金生並將系爭房地贈與原告2 人及張阿中，且借名登記於張阿中名下，此有張金生於00年0 月00日親立之覺書（下稱系爭覺書）：「房屋地址台北縣○○鎮○○路○ 號產權全由長子阿中、次子榮治（即原告張志之原名）、三子俊傑三人共有。民國伍拾肆年間由次榮治出資加蓋二樓全家居住。為恐日後發生糾紛特立此覺書為據」等語可資為憑。⒊次查，系爭房地購入後，係由原告2 人、張阿中與父母、姊
妹同住，嗣原告張志於54年間加蓋2 樓供全家居住，並因系爭房屋不敷居住，原告張志先於56年間遷出，張阿中則於67年間搬離，之後則由原告張俊傑與父母繼續同住於系爭房地；迄原告張俊傑於63年間於系爭房屋開設藥局前，系爭房屋之所有稅賦均由其父張金生繳納，嗣後原告張俊傑亦有依其所占持分繳交，而水、電費則均係由原告張俊傑繳納；另原告張俊傑將系爭房屋前之空地租予他人設攤，所收之租金均交予其父張金生保管，待存至一定數額，並支付家族之必要費用後，再由3 兄弟平分。職此，系爭房地實際上確係由原告2 人及張阿中共同使用及管理，張阿中確係受原告2 人委託出名登記為所有權人而已，準此，原告2 人與張阿中間確曾因系爭房地而存有借名登記契約無疑。
⒋按台北縣土地登記簿所載○○○鎮○○段○○○○○ ○號土地」
乃「因分割由36地號轉載」，登記之所有權人原為宋霖鈿，此有台北縣土地登記簿可稽。經查，系爭房屋乃建商與原地主合建而來，而前開張陳梅所簽訂之「土地及房屋買賣契約書」之出賣人林壽仁，及被告所提「杜賣證書」（被證1 ）之賣主劉順和則均建商，原地主即為宋霖鈿。次查，林壽仁與張陳梅簽訂「土地及房屋買賣契約書」時，系爭房屋尚未蓋妥○○○鎮○○段○○○號土地亦尚未分割出36-32 地號土地，此乃前開買賣契約書何以援用舊地號及未載明系爭房屋門牌號碼之因，故被告據此主張前開買賣契約非真正云云，實屬無稽。
⒌又查，張金生之戶籍職業欄雖登記為「佃農」，惟伊生前係
從事布匹買賣生意，乃家中主要經濟來源，至於被告4 人之被繼承人張阿中生前係跟隨張金生同做布匹買賣生意，系爭房地購買時，張阿中約僅23歲，僅工作約3 年，又何有能力出資購買系爭房地，是被告辯稱系爭房地係由張阿中出資承購云云，顯非事實；再者，原告張志（原名張榮治）於52年間退伍後，即開設女裝服飾店，嗣更設立正美時裝號，並在各百貨公司皆有設櫃販賣其行號之女裝服飾，此有正美女裝號之營業稅繳款書數紙可稽，且原告張志（原名張榮治）於57年間亦曾獨立承購土地，故由前開資料足徵原告張志乃三兄弟中資力最佳者，是被告僅以原告張志之戶籍職業欄登記為「佃農」，即辯稱伊無能力加蓋系爭房屋之2 樓云云，亦非可採。
⒍再者，系爭土地曾於57年間交由原告張志之妻張王金月持之
向台北縣板橋信用合作社貸款30萬元，苟系爭土地僅張阿中個人所有者，何以原告張志之妻張王金月得以持之向台北縣板橋信用合作社貸款？由是足徵系爭房地確係張金生出資購買後，再贈與原告2 人及張阿中，並繼續借名登記於張阿中名下甚明。
⒎雖被告質疑系爭覺書乃被告張俊傑偽造云云，惟按財團法人
中華工商研究院鑑定研究報告書之鑑定結論所載：「『覺書』文字之墨汁，與『共同合夥買賣契約書』中，『本契約於民國99年10月11日由張俊傑確認無誤…地址：板橋市○○路○ 號』文字之墨汁，兩者之螢光強度及拉曼訊號顯示其為相近之成分；但兩者之線徑不相同，判斷兩者係近似之油墨成分之書寫工具進行書寫，而非相同之書寫工具。『覺書』文字之筆跡，與『共同合夥買賣契約書』中，「本契約於民國99年10月11日由張俊傑確認無誤…地址：板橋市○○路○ 號」文字之筆跡應為不同一人所書寫」，足徵系爭覺書絕非由被告張俊傑所偽造。至於被告另稱覺書與共同合夥買賣契約書所使用之書寫工具，其油墨成分近似，進而推論覺書實際書寫時間非民國58年云云，惟查，書寫工具之油墨成分近似，並不當然代表該兩份文件書寫之年代相同，且證人張武銘於鈞院證稱系爭覺書上之簽名是其父親早期的簽名沒有錯，內容是否其父親所寫其不清楚等語，除可證系爭覺書上「證人張文進」之簽名確屬真正，並進而證明系爭覺書絕非他人偽造乙情外，且因張文進於78年間即已死亡，故系爭覺書自係於張文進死亡前即已存在無疑。況前開鑑定報告書業已載明「覺書」與「共同合夥買賣契約書」並非使用相同之書寫工具書寫，益證被告之質疑根本屬空穴來風，而無足可採。
⒏又證人鄭張素英於鈞院之證詞，足證系爭房地確係由原告2
人與張阿中之父張金生出資並以其妻張陳梅（即原告等人之母）之名義購買，嗣後則登記在張阿中名下無疑。另證人許顏鳳珠、賴眛於鈞院之證詞，亦證系爭房地於100 年6 月以前均係由原告張俊傑出面代為處理出租及收取租金事宜，張阿中對此節從未過問，苟系爭房地僅由張阿中一人獨有者，何以卻由原告張俊傑處理系爭房屋前方空地租賃事宜並收取租金？是由前開證人之證述，適足以證明原告主張系爭房地確係張金生出資購買後，再贈與原告2 人及張阿中，並繼續借名登記於張阿中名下乙情，誠屬可信。
㈡被告4 人負有將系爭土地所有權之權利範圍移轉登記予原告
2 人各1/3 之義務：查張阿中於99年11月間去世，既張阿中業已死亡，則類推適用民法第550 條規定，張阿中與原告2 人間之借名登記契約依法自應消滅甚明。既系爭借名登記契約業已消滅，則身為張阿中繼承人之被告4 人取得系爭土地全部所有權即不具有法律上之原因，而負有將系爭土地所有權之權利範圍移轉登記予原告2 人各1/3 之義務無疑。惟被告等人於張阿中死亡後，拒絕將系爭土地移轉登記各1/3 之持分予原告2 人，反而於100 年8 月24日分別辦理剩餘財產差額分配登記及分割繼承登記，為此原告2 人爰依民法第179 條之規定，請求被告等人將系爭土地所有權之權利範圍移轉登記予原告2 人各1/3 ，自於法有據。
㈢原告2 人請求確認就系爭房屋各存有1/3 之事實上處分權，應於法有據：
查系爭房屋並未辦理保存登記，而系爭房屋為張金生贈與原告2 人及張定中共有，因被告否認原告2 人就系爭房屋各存有1/3 之事實上處分權，致原告2 人在法律上之地位存有不利及不確定之狀態，為除去前開不利及不確定之狀態，實有提起本件訴訟之必要。
㈣並聲明：
⒈被告張黃幸梅應將其新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有
權之權利範圍100 萬分之198,676 分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 。
⒉被告張國祥應將新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權之
權利範圍100 萬分之267,108 分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 。
⒊被告張國瑞應將新北市○○區○○段○○○○號土地所有權之
權利範圍100 萬分之267,108 分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 。
⒋被告張國輝應將新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權之
權利範圍100 萬分之267,108 分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 。
⒌確認原告張志、張俊傑對於門牌號碼新北市○○區○○路○號房屋各有1/3之事實上處分權存在。
二、被告則抗辯：㈠系爭土地原係於50年5 月27日分割自台北縣板橋市○○段○○
○號，地目為「田」，而○○段00地號土地原係王來金所有，地目亦為「田」，○○段00地號係於42年7 月15日因耕者有其田放領土地，經政府徵收後放領為宋霖鈿所有，嗣於50年5 月27日分割出湳子段36-32 等地號土地，並於同日宋霖鈿將系爭土地出賣予劉順和，地目仍為「田」，嗣於50年6月16日地目變更為「建」（至於原○○段00地號土地則於57年10月24日方變更地目為「建」），而張阿中則係於50年5月19日向劉順和購買系爭土地，並於50年11月13日登記完畢，此有歷年來之登記謄本足以為證，是以，基此等登記謄本資料，業已充分證明系爭土地為張阿中個人向劉順和購買。㈡系爭房地並無原告主張之借名登記契約存在，亦非由原告張志所興建：
⒈被告否認原證1 土地及房屋買賣契約書、原證3 覺書、原證
7 帳簿之真正。⒉原證7 之租金帳冊不足以證明本件借名登記之事實，蓋先不
論該租金帳冊明細係由原告片面製作，尚難以證明借名登記之關係存在。縱使被告張黃幸梅於100 年5 月拿原證7 明細表中所載之25萬元，然首先該明細表僅能證明自98年10月起至100 年5 月止，被告張黃幸梅僅有一次拿取款項而已，既非如原告主張係所謂待存至一定金額後，再由三兄弟平分外，且明細表亦無原告二人分配款項之記載，亦無98年10月之前有所謂分配之事實之證明，而明細表上記載張黃幸梅於10
0 年5 月之取款已在張金生往生之後，在張金生生前（99年
4 月19日死亡）根本無任何分配之事實證據，如何證明原告之主張為真實？況且原證7 明細表上所載之支出，若非係張金生生前之醫療相關費用之支出，即為往生後相關喪葬費用之支出，與原告主張之「家族費用」亦有所不同，是以，更難證明系爭借名登記關係之存在。再者，既然張阿中將系爭土地出租所得交予父親張金生作為奉養之資金，款項之所有權已屬張金生所有，縱使嗣於100 年5 月有所謂取款25萬元之事實，然該款亦屬張金生遺產之分配，與借名登記無關，雖然張金生係於99年4 月19日死亡，一因張阿中因身體疾病問題不能操勞，二因張金生尚未「對年」，真正之喪事尚未了結，尚須相關費用，故仍由原告張俊傑處理租金之事，然張金生對年之後，關於租金之管理即由被告張國祥接手處理，此亦有相關租約得為證明（被證7 ），是以，原告之主張迄無理由。
㈢遑論，觀察原證1 之土地及房屋買賣契約書及原證3 之覺書，在在證明前揭書面迄非真實，蓋：
⒈原證1 之土地及房屋買賣契約書並無簽約日期之記載，如此
處理重要之土地買賣，業已與一般常規相悖，且若為真正，既然50年間當時買賣土地，不但須於契約書面貼上印花稅票，且地政機關亦會於契約書面蓋上「驗訖」之戳章，此觀被證1 之杜賣證書甚為明確，然原證1 之土地及房屋買賣契約書，亦無印花稅票之黏貼，亦無地政機關「驗訖」之戳章，何以證明其之真正？⒉再由被證1 之土地增值稅之繳款書，納稅人即為劉順和，依
法系爭土地之原所有權人即為劉順和，然原證1 之土地及房屋買賣契約書對於原所有權人之描述係載出賣人「林壽仁」、「買賣標的：⑴土地甲方將由宋霖鈿承買坐○○○鎮○○段○○○號…」，似為係出賣人林壽仁欲向原所有權人宋霖鈿買受之後，再出售其中部分土地，明顯與被證1 之土地增值稅之繳款書納稅義務人所彰顯之法律意義即原所有權人即出賣人為「劉順和」大大不同，此在在證明原告以不實之書面為扭曲之解釋，自不足採。
⒊「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不
得移轉為共有」，「每宗耕地不得分割或移轉為共有」，土地法第30條及農業發展條例第30條分別定有明文。然第36地號土地於原證1 之契約書簽訂當時48年之地目係為「田」，依法僅有自耕能力者，方能買受農地，而事實上，依據被證
2 之戶籍謄本，張陳梅係無業之「家庭管理」主婦，並無自耕能力，何能買受農地？反而依據被證2 之戶籍謄本，張金生為「佃農」。是以，若張金生有意買受農地，自應以自己名義購買，契約方為有效，豈會以無能力購買農地之人購買農地而使契約無效？且亦無法辦理移轉登記。況且農地依法不能移轉為共有，然48年當時，原告或張阿中均無自耕能力（張阿中為商，張志當時於48年7 月1 日入伍服3 年之空軍役，張俊傑僅有10歲），不但無法承受農地，亦不得共有也，如何贈與原告及張阿中？再者，48年1 月當時，系爭土地根本尚未分割，且原第36地號，地目為「田」（系爭土地變更地目係在50年6 月16日，收件日期為50年6 月10日），係於57年10月24日方變更地目為建地，然原證1 之契約書，出賣人係「林壽仁」非原地主「宋霖鈿」，林壽仁有無承買資格？況且地目為「田」，非屬建地，然買賣標的竟載「…割出如附圖轉賣與乙方建地約29坪…」，惟48年當時關於36地號根本無建地可出售，林壽仁如何出售不存在之「建地」？再者，36地號土地於48年時，係屬農地，依法無須繳納土地增值稅，但原證1 之契約書第9 條第1 項竟明載「本筆土地移轉增值稅議定由甲方負擔。」，基此，在在證明，原證1之契約非屬真正，委無疑義。況且原證1 之契約書，對於買賣標的僅僅載為「…買賣標的：⑴土地：甲方將由宋霖鈿承買坐○○○鎮○○段○○○號內割出如附圖轉賣與乙方建地約29坪（擬編門牌板橋鎮湳興里…未定）」，對於所出賣之土地地號及建物門牌均無法具體約定，然事實上，第36地號土地因耕地放領即於42年7 月15日分割出36-1至36-3地號，並於50年5 月27日（收件49年6 月1 日）分割出36-4至36-37地號，是以，如何證明原證1 之契約書之買賣標的即為系爭標的？⒋況且，若張金生嗣後發覺先前之作法留有太多之後遺症，希
望能加以彌補，則當然使所有利害關係人一同到場說明清楚，並立下書面以杜將來可能之紛爭，方為正辦，並符社會經驗。然按原證3 之覺書，立約日為58年6 月18日，張阿中00年0 月00日生，當時已有33歲，原告張志為00年00月00日出生，當時已31歲，原告張俊傑00年0 月0 日出生亦有20歲，並無不能簽署或到場之情狀，何以原證3 之覺書僅有張金生之簽署？如此作法又豈能杜悠悠之口？顯然並無實益，遑論被告從不知有此書面之存在，張金生或張阿中生前亦均未提及，該覺書豈為真正？遑論，若系爭房地真如原告所主張，則在58年張金生立覺書之後，迄至其於99年4 月19日死亡之前，多所機會，甚至為避免其死亡後，子女間發生紛爭，亦得在死亡前，糾集所有親人公布覺書或加以說明系爭房地購買原由及權利歸屬，何以張金生從無此舉動？任由紛爭繼續存在？⒌再者，由下說明，亦足證明系爭覺書非真正，蓋覺書作成日
載為58年6 月18日，以當年十行紙之紙質論之，不論係以該價格所需要之技術或該種類紙張之重要性論之，均非上乘，是以，經過少許時間，即全面嚴重泛黃，甚至開始破裂，此觀被證1 之50年5 月29日杜賣證書及50年7 月20日之土增稅繳款書，均可證明，甚至即使以被證7 之原告張俊傑與被告張黃幸梅於69年2 月22日所簽訂之「共同合夥買賣契約書」論之，該紙張之全面性泛黃程度亦遠比覺書嚴重，系爭覺書不但僅僅紙張中間稍有泛黃，其程度遠不如被證1 杜賣證書、繳款書及被證7 之買賣契約書，且紙張邊緣尚無泛黃，已經歷43年有餘之十行紙，竟僅有如此之泛黃程度，足見該紙張並非於當年所作成。再者，不論杜賣證書或買賣契約書，其十行紙並無雙重周邊線，甚至有格線，與覺書甚有差異，如69年2 月22日之共同合夥買賣契約書尚無雙重周邊線及格線，早近10年之58年6 月18日之十行紙，焉有雙重周邊線及格線？然系爭覺書竟然有如此與社會經驗相悖之現像？豈非更證明覺書非真正？遑論，原告對於覺書發現經過之陳述在在透出矛盾，蓋原告庭呈鈞院之覺書僅對折一次，以十行紙之大小與信封相較根本無法放入。如覺書原本放在信封內，何以原告從未提及信封之事亦未提出作為證據？信封顯然係原告事後虛構。覺書之真正關乎兩造重大權益，苟如原告所述係在張金生99年4 月死亡翌月即五月發現，何以原告竟未將之公諸於世，反而束之高閣？若張阿中或被告始終不知此事（張阿中生前毫不知情，被告於本件訴訟方知），原告如何主張權利？或又放回時遭張阿中或其繼承人發現而將之毀棄，原告如何主張權利？原告若真有權利自應於發現覺書時廣為周知，方能保障權益，然觀乎原告陳述其發現覺書經過，在在與一般社會經驗大相逕庭，當非實在。
⒍退萬步言之，系爭覺書縱為真正，反而更證明系爭土地原告
均不得主張權利也，蓋系爭覺書第一項僅僅記載「房屋地址台北縣○○鎮○○路○ 號產權全由長子阿中次子榮治三子俊傑三人共有」，對於系爭土地迄無隻言片字提及係其購買贈與三位兒子，產權三人共有，是以，既然張金生能對系爭房屋，為恐日後發生糾紛而立下覺書，如系爭土地非張阿中單獨所有，其並無理由僅就房屋為說明，而排除土地之理，是以，由覺書更證明系爭土地純係由張阿中買受，與張金生或張陳梅無涉。
⒎再者，張金生職業本為「佃農」，依48年或50年代，佃農本
屬收入微薄者，若能餬口已是大幸，豈有多餘之錢財足以購地興建房舍，而張阿中因為身材嬌小無須服兵役，年長之後即從事商業活動，而眾所周知，若以務農與經商相比，當然經商獲得經濟上之改善較為容易，何況係佃農，而張阿中係00年0 月00日生，於50年5 月19日向劉和順買受系爭土地時，年歲已近25歲，當然有此能力購入系爭土地，並在系爭土地上興建建物，以供親人住居也。
⒏至於系爭覺書上第二項所稱系爭房屋2 樓為原告張志所建，
然張志之職業亦為佃農，其豈有能力花大錢興建建物？而原告張志係於48年7 月1 日服空軍第61梯次常備兵役，並於51年6 月30日退伍，距覺書所稱之54年間，僅有3 年，而從事農務之之佃農可在3 年間即攢下足以興建一樓層建物之金錢，實與常情有違，由此更證明覺書之真正實有疑慮，實情乃為因張阿中不但身為長子，又早出社會經商，經濟能力均較父母或兄弟為佳，張阿中基於人子、兄長之故，並照顧之情，方出資興建系爭建物，以供住居，絕非原告所主張者。
㈣系爭土地及房屋相關稅賦並非由張金生所繳納，且原告張俊
傑縱有繳納水電等費用，亦不足作為借名登記契約存在之證明。
⒈按系爭房屋之稅賦係由張阿中繳納至少至65年，此有歷年來
之單據足以證明外，且關於系爭土地地價稅自始自終均由張阿中繳納，不但張金生未繳納過之外，原告二人亦從未繳納，是以，原告主張於63年前之稅賦係由張金生所納或地價稅63之後係由原告繳納，不但並非事實，亦無任何證據可憑，自不足採，遑論若如原告主張系爭土地及建物業已贈與原告二人及張阿中，理論上相關稅賦即應由原告及張阿中平均繳納，何以如原告所稱係張金生繳納？豈非與贈與應有之意義相悖？遑論，既然係贈與原告及張阿中，且有借名登記關係存在。依理則相關稅賦自應由原告與張阿中三人平均分擔，然何以並非如此？⒉雖然原告張俊傑有繳納營業稅、地價稅、房屋稅或水電費，但均不足作為存有借名登記契約之證明，蓋：
⑴按原告從未繳納過系爭土地之地價稅，且細觀原證5之繳稅
通知單，原告僅僅提出一張70年1 期地價稅繳納通知單，其餘均缺漏，姑不論已無法證明地價稅由原告繳納之外，且原告張俊傑尚於前揭地價稅單上註記「和阿中一齊交、本人不付」，在在證明，原告對於地價稅根本拒絕繳付，是以，若系爭土地存有借名登記之關係，何以原告拒絕分擔地價稅之繳納？⑵次按，原告張俊傑雖於系爭房地營業，然純係為自己，故其
營業稅或營業所得稅，當然由其繳納，自與借名登記契約之判斷事實無涉。
⑶遑論，縱原告張俊傑有繳納房屋稅，然因張阿中生前基於兄
弟之情，雖然原告張俊傑於系爭房地經營永富藥局，但並未向張俊傑收取租金，既然張阿中並未系爭房地而向原告張俊傑收取任何利得，則原告繳付相關稅賦替代自屬情理之常，當自無法作為認定借名登記契約之判斷基礎，至於水電費係屬原告張俊傑經營永富藥局所支出，本屬自身營業之營業成本，且係其使用之故，則水電費自當由其支出，亦與認定借名登記契約無關。
⑷抑有進者，系爭房地業已贈與原告及張阿中三人，僅借張阿
中之名登記，則原告及張阿中對於系爭房地之應有權利義務各為1/3 ，何以稅賦係單由原告張俊傑繳納？又既然原告張俊傑僅有1/3 之權利，卻以系爭房地經營藥局，豈非理應支付使用費用予張阿中及原告張志？何以並未如此？㈤租金收入亦不足作為借名登記契約存在之證明。
⒈按原證7 之帳簿，時間係自98年10月份起，姑不論其真偽，
其已無法證明，先前租金交付予張金生保管之問題，更無法證明所謂三兄弟平均分配之事。
⒉再者，所謂租金收入本屬所有權人張阿中，然張阿中係張金
生長子，其本有孝養之義務，故將此租金收入作為奉養父母之用，就此，當然租金交付張金生，並由其自行運用，是以，就此事實亦不足證明有借名登記契約之存在。
⒊末因98年間張金生身體不適，同時張阿中亦因心臟疾病裝設
支架，無法勞累，方由原告張俊傑暫代張金生處理張阿中作為奉養之租金收入之運用事宜，待張金生死亡之後，原告張俊傑即不再處理，故就此亦不足證明有借名登記契約之存在。
㈥原告主張林壽仁與劉順和為建商，系爭房屋乃為建商與原宋
霖鈿地主合建而來，簽約時房屋尚未蓋妥，且原告張志於52年退伍即開設女服裝店，故有能力於54年加蓋2 樓供全家居住云云，惟查：
⒈林壽仁與劉順和是否為建商，僅屬原告片面之詞，尚難採信
，遑論，系爭36地號土地於48年間係屬耕地，依法不能興建建物，是以，原告主張系爭建物係建商與地主合建，即依法無據。
⒉再者，先姑不論原證1 土地及房屋買賣契約書之真偽，其第
1 條「買賣標的」第2 項「房屋」即已明確表示「房屋：右開地上所在本國式磚造平家壹幢建坪約19坪」；第3 項「附屬」亦確載「附屬：前開房屋附著門窗戶扇電? 設備（包括送電）均買賣在內」，在在證明房屋業已興建完成，非如原告主張尚未完成。
⒊遑論，若如原告主張系爭房地原係張金生購買而欲贈與原告
及張阿中，且原證1 土地及房屋買賣契約書為真正，系爭房屋又係地主宋霖鈿與建商劉順和及林壽仁合建，則宋霖鈿將系爭土地、林壽仁或劉順和將房屋直接過戶與張阿中即可，何須先將土地由宋霖鈿過戶劉順和，再由劉順和與張阿中簽訂買賣契約之必要，其中徒增相關稅賦（如房屋契稅、土地增值稅，見被證1 ）何有實益？豈非更坐實原告主張之不當？⒋另系爭土地雖於57年間由張志之配偶張王金月設定抵押向台
北板橋信用合作社借款，但實務上因較為親密關係或其他因素，或為他人作保，或提供土地為抵押義務人（實質上亦屬擔保），甚為常見，尚難以有提供土地設定抵押即謂另有其他法律關係存在，況且，既然張志認為其有1/3 權利，何以不以自己名義借款，反而須輾轉由其配偶為之？以不同角度論之，豈非更證明因張志無此權利，又有資金缺口，方以配偶名義，獲得張阿中同意而以系爭土地設定抵押也。
⒌雖原告主張張阿中系爭房地時僅23歲，工作僅3 年，但此亦
為原告片面之詞，蓋：誰謂滿20歲方能工作？原告此一主張已顯失當，遑論40、50年代，教育不普及，且國中須考試非義務教育（56年之前），國小畢業後即工作，於當年代根本係常態，而依據被證4 之戶籍謄本，張阿中之學歷僅為國小，再基於張阿中因身體因素之故無須服兵役，是以，在49年（依據被證五之稅單，系爭房屋於49年9 月開始繳戶稅）或50年，張阿中工作至少9 到10年，且係做生意，豈無資力？況且證人張武銘所證述雖非儘真實，但其亦證述「我父親只有說過這個房子是張阿中與張金生共同努力的成果」，若張阿中並無資力，張武銘豈會證述系爭建物係張阿中父子努力之成果？故原告之主張自不可採。
⒍至於原告張志主張於52年間退伍後即開設女服裝店，嗣更設
立正美時裝號，然姑不論原告張志退伍後即從事女服裝店，業與戶籍謄本所載不符更無其他證據證明外，且粗觀原證10即正美時裝號係登記成立於60年8 月6 日，與系爭房屋2 樓主張係54年間所興建，時間點不符，自難以後面之文件證明之前之事實，遑論登記資本總額僅僅3 千元，以原告張志於52年間退伍至60年已有8 年論之，在8 年期間僅僅得設立資本額3 千元之商號，又豈能在退伍後短短2 年之時間興建一樓層之建物？是以，原告所主張尚無可採。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造與被告之被繼承人張阿中為兄弟，系爭土地73年間重測前地號為○○段00000 地號，係分割自○○段00地號土地。
系爭土地係於50年11月13日自訴外人劉順和名下辦理所有權移轉登記於張阿中名下，並有系爭土地重測前後之登記謄本附卷可稽（見本院重訴字卷第28至35頁）。
㈡張阿中於99年11月13日死亡，被告4 人為張阿中之全體繼承
人，其等就系爭土地於100 年8 月24日經以夫妻剩餘財產差額分配為登記原因，辦理登記於被告張黃幸梅名下之權利範圍為100 萬分之198,676 ；以分割繼承為登記原因，辦理登記於被告張國祥、張國瑞、張國輝名下之權利範圍各為100萬分之267,108 ，並有系爭土地登記謄本、土地登記申請書影本、遺產分割協議書影本、被告等之戶籍謄本影本等件附卷可稽（見本院重訴字卷第36至37頁、第38至64頁）。
㈢系爭房屋最初申請設立稅籍之納稅義務人為張阿中，於張阿
中死亡後之100 年8 月11日始申請變更為被告4 人為納稅義務人，並有新北市政府稅捐稽徵處板橋分處以101 年9 月11日北稅板二字第0000000000號函檢送系爭房屋之稅籍證明書
4 份附卷可稽（見本院重訴字卷第65至69頁）。
四、按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100 年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767 號判決要旨可資參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917 號判例要旨、100 年度台上字第415 號判決要旨可參。本件原告主張其等與被告之被繼承人張阿中間就系爭房地有借名登記契約關係存在，據而為本件請求，既為被告所否認，則自應由原告就其主張系爭房地為其2 人與張阿中所共有，及其等與張阿中間有成立借名登記契約之意思合致先負舉證之責。經查：
㈠原告主張系爭房地為其等父親張金生於00年間以其等母親張
陳梅之名義與訴外人林壽仁訂立「土地及房屋買賣契約書」而買受，張金生再贈與原告及張阿中3 人共有一節，雖提出「土地及房屋買賣契約書」、「覺書」各1 份（見本院補字卷第8 至9 頁、第12頁）為證。然上開「土地及房屋買賣契約書」雖記載買賣標的為「⑴土地：甲方（即林壽仁）將由宋霖鈿承買坐○○○鎮○○段參陸地號地內割出如附圖轉賣予乙方建地約貳玖坪（擬編門牌板橋鎮湳興里（未定）。⑵房屋：右開地上所在本國式磚造平家壹幢建坪約拾玖坪。⑶附屬：前開房屋附著門窗戶扇電燈設備（包括送電）均買賣在內。」；系爭覺書雖記載：「房屋地址台北縣○○鎮○○路○ 號產權全由長子阿中、次子榮治（即原告張志之原名）、三子俊傑三人共有。民國伍拾肆年間由次榮治出資加蓋二樓全家居住。為恐日後發生糾紛特立此覺書為據。父張金生。證人張文進。民國伍拾捌年陸月壹拾捌萬日」。惟被告否認上開文書之真正，即應由原告就上開文書之真正先為舉證。
㈡證人即張金生之女鄭張素英雖證稱：系爭房屋是張金生生前
住的地方，張阿中也住過那邊。系爭房屋之買賣是48年間簽約，張金生與建商簽約蓋系爭房屋，簽約時房屋還沒有蓋好，簽約之後才蓋的，簽約時伊沒有在場，當時伊住在頂埔，張金生購買系爭房屋本來要買在伊母親名下，伊母親因為不識字，在50年間時，張阿中拿去辦理所有權狀，張阿中就改成登記他的名字，伊母親不識字所以也不太清楚，後來有需要的時候，才發現產權是登記在張阿中名下，伊父母不知道。等到58年間，伊二叔張文進在58年6 月28日替伊父親寫一張覺書，覺書的內容就是寫系爭房屋要給三個兒子，寫這份覺書時伊沒在場，沒有看到，是後來伊弟弟張俊傑拿給伊看的，張俊傑是在58年時給伊看的，張阿金往生後，伊哥哥去找才找到這張覺書。伊父親在2 年前過世。覺書是張志的太太找到的。系爭房屋蓋好的時候是一層樓，後來才加蓋二樓，51年、53年就蓋二樓，伊二哥當兵回來，需要工廠要給師傅作，所以才給他使用二樓。系爭房屋一樓及土地是張金生出錢購買的，購買系爭房屋的時候，張阿中才25歲，也沒有出去作生意，所以沒有出資等語（見本院重訴字卷第122 頁反面、第123 頁）。惟其證詞與證人張武銘（即張文進之子）證稱：伊父親張文進說系爭房屋是張阿中與張金生共同努力之成果等語已然不符（見本院重訴字卷第122 頁），且鄭張素英並未親身見聞系爭房屋買賣簽約之過程，亦未親身見聞張金生、張文進簽立系爭覺書，是其證詞自不足證明系爭房地確為張金生所出資購買及系爭覺書確為張金生所簽立。再者，縱張陳梅不識字，惟張金生如能以配偶張陳梅名義簽立買賣契約購買系爭房地，於買賣契約並約明價金之給付與買賣標的之所有權移轉等事宜，何以就後續系爭房地過戶事宜未予置理？就系爭土地已過戶至張阿中名下一事會全然不知情？且系爭房地出賣人於未經原買受人張陳梅（或張金生）同意之下，何以會逕將系爭土地移轉登記為張阿中所有？均與常情不符。況系爭土地係於50年11月13日以買賣為原因，自土地所有權人劉順和處辦理移轉所有權登記為張阿中所有，並非移轉自林壽仁，業如前述，是鄭張素英之證詞，已難信為真實。
㈢另證人張武銘雖證稱：張文進係伊父親，系爭覺書上張文進
之簽名是伊父親早期的簽名沒有錯，內容是否伊父親所寫的伊不清楚等語（見本院重訴字卷第124 頁正反面），惟張武銘係經本院提示系爭覺書原本後，觀其上張文進簽名筆跡而為上開證詞，並非其有親自見聞系爭覺書簽立之過程，然筆跡之真偽需經由專業機關鑑定，並非一般人肉眼即可判別，張武銘上開證詞，僅能認系爭覺書上張文進之簽名筆跡與張文進實際之簽名筆跡近似，並不能作為系爭覺書確為真正之證明。且張武銘並證稱：伊不是很清楚系爭房屋買賣過程，也不知何人出資購買，系爭房屋買賣是在50年左右，伊知道的就是張阿中跟張金生同時從土城搬到板橋，系爭房屋是他們一同來板橋時的第一間房屋，張金生就一直住在系爭房屋，且房屋前方租給攤販的租金一直都是張金生在收租，這樣持續到張金生去世為止，約40幾年。伊沒有聽父親張文進或是張金生生前曾經談過系爭房屋將來要如何處理的事情，伊父親張文進只有說過系爭房屋是張阿中與張金生共同努力的成果等語（見本院重訴字卷第121 頁反面）。是張武銘之證詞，亦無法證明系爭覺書確為張金生所簽立。
㈣再經本院依當事人聲請，囑託財團法人中華工商研究院鑑定
系爭覺書原本文字之墨汁，與被告所提另紙原告張俊傑與被告張黃幸梅於69年2 月22日簽立之「共同合夥買賣契約書」原本（影本見本院重訴字卷第143 頁）上所載：「本契約於民國99年10月11日由張俊傑確認無誤....地址：板橋市○○路○ 號」該段文字之墨汁，書寫文字之墨汁是否相同？是否同一人書寫？（原告對於上開「共同合夥買賣契約書」之該段文字係原告張俊傑所書寫一節不爭執；見本院重訴字卷第
146 頁反面）。鑑定結果為：系爭覺書文字之墨汁，與「共同合夥買賣契約書」中上開文字之墨汁，兩者之螢光強度及拉慢訊號顯示其為相近之成分；但兩者線徑不相同，判斷兩者係近似之油墨成分之書寫工具進行書寫，而非相同之書寫工具，另文字筆跡應為不同一人所書寫，有鑑定研究報告書可稽。是上開鑑定結果，至多僅能認系爭覺書非原告張俊傑所偽造，惟仍無法證明系爭覺書為張金生所簽立。
㈤再者，被告辯稱系爭房地係張阿中於50年5 月19日向訴外人
劉順和所購買一節，業據提出杜賣證書影本1 份為證（見本院重調字卷第25至26頁），上載買賣標的之土地為○○○鎮○○段參六地號之參貳」、出賣人為劉順和。而查：系爭土地重測前為○○段00000 地號，係於49年6 月1 日分割自同段36地號。而○○段00地號土地於42年7 月15日係登記為訴外人宋霖鈿所有，49年6 月1 日分割出同段36-32 地號即系爭土地後，系爭土地經宋霖鈿於50年5 月27日以買賣為原因移轉登記予劉順和所有，劉順和再於50年11月13日以買賣為原因移轉登記予張阿中所有，土地登記謄本登載原因發生日期為50年5 月19日，業經本院調閱上開分割前後、重測前後之土地登記謄本在卷可證（見本院重訴字卷第28至35頁、第
114 至118 頁），核與上開杜賣證書相符；另系爭房屋確於50年間申請設立稅籍之納稅義務人（即房屋所有權人）為張阿中，有新北市政府稅捐稽徵處板橋分處101 年9 月11日北稅板二字第0000000000號函及系爭房屋稅籍證明書，上載系爭房屋102 年期，折舊年數52年（換算最初申請稅籍之時間在50年間；計算式：102 －52＝50）可證（見本院重訴字卷第65至69頁），可認被告上開所辯非虛。是系爭土地並不曾登記為原告前開所提「土地及房屋買賣契約書」之出賣人林壽仁所有，且該「土地及房屋買賣契約書」所稱○○段0000
0 地號土地內割出29坪土地出售及出售其上房屋，所指為何不明，無法確認買賣標的即為系爭房地。原告並未能證證明該「土地及房屋買賣契約書」為真正，已難信其主張為真。且縱該「土地及房屋買賣契約書」為真正，亦不足證明其上所載買賣標的即為系爭房地。再退步言之，縱該「土地及房屋買賣契約書」所載買賣標的為系爭房地，然出賣人林壽仁並未依該「土地及房屋買賣契約書」之約定向宋霖鈿買得系爭土地，亦未依該「土地及房屋買賣契約書」之債權契約約定履行移轉系爭房地所有權予買受人張陳梅（或張金生），則張陳梅（或張金生）並未取得系爭土地之所有權與系爭房屋之事實上處分權，應堪認定。
㈥職是，張陳梅（或張金生）並未取得系爭土地之所有權與系
爭房屋之事實上處分權，就系爭房地並無處分權限。而原告先則未能證明系爭覺書為真正，再則系爭覺書縱為張金生所簽立，然張金生簽立該紙覺書之用意不明，且張金生既無處分系爭房地之權限，系爭覺書上復無張阿中與原告2 人之簽章，無法證明該覺書內容係經張阿中同意，張阿中自不受系爭覺書所載意旨之拘束。況系爭覺書係58年間始簽立，然系爭房地早於50年間自劉順和名下移轉登記為張阿中所有，是系爭房地顯然並非基於原告2 人與張阿中間之借名登記契約而登記於張阿中名下，且亦無證據證明系爭房地係張金生借名登記於張阿中名下。因此，原告主張原告2 人與張阿中間就系爭房屋有成立借名登記之意思合致，自不足採。
㈦至原告主張系爭房屋二樓是原告張志所增建一節，無論真正
與否，惟原告張志陳稱：系爭房屋一樓與二樓是內梯相通，二樓出入一定要經過一樓，沒有外梯等語（見本院重訴字卷第125 頁）。是系爭房屋二樓增建顯然不具構造上及使用上之獨立性，不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，故系爭房屋二樓增建並非得獨立歸屬張志所有。又原告既主張系爭房地購入後，係由原告2 人、張阿中與父母、姊妹等人同住，嗣原告張志於54年間加蓋2 樓供全家居住，並因系爭房屋不敷居住，張志先於56年間遷出，張阿中則於67年間搬離等語。則系爭房地購入之後，既供張阿中之父母、包含原告在內之兄弟姊妹等全家人共同居住使用，則關於稅負、水電費、父母扶養費及其他共同生活費用之支付、屋前出租攤位租金之收取等事項，張阿中全家人相互協議、分攤，自屬當然，故並無法憑此作為系爭房地所有權誰屬之認定依據。
五、從而，原告主張系爭房地係張金生以張陳梅之名義購入後，贈與其等與張阿中三兄弟共有，再經原告2 人將系爭房地借名登記於張阿中名下，為不可採。是原告以該借名登記契約已因張阿中死亡而消滅，故依民法第179 條不當得利之規定，聲明請求被告張黃幸梅應將其系爭土地之權利範圍100 萬分之198,676 分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 ；被告張國祥、張國瑞、張國輝應將其等系爭土地之權利範圍均
100 萬分之267,108 各分別移轉登記予原告張志、張俊傑各1/3 ，及聲明請求確認原告張志、張俊傑對於系爭房屋各有1/3 之事實上處分權存在，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
民事第四庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
書記官 張美玉