臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第513號原 告 太子窯業股份有限公司法定代理人 鄭永隆訴訟代理人 鄭文龍律師複代理人 陳仁豪被 告 陳銀霖訴訟代理人 黃勝文律師
吳佩珊律師羅秉成律師複代理人 任君逸律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國103 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟貳佰柒拾肆萬元，及自民國一０二年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟柒佰伍拾捌萬元供擔保後，得假執行，被告如以新臺幣伍仟貳佰柒拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前
3 條之規定。公司法第24至26條之1 分別定有明文。復按股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人，不能依此規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322 條、第334 條準用第85條第1 項亦有明文。準此，股份有限公司之清算人有數人時，如未推定一人或數人代表公司，各清算人對於第三人均有代表公司之權。查原告太子窯業股份有限公司（下稱太子公司）業經新北市政府於民國99年12月10日以北府經登字第0000000000號函廢止登記在案（見本院救字卷第29頁），且太子公司並未釋明其公司章程或股東會業經另行選任清算人，且亦未曾向本院呈報清算人在案，是太子公司自應以全體董事為清算人，而太子公司於廢止登記前之董事有鄭永隆、鄭李妙玲及林美秀等
3 人，有公司變更登記表在卷可稽（見同上卷第33頁），是太子公司之清算人應為鄭永隆、鄭李妙玲及林美秀等3 人，而參諸前揭說明，倘清算人並未推定代表公司之人，則各清算人均有對外代表公司之權，而無須取決於過半數清算人之同意，是太子公司之清算人之一鄭永隆自有代表太子公司而提起本件訴訟之權利。
二、又查，本件原告所提起訴狀當事人欄雖將鄭永隆列為「清算人兼原告」，惟其訴之聲明僅為「被告應給付原告太子窯業股份有限公司新臺幣（下同）5,600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，並無關於鄭永隆之請求事項，經本院命其補正，原告於102 年9 月24日本院言詞辯論期日陳稱原告僅為太子公司一人，起訴狀乃誤繕鄭永隆具「兼原告」之身分，且經核起訴狀事實及理由之記載，堪認起訴狀之當事人欄顯係贅載無訛，是本件原告應僅有太子公司一人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣87年2 月間，原告公司之經營者即訴外人鄭護然突然去世
，其等繼承人未即時反應，且並未全盤瞭解鄭護然所經營之原告公司財務狀況下，幾近所有鄭氏家族之成員皆無奈繼承鄭護然與原告公司之龐大連帶保證債務，因該債務之數目難以估量，縱繼承人等變賣個人資產用以還債而致家徒四壁，仍只是杯水車薪，且隨時間流逝，利息的增衍更使得渠等無法喘息，嗣於89年間，為求解決原告公司之債務問題，鄭護然之繼承人之一即訴外人鄭永標透過其友人陳春江之介紹，而認識從事房地產開發之被告，經鄭永標提供原告公司之負債資料，被告亦親往債權人銀行等處洽談，審慎評估後，於92年間在債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）以第一順位抵押權人身分，向原告公司及被繼承人鄭護然之家族所有如附表一所示之土地及其上建物門牌為臺北縣鶯歌鎮（即改制後新北市○○區○○○路○ 號之建物聲請強制執行，經鈞院以92年度執字第37224 號執行事件受理在案時，被告與鄭永標達成協議，約定3 項條件為：㈠被告負責提供資金解決太子公司之債務。㈡鄭永標需協助被告取得原告公司受強制執行之房地。㈢被告另行提供5,000 萬元，供鄭永標解決其所承受之債務問題。嗣被告於92年12月16日，與訴外人許善義訂立抵押權讓與契約，由被告以1,000 萬元購買如附表一編號22至25號之土地，權利價值為6,000 萬元之第二順位抵押權及編號26至46號之土地，最高限額2,500 萬元之第三順位抵押權；另被告復向訴外人吳燕山訂立抵押權讓與契約，由被告以500 萬元購買編號26至46號之土地，最高限額3,000 萬元之第三順位抵押權。另被告亦向鄭永標宣稱，如其要順利取得本件受強制執行之房地，必須使原告公司之債務結構複雜化，使其他有意要取得該房地之競爭者怯步後，被告始得順利得標，為此，雙方雖無其他民事債權債務關係存在，鄭永標仍在誤信被告之情形下，先後簽交金額共計14,500萬元如附表二之本票4 紙，並交由被告向鈞院聲請本票裁定確定，是上開被告欺騙鄭永標製作不實債權等情，有臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）100 年度調偵字第1749號起訴書及鈞院101 年度易字第2102號刑事判決可稽。
㈡嗣鈞院92年度執字第37224 號強制執行案件，因無人應買，
而於96年9 月29日以核發債權憑證結案。同年11月間，彰化銀行再次向鈞院聲請強制執行，被告即以2 億2,500 萬元之對價向彰化銀行購買對原告公司之2 億2,500 萬元之債權及系爭房地最高限額抵押權18,000萬元之第一順位抵押權，而被告明知其對附表編號22至25號之土地第二順位抵押權僅有6,000 萬元之分配權利，竟仍於97年11月21日持上開所列如附表二編號1 至3 之本票裁定，向鈞院陳報聲明參與分配。
而98年5 月7 日本件房地第2 次拍賣時，被告即以抵押權人身分，以最低拍賣價金342,966,000 元應買並聲明以債權抵繳價金，而鈞院民事執行處亦誤信被告對附表一編號22至25號之土地，有12,000萬元之第二順位抵押權而陷於錯誤，於製作強制執行金額計算書分配表時，將被告之不實債權列入分配，使附表一編號22至46號土地拍賣所得價金分配26,896,616元予被告。詎料，被告之目的僅係要取得原告公司於附表一所示之所有坐落於鶯歌區之土地，以完成土地開發轉售之利益，故被告並不願出資購買該坐落於該土地上之原告公司廠房，因此，被告不僅一方面以債權人之身分占有管理系爭房地，另方面卻私自委託訴外人即浩峻建設有限公司（下稱浩峻公司）拆除原告公司之舊廠房，並有工程合約書在卷可稽，嗣被告於「591 房屋交易網站」上亦刊登系爭土地之出售廣告，售價金額為52,000萬元，並以完整工業用地為賣點，在廣告說明附註已派員將原廠房拆除整理等語，此時，原告始知悉被告已擅自不法拆除廠房，並以系爭房地之廠房無故滅失為由，逕向鈞院聲明異議，而鈞院亦以96年度執字第85859 號裁定撤銷該建物部份之價額即5,600 萬元，使被告只需以286,966,000 元承受系爭土地，從而，被告不法拆除原告公司所有之廠房係侵害原告之所有權，其使本件房地於鈞院96年度執字第85859 號之拍賣底價裁定撤銷5,600 萬元之建物價金部分，使原告公司無法取得5,600 萬元之價金用以清償所負債務，受有5,600 萬元之損害，而被告因此取得5,600 萬元之不法利益，原告公司自得依民法第184 條第
1 項前段、第179 條規定，請求被告應返還該不法利益5,60
0 萬元。㈢且查，被告違法擅自拆除系爭廠房之目的在於，以最少之價
金承受系爭房地，即被告自承其於本件是參與分配，並非為原告公司聲請強制執行之唯一債權人，則被告應買本件房地之價金，會按債權順序、比例分配給其餘債權人即台北縣政府稅捐稽徵處、彰化商業銀行、上海商業儲蓄銀行、第一商業銀行、安泰商業銀行、中國製釉公司…等債權人，故被告為避免其出資之價金會被原告公司之其餘債權人分配，即為將應買價金降至最低，此由鈞院民事執行處98年12月21日所作強制執行金額計算書分配表以觀自明，嗣被告再以「完整之工業用地」為賣點，鎖定要經營大賣場、購物中心之企業為買主，預計售價高達52,000萬元，意圖賺取拍賣價2 倍之不法暴利，而不需要系爭土地上原告生產磁磚之廠房甚明，有新北地檢署99年度他字第3190號函可稽，亦即被告之配偶即訴外人陳劉敏曾於591 房屋交易網刊登廣告，並載明「拆除中」，被告雖辯稱實際上並無要拆除廠房，僅係在整理空地云云，即與所刊登之廣告說明不符，顯見被告應係僅有出售系爭土地之意，且依被告刊登之售屋廣告主題為「台北縣○○鎮○○路○ 號（超大完整之工業用地）」，刊登類別與用途皆僅僅說明為「土地」而已，依常理，一起出售之工業用地上建有廠房，廠房也會詳加介紹，且其刊登之內容亦僅謂：「難得一見超大完整之工業用地，鄰近鶯歌老街商圈，鶯歌火車站附近（○○路0 號），交通超級便捷……目前正派員將原廠房拆除整理，地塊方正完整……台北縣將升格為台北市，鄰近於鶯歌最繁華的鶯歌老街旁，無論是做為大賣場、購物中心、物流倉儲、娛樂休閒中心皆非常適宜，大漢溪流經正前方，形成廣大的沖積平原，視野遼闊，廣大的腹地，便捷的交通，都剛好交會在此難得一見的優質地腹地上，難怪才能孕育出曾是台灣最大的瓷磚王國…太子窯業集團。」等語，內容亦皆在強調被告拆除系爭廠房後，其龐大腹地吸引人之處，顯見被告之本意即是要拆除廠房，避免其看好的商機，使有興趣之買主因要拆除原廠房之麻煩而退卻甚明，且被告更引用自由時報98年6 月16日之報導，並張貼靠買賣土地，迅速暴漲賺取財富之新聞以吸引買主，加深投資客買賣土地可以致富之印象，從而，被告根本並無要出售廠房，供人使用之動機。
㈣又被告於98年8 月24日所為之備案並非報案，而警局之工作
紀錄簿記載程序亦與一般情形不符，原告否認其真正，亦即依本件依新北市政府警察局樹林分局函覆所提供翻拍之工作紀錄簿中，僅有被告個人在應由警員親自填寫之工作紀錄簿上記載文字，並無負責處理之值班警員簽名，顯與常情與法定程序不符，可見其中確有虛偽不實之情事存在，況被告當時發現3,000 坪廠房遭拆除，竟未報案、亦未製作警詢筆錄，更是違背一般經驗與論理法則，且系爭廠房坐落於新北市政府警察局三峽分局之轄區，依法與通常經驗應向該分局報案，被告卻選擇跨區向樹林分局備案，顯有蹊蹺。再者，系爭房地於未遭查封登記前，即為被告占有使用中，亦即被告係於98年5 月7 日，本件房地第二次拍賣時，以抵押權人身分應買本件房地，惟在被告取得本件房地所有權之前，其早已於97年3 月12日前就占有使用廠房，有台北縣政府警察局三峽分局北縣000000000000000號函、房屋使用現況調查表可稽，且由上開函文可知，系爭廠房既然早於被告應買前一年，已經讓被告占有使用中，又如何在被告應買後，有他人大興土木與耗費相當時間拆除系爭廠房，被告會渾然不覺，且拆除廠房後，被告卻能馬上發現，又未立即報警、反而迫不及待向鈞院民事執行處異議該廠房滅失，請求減價之理？況依板橋地方法院檢察署99他字第3190號函及新北地方法院檢察署99年交查字第1155號妨害公務案之證述可知，不論實際執行拆除廠房工程究竟係蔡境庭、謝盛鋆、楊國典或另有他人所為，亦或是於6 、7 月間為清除系爭廠房內之垃圾為真，蔡境庭等人皆表示於被告應買本件房地後，仍然係延續自97年初起，實質管領占有系爭廠房，並非為放置不管等情，故被告辯稱其不知情，顯然不合常理，。再者，被告於98年7 月2 日於591 交易網刊登廣告，亦指明「正要派員將原廠房拆除整理」等語，顯見7 月初廠房仍未拆除，而是於被告刊登廣告即7 月後，再開始著手拆除工程，而偌大廠房拆除整理需耗費一個多月之時間，拆除完成後約為9 月，與被告係於98年9 月8 日具狀陳報鈞院民事執行處系爭廠房已經滅失之時間順序吻合，且和被告刊登廣告之內容、動機不謀而合。
㈤又原告公司當年為台灣首屈一指之磁磚生產重鎮，傲視業界
，如要拆除系爭廠房，並非一朝一夕所能完成，且依鈞院92年執正字第37224 號強制執行事件，就系爭廠房為建物查封登記時，經囑託樹林地政事務所所作之「建物測量成果圖」可知，系爭廠房建物面積分A1區占地4190.49 平方公尺、A2區占地3042.60 平方公尺、A3區占地2919.92 平方公尺，總計面積為10153.01平方公尺。此等廠房之規模，要動用多少人力、器具、時間始能完全拆除？。是以被告占有系爭房地期間至現場之頻率，如此浩大之工程，不可能會完全沒有發現，況被告於未拍定系爭房地前，即為無償佔有系爭房地逕行使用，已如前述，則依民法第468 條及第432 條規定，被告自應負善良管理人之注意義務，就系爭廠房之滅失，無論被告是否故意，皆應負損害陪償責任甚明，而被告卻在系爭廠房滅失後，立即陳報請求減價，顯係故意將此不利益轉嫁由原告公司承擔，並賺取5,600 萬元之不法減價利益甚明。
㈥另就被告之動機而言，被告係將系爭土地以34,500萬元出售
予訴外人謝美觀，有土地買賣契約書可稽。惟查被告實際支出成本為326,228,284 元，亦即依101 年度偵字第8834號詐欺案件起訴書所載，被告為取得本件土地所付出之成本為326,228,284 元，亦即受讓許善義、吳燕三、彰化銀行之債權及抵押權，支出1,000 萬元、500 萬元、22,500萬元，向鈞院民事執行處應買並聲明以債權抵繳價金後，需補繳73,947,868元，嗣獲上開執行案件價金分配，取得12,719,584元，總計被告共支出金額326,228,284 元（計算式：為1,000 萬元＋500 萬元＋22,500萬元＋73,947,868元－12,719,584元＝326,228,284 元）；又被告倘未拆除系爭廠房，則其成本為343,051,252 元，亦即其向鈞院民事執行處應買並聲明以債權抵繳價金後，需補繳73,947,868元，及廠房之價金5,60
0 萬元，共計129,947,868 元。則被告支出金額應為343,051,252 元。由此可見，若被告倘未拆除廠房獲取5,600 萬元之減價利益，而係以原先最低拍賣價金342,966,000 元應買，則僅能獲取微利200 萬元，反之，將從中獲取暴利近2,00
0 萬元之不法利潤，顯然拆除系爭廠房較被告為有利，是就其他債權人而言，減價5,600 萬元，其等將減少獲得分配價金之機會，原告更將失去償還鉅額債務之一線生機，故本件因被告一己之私，侵害其他債權人之權利，已臻明確。
㈦又證人何博文稱買受系爭土地是要作為公司倉庫使用，惟其
卻又以第三人謝美觀作為人頭購買，顯非合常理，而何博文取得系爭土地面積約9,900 坪，可再容納多棟與其所自稱其公司位於桃園面積3,000 坪大小之倉庫，然為何後續拍賣得標之219.44坪之廠房要先拆除，而不另加利用？又何博文稱其公司之財務狀況良好，然為何又要透過地下金融即租賃公司融資，更不斷換約取得更高額貸款，顯見何博文係在從事土地炒作，藉融資買賣土地甚明，而何博文取得系爭土地後，更以六億元價格委託訴外人蕭賢代為出售，有授權書可稽，是何博文並非如其所稱係為購買土地作為倉庫利用，且其當時欲以42,000萬元購買系爭房地時，並未有徵信、估價之動作，而一般不動產買賣皆有草約或意向書，更何況是本件鉅額價金之土地買賣，而其與被告間之買賣竟然直接議價簽約，顯然與常理不符，綜上可知，投資客只意欲炒作土地價格，系爭廠房及建物反而會阻礙其向銀行貸款，勢必有拆除之必要，而被告所刊登之「目前正派員將原廠房拆除整理」之廣告，顯然更符合何博文買受後之行徑，可證被告確實有拆除系爭廠房之動機與行為。
㈧再者，證人陳劉敏及陳宏輝皆稱系爭廣告並未經被告之授權
與告知買賣條件，全由渠等逕自刊登，然刊登出售土地廣告竟然要冒用他人名義，顯然不合常理，況系爭房地尚未移轉登記，被告就亟欲出售，顯係為賺取土地差價高額之暴利甚明，又證人陳劉敏雖諉稱系爭廣告內容其皆不知情，全係由其子陳宏輝所刊登，並將所有責任推卸給陳宏輝，惟如此高額之土地價金，怎可能由其子獨斷及出售，而陳劉敏又自稱其未參與土地買賣，純粹是家庭主婦，然其卻又多次到系爭土地現場，顯見其證述，有諸多保留，況一般於591 售屋網及出租網之案件，廣告標的之特徵、環境介紹等都是必須符合現況，才能取信瀏覽者，否則即失信於消費者，甚至有被投訴或追究法律責任之風險，何況本件標價52,000萬之土地，在一般經驗情形下，都會謹慎為之，尤其陳宏輝本身即為律師，其所述吸引消費者等語，根本不符合常理及邏輯，況52,000萬元之土地買賣，竟然可以不問被告即其父親之意見，就擅自主張，倘瀏覽者對該土地有興趣，並對價錢合意時，又該如何處理？且陳宏輝又稱賣價52,000萬元包含土地及廠房，然廣告上已清楚載明正派員拆除廠房，其所述顯為矛盾，另據陳宏輝所提出之591 售屋網會員中心問答資料，日期為103 年2 月9 日，與其刊登廣告日98年7 月2 日相隔近
5 年，顯有故意誤導鈞院之嫌，目的是混淆其僅具有出售土地之事實，否則，依照常理，廠房倘與土地要分別出售，尤其皆是相當大型之物件，當然要分別刊登，故渠等目的就是只要出售土地而已，否則按其另庭所呈之會員儲值資料，儲值費用總共僅1,500 元，每筆刊登費用按陳劉敏之證述為20
0 元，豈有在售價55,000萬元之土地出售案件，會故意節省
200 元，而不刊載廠房，使591 售屋網與消費者一同誤解，尤其一般坊間委託仲介不動產買賣，所收取費用約在總價百分之1 至百分之4 ，動輒數以百萬元計，被告為不動產開發業者，怎會不清楚行情，而為了200 元隱瞞有5,600 萬元價值之廠房，顯然不成比例，另由被告於591 售屋網刊登廣告之後段陳述即可知，被告就是以土地增值，捷運題材吸引投資客，而不是尋找要利用廠房之企業進駐，且另有他人於網頁上詢問系爭土地可否分割，被告亦請其來電詳談，完全無視系爭廠房存在，綜上所述，顯見被告僅係要出售土地，賺取炒作利益，故其自行拆除系爭廠房，受有不法利益5,600萬元甚明，從而，被告之主張，皆非可採。
㈨併為聲明：被告應給付原告5,600 萬元，並自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告所持有之該4 紙本票，確實係由鄭永標等人所簽交，而
鄭永標之兄弟姊妹即訴外人鄭永隆、鄭月裡、鄭李妙玲及鄭月清等人分別於100 年3 月14日及15日向新北地檢署提出刑事告訴，捏造事實誆稱被告偽造上揭4 張本票，經檢察官以
100 年調偵字第1749號為不起訴處分。嗣被告向渠等提出誣告罪之刑事告訴，經鈞院以102 年度簡字第329 號判決鄭永標有罪在案，其餘他人為不起訴處分，被告已聲請再議，業由臺灣高等法院檢察署發回續查中，而鄭永標等人仍不思悔改，竟再以不實之情提出本件民事訴訟，既可避免涉犯刑事誣告罪之虞，又可因此謀取鉅額不法利益，顯然渠等惡性重大，益徵本件請求實屬無稽。
㈡又被告並未曾與浩峻公司簽訂工程合約，亦未有委託浩峻公
司拆除原告公司所有之廠房，亦即系爭合約第2 頁甲方簽章處「陳銀霖」之姓名並非被告所簽，而原告所附被告簽名之比較表，乃係原告自行製作，並無證據能力，況合約上並未有被告之用印，且自系爭合約之騎縫處觀之，僅蓋有浩峻公司之公司章，而無被告之用印、簽名或按捺指印，顯與常理不符，再者，系爭合約第2 頁第9 點亦載明︰本合約一式兩份，雙方各執一份為憑，是倘系爭合約之契約當事人為被告與浩峻公司，依前開約定，系爭合約僅會存在於被告與浩峻公司之手中，惟該合約之封面竟載有：鄭先生收，1/4 ，00000000等字樣，是原告並非契約當事人，何以能取得系爭合約？況原告迄今未能就系爭合約書之真正以實其說，足徵上開合約確實並非被告所簽立甚明，復據蔡境庭、謝盛鋆99年
7 月20日於新北地檢署99年度他字第3190號偵查時之證述，及蔡境庭提出之工程合約書可知，蔡境庭向謝盛鋆承攬之工程為「太子窯業舊廠房垃圾清除工程」，而謝盛鋆則係楊國典之下包，且垃圾清除完畢之時，系爭廠房仍然存在，準此，顯見原告之主張，即非可採，蓋鄭永標前捏造事實對被告提出偽造有價證券等告訴，並曾提出刑事補充告訴理由狀載明：民國99年7 月7 日鄭月清以家用電話打蔡境庭之手機與蔡境庭通話，蔡境庭自承系爭建物係伊所拆除，且伊係謝盛鋆下包，而謝盛鋆係楊國典所包，又楊國典為被告所委請之承包商云云。是依訴外人即鄭永標之姊妹鄭月清所言，拆除系爭廠房之全部承攬關係應係被告委請楊國典拆除系爭廠房，楊國典將拆除工程發包予謝盛鋆，則倘拆除系爭廠房真係經被告授意，被告理應與楊國典簽訂拆除系爭廠房之承攬契約，而非如原告主張係與浩峻公司之負責人謝盛鋆簽訂系爭合約，況鄭月清乃原告公司清算人鄭永隆之姐妹，而鄭月清與被告間尚有他案訴訟正在進行，故其之證述實有挾怨報復之可能，且衡諸常情，被告絕無可能委託債務人之一之鄭月清出售系爭土地，從而，鄭月清之證述，顯為不實，亦徵原告之主張，並非可採。
㈢而查系爭廠房拆除前，被告已與訴外人即證人何博文（即土
地買賣契約書所載之買方謝美觀之姊夫）談妥以42,000萬元之價額出售系爭土地（含系爭廠房），系爭廠房可供其作為倉庫使用，詎料，系爭廠房竟遭不明人士拆除，而因系爭土地乃屬丁種工業山坡保育地，不得原地重建廠房，故系爭土地最後僅以34,500萬元出售，有證人何博文之證述可稽，是系爭廠房遭拆除不能逕自重新興蓋，而必須進行地目變更程序，足認廠房遭拆除「至少」造成被告所失利益達7,500 萬元，遠大於被告減少承受金額5,600 萬元，兩相對照，益證原告之主張，殊無可採。又原告主張被告不拆除系爭廠房僅有微利200 萬元，拆除後可獲利2,000 萬元，而認被告確有拆除系爭廠房之動機，然如前所述，倘保留系爭廠房，系爭土地（含系爭廠房）出售之價額可達42,000萬元，扣除應支出之成本343,051,252 元，可有近7,700 萬元之獲利；拆除後卻僅可獲利2,000 萬元，被告豈有拆除系爭廠房以為自損之理？況被告為替原告公司解決巨額債務，至少以逾24,000萬元之對價受讓第三人對原告公司之債權及土地抵押權，進而成為原告公司所有抵押權順位之債權人。而被告之債權是否能獲清償，端賴原告所有財產之拍賣價值而定，即倘系爭廠房依舊存在，被告參與分配後則可受償較高金額，甚至承受後可以更高之價格出售，故被告並無動機拆除系爭廠房甚明。再者，被告係於98年8 月4 日提出之異議狀係聲請撤銷拍賣，而非為降低承受金額，足堪認定原告臆測被告之主觀動機，並無理由。
㈣另依被告於99年12月17日新北地檢署99年度交查字第1155號
號偵查筆錄：「（你何時發現鶯歌太湖路上的廠房被拆除？）我出國回來後發現的，一發現我就向鶯歌及樹林的派出所報案，但是警員說我不是所有人，所以不能報案，只讓我備案，…。」，並有新北市政府警察局樹林分局樹林派出所檢送被告於98年8 月24日之備案工作紀錄簿記載：「98年8 月24日16時50分，值班員警記事：『一、民眾陳銀霖38.5.26、Z000000000，住樹林市鎮0000000街○○○000 號
3 樓，於98年5 月7 日承售（按：應為「受」○○○鎮○○路○ 號建物及土地鐵皮屋鐵閘被拆掉（不知何人所拆）登記存查。陳銀霖0000000000。』」，足證被告知悉廠房遭拆除後，立即向刑事警察機關報案屬實，並非被告自行拆除系爭廠房。再者，台北縣政府警察局三峽分局北縣000000000000000號函雖稱：「經本分局派員依址履勘，該土地廠房部分現為陳銀霖使用。」然細繹該函之附件可知，三峽分局警員至系爭土地履勘之時，被告並不在場，則就房屋占有及使用情形係何人向三峽分局警員陳述，亦無法查知，從而房屋占有及使用情形是否真如該函附件之記載，已非無疑，要不得以此遽認該土地廠房乃為被告佔有使用。況且被告因系爭廠房滅失而具狀向鈞院民事執行處聲請減價時，原告應有陳述意見之機會，故倘拆除系爭廠房有損原告之利益，為何當時原告並未向鈞院民事執行處陳述意見？反而於負債纍纍之際，另啟訟端，原告此舉實與常情不符。
㈤又證人陳劉敏及陳宏輝乃自行於591 售屋網刊登出售系爭土
地之廣告，與被告無涉，而原告援以新北地檢署99年他字第3190號函所載之內容為據，主張系爭廣告乃係被告委託刊登，然細繹該函，承辦檢察官業已明確指明，尚無從推論被告及陳宏輝與查封廠房遭拆除一事，有必然關聯，而原告無視該函整體之內容及意旨，顯有斷章取義之嫌，且據證人陳劉敏之證述可知，系爭廣告乃係陳劉敏委請兒子陳宏輝所刊登，刊登之內容亦由陳宏輝自行擬定，被告就此節一無所悉，再者，證人陳劉敏雖為家庭主婦，然此並不代表其需固守家門，不得與被告同進同出，是陳劉敏陪同被告前往系爭土地查看，與常情並無違背。復勾稽證人陳宏輝之證詞，亦可知其於591 售屋網刊登系爭廣告乃其與母親陳劉敏之個人行為，且渠等刊登系爭廣告之目的亦只為預先試水溫，觀察市場反應，而無出售系爭土地及拆除系爭廠房之意，而證人陳宏輝為達試水溫及觀察市場反應之目的，選擇隱惡揚善，以較能吸引買方注意之文字，作為系爭廣告內容之方法，亦常見於一般交易活動中，而陳劉敏證稱其因不擅長電腦，故委請其子陳宏輝自行處理刊登廣告相關事宜，作為瞭解市場行情之參考資訊，而陳宏輝亦稱相關派員拆除處理等用語，目的是為了行銷廣告，避免記載雜物、垃圾難以達到廣告之目的，另一方面是遵循591 出租網之規定，避免遭到房、地2 次廣告的費用刊登，當庭並有提呈相關資料加以釋明。綜上，顯見證人陳劉敏與陳宏輝所述為真，否則被告倘真有基於不法動機拆除系爭廠房，焉有指使其子刊登廣告周知之理？原告之主張，顯有悖經驗法則，自無從採信。
㈥併為答辯聲明：原告之訴及其假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭廠房總面積為10,153.01 平方公尺，若要拆除，必須耗費相當時日。
㈡被告之配偶陳劉敏及其子陳宏輝有於591 售屋網刊登系爭土
地出售之廣告。而前開廣告中僅論及出售土地，惟廣告中稱：「目前正派員將原廠房拆除整理」。
㈢系爭廠房遭拆除後，係由被告逕向執行法院聲明異議，請求減少價金。
㈣被告於98年5 月7 日以抵押權人身分以最低拍賣價金342,96
6,000 元應買並聲明以債權抵繳價金，但被告聲明異議表示系爭廠房遭拆除後，經96年度執字85859 號裁定被告只需以286,966,000 元承受，因此被告獲得減少繳付拍賣價金為5,
600 萬元。㈤原告所有系爭廠房，原先被告拍定承買之價金為342,966,00
0 元，嗣因被告以廠房遭拆除之理由聲明異議，經96年度執字85859 號裁定被告只需以286,966,000 元承受繳付。原告受有減少受償拍賣價金5,600 萬元。
四、兩造爭執之事項：㈠被告是否於98年5 月7 日前即占有使用系爭廠房？如係由被
告占有使用，則被告就占有、使用系爭廠房之期間，是否應盡善良管理人之注意義務即負擔「保管義務」。而系爭廠房於被告占有、使用期間遭被告或他人拆除，被告是否有違反保管義務而負損害賠償責任？㈡被告是否有委託第三人「浩峻建設有限公司」、「謝盛鋆」
等人拆除系爭廠房，是否有簽立工程合約？㈢被告之配偶陳劉敏及其子陳宏輝於591 售屋網刊登出售本件
土地之廣告，因廣告中稱：「目前正派員將原廠房拆除整理」，是否為被告委託刊登？㈣被告是否因系爭廠房遭拆除而受有利益？原告是否因系爭廠
房遭拆除而受有損害？所受利益及所受損失是否為5,600 萬元？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張被告於98年5 月7 日在本件房地第2 次拍賣時，被
以抵押權人身分，以最低拍賣價金342,966,000 元承買並聲明以債權抵繳價金，詎被告委託訴外人浩峻公司拆除原告公司之舊廠房，並以系爭房地之廠房無故滅失為由，向本院聲明異議，經本院於98年10月21日以96年度執字第85859 號裁定撤銷該建物部分之拍賣程序（價額5,600 萬元），使被告只需以286,966,000 元承受系爭土地，被告不法拆除原告公司所有之廠房係侵害原告之所有權，使原告無法取得5,600萬元之價金用以清償所負債務，受有5,600 萬元之損害等情，被告固不爭執有以最低拍賣價金342,966,000 元承買系爭房地，並以系爭廠房滅失為由，向本院聲明異議，嗣並經本院裁定撤銷建物部分之拍賣程序（價額5,600 萬元），僅需以286,966,000 元承受系爭土地之事情，惟否認有何拆除系爭廠房等情，並以前開情詞置辯。按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨亦資參照）。準此，於原告就被告構成侵權行為一節提出相當證明後，被告對其反對之主張，亦應負證明之責，合先敘明。
㈡經查，原告前經抵押權人彰化銀行向本院聲請以96年度執字
第85859 號返還消費借貸款強制執行事件，聲請執行原告及訴外人鄭永隆、鄭月裡、鄭永標、鄭李妙玲、鄭太傑、鄭佳宜、鄭月清所有如附表所示之土地及其上未辦保存登記建物，而上開未辦保存登記建物，前業經本院於88年3 月16日囑託地政機關為查封測量，乃坐落在大湖段崁腳小段21-79 、21-81 、86-1、86-3地號及建國段479 、480 、480-31、480-32、480-33、480-34、480-35、480-36、480-37、480-38、480-39、480-41、480-42、481 地號土地上，其上計有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4 棟建物，Ａ棟為1 層樓建物，面積為1315
1.68平方公尺，Ｂ棟為3 層樓建物，第1-3 層面積分別為28
8.84平方公尺、288.84平方公尺、147.74平方公尺，C 棟為
1 層樓建物，面積為77.79 平方公尺，D 棟為2 層樓建物，第1-2 層面積分別為28.61 平方公尺、28.61 平方公尺。另Ａ棟建物於93年6 月23日再經本院囑託地政機關測量，乃含Ａ１、Ａ２、Ａ3 、Ａ４四棟建物，其中Ａ４建物業已拆除，Ａ１部分面積為4190.49 平方公尺，Ａ２部分面積為3042.60 平方公尺，Ａ3 部分面積為2919.92 平方公尺。而於本院96年度執字第85859 號強制執行程序中，經本院於97年1月9 日會同地政機關人員，就系爭不動產所在地，實施現場查封，被告在場向本院執行人員陳稱廠房為其所使用；另經本院民事執行處函請臺北縣政府警察局三峽分局查明系爭土地占有使用情形，亦經於97年3 月12日函覆稱該土地廠房部分現為被告使用，並於房屋使用現況調查表記載被告約89年間無償借用等情；其後經本院執行人員於97年4 月28日會同地政機關人員至系爭不動產所在之現場執行，經地政人員陳稱Ｃ、Ｄ棟建物業經拆除，被告在場陳稱目前房屋、土地均由其使用，另訴外人鄭永標在場陳稱Ａ１、Ａ２建物為其所有，惟出租予被告及訴外人許振裕，由許振裕出名，現許振裕退出，全部由被告承租，租賃期間自88年3 月15日起至98年3 月14日止，Ａ３建物則係於88年3 月15日出租予被告及許振裕租地建屋，由許振裕出名，現許振裕退出，全部由被告承租使用，目前實際承租人為被告等情；嗣再經本院民事執行處於97年6 月20日通知被告、許振裕及鄭永標到院訊問，其三人均陳稱系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建物，Ａ棟係4 棟廠房，Ｂ棟係3 層樓別墅，Ｃ、Ｄ棟是宿舍，目前已拆除滅失，Ａ棟分為Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４廠房，Ａ４部分亦已拆除滅失，Ａ１、Ａ２係債務人所蓋，88年3 月15日至98年3 月14日止出租予許振裕與被告，由許振裕出名承租，而Ａ３建物係許振裕及被告共同向債務人及共有人租地建屋，由許振裕出名承租，租賃期間自88年3 月15日至98年
3 月14日止，上開Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之租賃關係，許振裕業已退出，由被告承受全部租賃關係，債務人亦有同意承租關係，目前承租人實際是被告，而非許振裕。故而，本院民事執行處於98年2 月11日、98年3 月30日所為第一次、第二次拍賣公告於附註欄第五至十項乃註明：「五、本件二五二七建號之建物，共含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建物。本件Ａ棟建物係一樓建物，共含Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４四棟建物，Ａ１、Ａ２建物面積合計七二三三．０四平方公尺，本院於九十七年四月二十八日履勘時，據債務人鄭永標在場陳稱Ａ
１、Ａ２建物係債務人所有，目前出租予陳銀霖（租賃期間自八十八年三月十五日起，至九十八年三月十四日止），拍定後不點交。六、Ａ３建物面積二九一九．九二平方公尺，本院於97年6 月20日調查時，債務人鄭永標及第三人許振裕、陳銀霖，三人均陳稱Ａ３建物係許振裕、陳銀霖共同向債務人及共有人租地建物，由許振裕出名承租，租賃期間自八十八年三月十五日起，至九十八年三月十四日止，其後許振裕退出承租，由陳銀霖承受全部之承租關係，債務人亦同意承租關係，目前承租人為陳銀霖而非許振裕等語，所以債務人並非Ａ３建物之所有權人，Ａ３建物不在本件拍賣範圍之內。本件土地上之Ａ３建物占用範圍（二九一九．九二平方公尺）於租賃期間有優先承買權，如對優先承買權有爭執，應另提實體訴訟解決。七、Ａ４建物已拆除滅失，不在本件拍賣範圍之內。八、本件Ｂ棟係三樓建物，面積為七二五．四二平方公尺，據債權人陳銀霖於97年12月4 日陳稱該建物目前為空屋，無出租或第三人占用情形，如查報屬實符合強制執行法第九十九條第一項之規定，拍定後點交…。九、本件Ｃ、Ｄ建物，分別係一樓、二樓建物，本院於九十七年四月二十八日履勘時，地政人員在場陳稱均業經拆除滅失，不在本件拍賣範圍之內。十、本件建號二五二七之建物係違建，得標人應負擔被拆除危險，不得異議。」，嗣被告於98年
5 月7 日第二次拍賣期日到場請求以底價承買（即342,966,
000 元）並請求以債權相抵，不足受償部分，待分配表確定後，再行補繳差額。經本院司法事務官當場諭知准予第一順位抵押權人（即被告）承受，待分配表確定後，應買人補差額後再行核發權利移轉證書。其後本院就執行系爭不動產所得342,966,000 元，於98年8 月3 日作成分配表，並通知定於98年9 月18日實行分配，依分配表所載，被告就承受執行標的物部分，以其債權抵繳價金，於分配表確定後尚應補繳107,048,657 元。嗣被告於98年9 月4 日向本院聲明異議陳稱因Ａ１、Ａ２及Ｂ棟建物均已滅失，且系爭土地亦遭他人傾倒廢土，而請求予以撤拍，本院遂於98年10月21日裁定撤銷上開執行事件於98年5 月7 日就系爭不動產所為第二次拍賣程序關於建物之部分，及駁回被告其餘異議部分，並於扣除建物執行所得5,600 萬元後，就執行系爭不動產所得286,966,000 元，於98年12月21日重新作成分配表，通知定於99年1 月22日實行分配，依該次分配表記載，被告於分配表確定後尚應補繳73,947,868元，嗣因更正土地增值稅、地價稅及次優稅款，重於99年2 月10日作成分配表，依該次分配表記載，被告於分配表確定後尚應補繳77,764,551元，經被告繳足全部價金後，本院於99年4 月27日就如附表所示之土地核發權利移轉證書予被告。而於本院撤銷上開建物部分拍賣程序後，臺北縣政府（現改制為新北市政府）稅捐稽徵處於98年12月3 日以北稅房字第0000000000號函通知本院：「經本處98年11月27日現場勘查，旨揭地址圍牆內尚有建物3 層樓1 棟，檢附照片資料一份。」，再經本院於99年1 月18日派員至現場履勘，並為查封測量，經地政機關將該未保存登記建物重編為大湖段崁腳小段12218 建號，測得該3 層樓建物之第1-3 層面積分別為288.84平方公尺、288.84平方公尺、147.74平方公尺，復經本院囑託台灣金融資產服務股份有限公司就上開12218 建號建物進行拍賣，經該公司於100 年
7 月28日以99板金職四字第298 號函覆稱，執行所得金額為
326 萬元，並代本院作成分配表實施分配，業經本院調取本院民事執行處96年度執字第85859 號執行卷宗全卷核閱屬實，並有本院97年1 月9 日查封筆錄、臺北縣政府警察局三峽分局97年3 月12日函、本院97年4 月28日、97年6 月20日、97年12月4 日、98年5 月7 日、99年1 月18日、99年8 月10日執行筆錄、建物複丈成果圖、本院第一、二次拍賣公告、分配表、本院98年10月21日96年度執字第85859 號裁定、臺北縣政府稅捐稽徵處98年12月3 日函、上開12218 建號建物謄本及複丈成果圖、權利移轉證書、台灣金融資產服務股份有限公司100 年6 月14日、100 年7 月28日函暨分配表等件附卷可稽。綜上以觀，堪認被告於98年5 月7 日所承買拍賣底價訂為5,600 萬元之系爭建物乃為前揭所指Ａ１、Ａ２、Ｂ棟建物，而因其主張滅失而撤銷拍賣程序者亦為Ａ１、Ａ
２、Ｂ棟建物，嗣後因發現系爭土地上尚存有建物，經測量並重行拍賣得款326 萬元之12218 建號即為上開Ｂ棟建物，是本院雖於98年10月21日裁定撤銷全部建物部分（含Ａ１、Ａ２、Ｂ棟建物）之第二次拍賣程序時，惟實際上則僅有Ａ
１、Ａ２棟建物滅失，故而，原告既主張系爭建物滅失，致其受有減少拍賣所得5,600 萬元之損失，是本件應審究者應僅限於被告對於上開Ａ１建物（面積4190.49 平方公尺) 、Ａ２建物（面積3042.60 平方公尺）之滅失，是否應負侵權行為損害賠償責任？㈢又原告主張系爭Ａ１、Ａ２棟建物之滅失，係因被告委託浩
峻公司拆除所致之事實，業據其提出工程合約書、591 售屋廣告網頁資料等件為證，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。查：
⒈本件遭拆除之Ａ１、Ａ２、Ａ３廠房，其面積高達10153.01
平方公尺（約3071.29坪），按諸常情，該等大面積廠房之拆除，需由專業人員耗費相當之人力、物力為之，必將產生鉅額之成本支出，該等拆除人員如未經其認定係有權處分權人之授權，且有所利得，焉有可能在未加查證下即擅自拆除他人所有之建物，而因此須承擔毀損他人所有建築物之民、刑事責任之風險，是本件指示拆除系爭建物之人，當係得出示相當權利證明文件之人，方得取信於受託之拆除人員。而觀諸原告所提出之前揭工程合約書之簽約當事人乃為被告及浩峻公司，浩峻公司並由負責人謝盛鋆代表簽名及用印，而被告雖否認上開合約書上其簽名之真正，惟經本院以肉眼觀察被告在上開歷次執行筆錄及該工程合約上之簽名筆跡，其筆順、筆劃、字形並無顯著差異，書寫特徵亦堪認相符，且其上身分證字號、地址亦確實均屬被告之個人資料無訛，復參以依本院拍賣公告所載，被告係系爭Ａ１、Ａ２建物之承租人，又為Ａ３建物之所有人，且復以第一順位抵押權人之地位承買系爭不動產，已如前述，而被告雖尚未取得本院核發之權利移轉證書，然以被告占有使用之外觀及前開諸多文件，顯足使第三人誤信其即為有權處分權人，則被告否認該簽名非由其本人所為及該契約之真正，非無所疑。再關於浩峻公司負責人謝盛鋆簽名筆跡部分，證人謝盛鋆雖經本院傳喚不到，惟經核上開簽名筆跡以肉眼觀察與其於99年7 月20日在偵查筆錄上及蔡境庭所提出工程合約書之簽名筆跡之筆順、筆劃、字形及書寫特徵並無二異，且浩峻公司之負責人亦確為謝盛鋆，有公司設立登記表在卷可查。又證人蔡境庭在偵查中證稱：我們是去清垃圾，是謝盛鋆叫我們去清的（浩峻工程團隊，桃園縣八德市○○街○○○ 號），後來謝盛鋆還有去驗收，驗收後有給付清理費用，伊是跟謝盛鋆收了90萬元之清理費，伊從98年6 至7 月開始清理2 個月等語（見99年度他字第5981號卷第17頁、他字第3190號卷第54頁），益顯見謝盛鋆擔任負責人之浩峻公司確有清理系爭廠房。至證人蔡境庭雖證稱僅係清理垃圾云云，證人謝盛鋆在偵查中亦同證稱：伊僱用蔡境庭清理○○路0 號垃圾，是楊國典請伊清理那邊垃圾，伊清理完畢，找楊國典來看時廠房還在，伊係家佳修工程有限公司負責人，伊自98年6 月開始清理，原本講好清理2 個禮拜，但垃圾太多，清了一個月，98年7月左右清完等語（見99年度他字第3190號卷第54頁），惟觀諸上開工程合約內容，其工程名稱為「舊廠房拆除工程」、工程範圍為「太子窯業舊廠房地上物清除（○○路0 號）」、工程總價則為180 萬元，工程期限為自本合約簽訂後起計，施工期限為30個工作天，另付款方式則約定：「⑴甲乙雙方簽訂契約後，甲方（即被告）依合約支付乙方（即浩峻公司）訂金為工程總價30%(100%現金），計新台幣：伍拾肆萬元整。⑵廠房內垃圾清除工程完成後，甲方依合約應支付乙方工程款50% ，計新台幣：玖拾萬元整。⑶地上物清除工程完成後，甲方依合約應支付乙方工程款20% （100%現金），計新台幣：參拾萬元整。」，有上開工程合約書在卷可按，該工程內容於拆除後本包含垃圾清除在內，且預估之工期即為1 個月，如證人謝盛鋆、蔡境庭僅係單單清除廠區之垃圾，何以亦需花費長達1 至2 個月之期間，實誠難想像，且蔡境庭向謝盛鋆收取之費用即高達90萬元，謝盛鋆自上手所收取之費用自係高於此數額，則此是否為單純清理垃圾之合理價格，亦非無疑，再參以證人謝盛鋆係以浩峻工程團隊名義轉包予蔡境庭，且其乃係簽立上開工程合約之浩峻公司負責人，已如前述，何以其在偵查中卻避而不答，則究否係由楊國典所轉包，亦誠屬可疑。是以，證人謝盛鋆、蔡境庭證述僅係在系爭廠房清理垃圾一節，委難採信。
⒉復查，被告之配偶陳劉敏曾就如附表所示之土地在591 售屋
網刊登售地廣告，其內容乃為：「…所有權狀登記為5500坪，農業用地4400坪，目前正派員將原廠房拆除清理，地塊方正完整，為前太子窯業帝國基業所在，無論做為工廠、高科技園區，超大坪數，皆可讓您隨心所欲的運用…」，而該廣告乃係於98年7 月2 日所刊登，有該網站回覆資料在卷可查（見99年度他字第3190號卷第61頁）。觀諸其於98年7 月2日刊登系爭建物「目前正派員將原廠房拆除清理」，該時點亦恰有蔡境庭、謝盛鋆在「清理」系爭廠房，而被告旋於98年9 月4 日向本院民事執行處陳報系爭建物業已滅失，是被告辯稱系爭廠房之拆除與其無涉云云，實難遽信。而證人陳劉敏在本院訊問時雖證稱：系爭廣告是伊請伊兒子陳宏輝刊登的，伊跟陳宏輝說爸爸有承受到大湖路的土地，我們來賣賣看，被告不知道我們有刊登廣告，伊不知道所刊登廣告的內容，那內容都是陳宏輝自己擬定的，售價也是陳宏輝自己決定的云云（見本院卷一第210 頁背面至212 頁），另證人陳宏輝在本院訊問時亦證稱：系爭廣告內容是伊所擬定，因伊媽媽說，爸爸承受大湖路的太子窯業，要我試試水溫，看看市價是多少，也預先把這個消息放到市場，而價錢伊是參考591 網站上的其他縣市的交易價格，包括土地及廠房的出價，伊並沒有問過伊父親，也不清楚伊父親以多少錢承買系爭土地及廠房，伊父親也不知我們有登廣告，廣告上所載「派員拆除」等情是吹噓的，根本沒有要拆除，因伊於98年5、6 月至現場拍照時，現場有堆積如山的垃圾，如果有人看現場的話，是無法吸引人家來看，伊原本要寫拆除地上雜物，但因字眼不好看，所以把「垃圾雜物」刪除云云（見本院卷二第90頁背面至91頁），衡諸常理，系爭廠房如並無拆除情事，並欲一併出售，縱或擔心違反591 網站之規定，僅不要提及出售廠房部分即可，何需於廣告中敘明「目前正派員將原廠房拆除清理」，且所謂「垃圾雜物」與「拆除」一詞實無任何關連性，何來原本係要登載「拆除垃圾雜物」可言，又系爭土地及廠房乃係被告以342,966,000 元之高價所承買，證人劉周敏、陳宏輝焉有可能在未詢問被告承買之成本價並在徵詢被告之同意下，即逕自刊登廣告，是渠等所述均顯係迴護被告之詞，委不足採。
⒊又被告另抗辯系爭廠房拆除前，其業與訴外人何博文談妥以
4億2,000萬元之價額出售系爭土地（含系爭廠房），詎系爭廠房竟遭不明人士拆除，而因系爭土地乃屬丁種工業山坡保育地，不得原地重建廠房，故系爭土地最後僅以3億4,500萬元出售，足認廠房遭拆除「至少」造成被告所失利益達7,500萬元，遠大於被告減少承受金額5,600萬元云云。惟查，證人何博文在本院訊問時固證稱：於98年間因為我們桃園倉庫不夠用，被告說系爭在鶯歌的土地適合伊做倉庫，大約於99年4 月12日正式簽約前約一年多我們就有在談了，簽約人謝美觀是伊太太弟弟的太太，謝美觀也是伊公司的股東，她有委託伊去跟被告談買土地的事，一開始被告就系爭土地及廠房出價4 億2 千萬元，後來未簽約，因為被告那時還沒有取得權利，雙方也沒有簽訂草約，伊有去現場看過，關於幾間廠房，伊有點忘記，但有一棟鋼筋水泥建築，原本要購買的廠房面積有多大，伊不知道，我們是要做倉庫用，所以應該可以用。伊是在法院拍賣系爭土地前，就跟被告講好要買系爭土地及廠房，後來成交時，廠房不見了，所以價格重談，伊本來不想買，但被告鼓吹伊買，於99年4 月12日雙方以3億4 千萬元成交，後來伊有過金拍公司拍賣程序買下系爭土地上殘留的廠房，那個廠房是沒有保存登記，如果沒有買下來拆掉，可能會有土地增值稅，且如果沒有拆掉，是不能貸款，該土地因在保育區內，拆掉後就沒辦法蓋，現在還是空地，我們要變成物流倉儲用地，變更地目後才可以用云云（見本院卷一第214 頁背面至219 頁）。然觀諸證人何博文購買系爭土地及廠房之目的，既係要以該土地上現有之廠房作為倉庫使用，且依其所述果若曾至現場查看，關於廠房之評估必將是契約成立之重點所在，焉有可能不知所購買之廠房棟數應有Ａ１、Ａ２、Ａ３鐵皮建物3 棟及該等建物面積之大小，而僅記得其事後經拍賣應買之3 層樓鋼筋水泥建物，誠有悖於常理，且上開建物不論係Ａ１、Ａ２、Ａ３鐵皮廠房，抑或係3 層樓鋼筋水泥建物，均係屬未辦保存登記建物，如依其所述，該鐵皮廠房之存在亦將會使其無法辦理貸款。再者，本院係於99年4 月27日始發文予被告核發系爭土地之權利移轉證書，已如前述，並有附於本院96年度執字第85
859 號執行事件案卷之權利移轉證書在卷可稽，然依被告所提出之其與謝美觀所簽訂之土地買賣契約書，其簽約日為99年4 月12日，乃係在其取得系爭土地權利之前，顯然被告實際已否取得權利，並非買受人簽約與否之決定因素，同理，則被告前如已與何博文談妥系爭土地連同廠房以4 億2 千萬元成交，何以未簽訂書面契約，以謀雙方權益之保障，綜上，堪認證人何博文前開證述，亦顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒋又按刑法第353條毀壞建築物罪，依刑法第357條規定，非屬
告訴乃論之罪，則被告縱非所有人，亦非不得報警處理，況遭拆除者亦有其於執行拍賣程序中，積極主張其乃所有人之Ａ３建物，且系爭Ａ１、Ａ２及Ｂ棟建物復係其以5,600 萬元之高價所承買，焉有未向承辦員警表明此意旨之理，詎其竟僅向非屬系爭建物所在地轄區之新北市政府警察局樹林分局樹林派出所備案，其動機誠屬可疑，是自難僅憑該等備案紀錄，逕認系爭建物非為被告所拆除。
⒌從而，原告主張系爭Ａ１、Ａ２建物之滅失，係被告委由浩
峻公司拆除所致，自已成立侵權行為等情，自堪信為真正。㈣復查，被告於98年5 月7 日所承買拍賣底價訂為5,600 萬元
之系爭建物乃為前揭所指Ａ１、Ａ２、Ｂ棟建物，本院雖於98年10月21日裁定撤銷全部建物部分（含Ａ１、Ａ２、Ｂ棟建物）之第二次拍賣程序，並於扣除建物執行所得5,600 萬元後製作分配表，惟實際上既僅有Ａ１、Ａ２棟建物滅失，且Ｂ棟建物經另行拍賣得款326 萬元並再行分配，是原告因系爭Ａ１、Ａ２棟建物滅失，所受之損失應為5,274 萬元（計算式：5,600 萬元－326 萬元＝5,274 萬元），自堪認定，則原告逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付原告5,274 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年5 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至原告另依不當得利之法律關係為本件之請求，核屬選擇合併，其依上開訴訟標的之請求既為有理由，本院自毋庸就其餘請求權併予審究，附此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額及其所聲明之擔保物准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 尤朝松附表一：（臺北縣鶯歌鎮現改制為新北市鶯歌區）┌─┬──────────────────┐│編│ 土地坐落 ││號│ │├─┼──────────────────┤│1 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│2 │ 臺北縣○○鎮○○○○○段○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│3 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│4 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│5 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│6 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│7 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│8 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│9 │ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│10│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│11│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│12│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│13│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│14│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│15│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│16│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│17│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│18│ 臺北縣○○鎮○○段○○○段0000地號 │├─┼──────────────────┤│19│ 臺北縣○○鎮○○段○○○段00000地號│├─┼──────────────────┤│20│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│21│ 臺北縣○○鎮○○段○○○段00000地號│├─┼──────────────────┤│22│ 臺北縣○○鎮○○段○○○段00000地號│├─┼──────────────────┤│23│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│24│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│25│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│26│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│27│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│28│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○號 │├─┼──────────────────┤│29│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│30│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│31│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│32│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│33│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│34│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│35│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│36│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│37│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│38│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│39│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│40│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│41│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│42│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│43│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│44│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│45│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │├─┼──────────────────┤│46│ 臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │└─┴──────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬─────┬──────┐│編│ 發票日 │ 到 期 日 │ 票面金額 │ 備 註 ││號│ │ │（新臺幣）│（本票裁定）│├─┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ 1│93年5 月1 日│94年5 月1 日│6,000 萬元│94年度票字第││ │ │ │ │10882 號 │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ 2│93年2 月1 日│94年2 月1 日│3,000 萬元│94年度票字第││ │ │ │ │10883 號 │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ 3│93年2 月1 日│94年2 月1 日│3,000 萬元│94年度票字第││ │ │ │ │10884 號 │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ 4│93年2 月1 日│94年2 月1 日│2,500 萬元│94年度票字第││ │ │ │ │10948 號 │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┤│共│ │ │14,500萬元│ ││計│ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴─────┴──────┘