臺灣新北地方法院民事判決 101年度重訴字第525號原 告 林影菁
陳鳳玉共 同訴訟代理人 蔡岳龍律師複 代理人 孫德美被 告 林季逸訴訟代理人 關維忠律師複 代理人 劉君豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告陳鳳玉新台幣壹佰柒拾萬玖仟伍佰元及自民國一○一年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認兩造就原告林影菁所有之新北市○○區市○○段○○○號土地及坐落上開土地上之新北市○○段○○○○號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○路○○○○○號）於民國九十八年二月十二日向新北市○○地000000000號九八年莊他字第一六九○號新台幣貳佰叁拾伍萬元之抵押權設定關係不存在；被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二；餘由原告陳鳳玉負擔。
本判決第一項於原告陳鳳玉以新台幣伍拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣壹佰柒拾萬玖仟伍佰元為原告陳鳳玉預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣兩造於民國97年10月30日訂定買賣契約，約定由被告購買原告所有位於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號之房屋及其基地（以下簡稱：系爭房地），雙方約定價款為新臺幣（下同）620萬元，被告除應給付訂金、頭期款外，並應辦理銀行貸款以作為交付原告尾款等節，且為讓被告於房屋尚未完成移轉前方便裝修，兩造又簽訂借屋裝修同意書，原告同意將房屋借給被告裝修，約定裝修期間銀行貸款利息由被告負擔，且為免原告將被告裝修結果占為己有而拒絕移轉房屋，被告又要求於房屋移轉前，先於系爭房屋及土地上設定第二順位抵押權，作為原告履行義務之擔保。嗣被告進入系爭房屋內裝修時，明知頂樓加蓋部分為違章建築，竟不顧法令規定，將頂樓加蓋部分大肆施工，以致遭他人於98年3月2日向新北市政府檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日至現場勘查，確認為施工中之違章建築，係新北市違章建築拆除優先次序表中A類優先拆除對象，乃於同年4月14日派員拆除達不堪使用標準，此有新北市政府違章建築拆除大隊102年4月11日所發之新北拆拆一字第00000000 00號函影本、新北市違章建築拆除優先次序表及現場現狀照片數張為證。又被告見頂樓部分遭拆除並認定為違建後，不僅停止裝修後，更與原告失去聯絡，且拒絕履行後續辦理銀行貸款以支付房屋剩餘價款及移轉過戶等事宜，亦完全不與原告聯繫，視原告損失於不顧，更罔顧兩造契約約定之明文，原告一再催促被告回復房屋原狀及履行契約上之義務，被告仍置之不理。另兩造間買賣契約第3條第4項約定，被告須於辦竣產權移轉登記時交付交屋款620萬元，惟因不確定被告之裝修期間，斯時未明定產權移轉登記之期限，可視為該交屋款之給付為未定期限之給付，原告於98年5月22日寄發存證信函定7日之期限催告被告履行，依民法第229條規定，自
98 年5月29日起被告即負遲延責任，原告依民法第229條、第254條及買賣契約第12條向被告提出解除契約之意思表示。至於系爭房屋本為原告陳鳳玉所有，係借名登記於原告林影菁名下，實際與被告接觸及處理相關事宜亦是陳鳳玉全權為之，原告林影菁因此將本案對於被告之債權讓與原告陳鳳玉，故而由原告陳鳳玉依法向被告請求賠償。
（二）查原告於95年向訴外人鄧楊幼枝購買系爭房屋時，系爭房屋已有頂樓加蓋，原告有使用之權利，此觀契約書第1 頁載有：「㈠增建或占用範圍: □頂樓」等語，足證頂樓加蓋部份於原告陳鳳玉購屋時早已存在，況該棟公寓及附近建物頂樓加蓋比比皆是，甚至連系爭房屋隔壁頂樓亦有加蓋情形，顯見被告以系爭房屋頂樓本為違建，有遭拆除之風險置辯云云，並無可採，且拆除原因業經新北市政府拆除大隊來函證實乃因被告大肆裝修之故，顯然拆除原因可歸責於被告。雖兩造間買賣契約約定付清尾款時交付房地，然兩造間事後又約定將房屋交付被告裝潢，被告並向原告等取得房屋鑰匙，此皆為被告所自認，顯見原告確實已將房屋交付被告，且被告事實上占有系爭房屋，被告以尚未交付置辯實不可採。故原告並無給付不能之情事，被告實無主張免為對待給付及請求原告將頂樓加蓋部份回復原狀後，再負擔該部分價金給付等權利之餘地。
（三）原告得請求被告賠償損害之項目如下，經查：
１、被告應補償原告房屋遭拆除無法再重建之損失：被告裝修不當致原告頂樓加蓋之建物遭到拆除，今後亦無法再予以重建，原告房屋價值為670 萬元，頂樓加蓋部份價值尚須經鑑價方能評定，依永慶房屋網站上所載系爭房屋附近之房價網頁所載，位在新北市○○區○○路○○○ 巷之無電梯公寓，每坪單價為31.6萬元，系爭房屋5 樓面積為112.54平方公尺即約35坪，頂樓加蓋部分為5 樓之2/3即約23坪，依每坪單價31.6萬元計算約為七百多萬元，原告僅請求250 萬元之價值，並無過當。
２、被告自98年5 月29日至99年1 月22日解除契約止，負遲延責任，依買賣契約第12條「甲方應另付按該期未履行給付價款千分之壹計算之滯納金與乙方」之約定，於上開期間應依每日價款1/1000即6,700 元予以計算，上開期間238天，滯納金共1,594,600 元。
３、被告應給付裝修房屋期間之銀行貸款利息：被告係自97年10月30日至98年5 月共計6 個月以現行銀行貸款利息為年利率3%計算，原告房屋價值為670 萬元，半年利息為100,500 元。
４、被告將房屋損毀，且棄置建材等物於房屋內，致使遭新北市政府環保局罰款共計6 筆14,400元。
５、被告於97年10月簽訂房屋買賣契約至99年1 月原告林影菁發函終止契約止，所生房屋稅2,500 元、滯納金800 元、地價稅3,722 元及滯納金558 元，應由被告支付。
６、綜上所述，原告依法得向被告請求4,217,080 元之賠償。
（四）又查，兩造訂定借屋裝修契約後，被告要求先於系爭房屋及土地上設定第二順位抵押權，作為原告履行義務之擔保，兩造乃於98年2月12日辦理抵押權登記，然因被告大肆裝修頂樓加蓋部分，經新北市政府認定為優先拆除對象而予以拆除，已如前述，兩造間基於擔保房屋裝修價值所設定之抵押權關係，因被告停止裝修及反悔不買房屋，已無所附麗，請求鈞院確認兩造就系爭不動產於98年2月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235萬元之抵押權設定關係不存在，並請求被告應將系爭不動產上所設抵押權予以塗銷。
（五）聲明：1.被告應給付原告陳鳳玉4,217,080 元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.確認兩造就原告林影菁所有之新北市○○區市○○段○○○號土地及坐落上開土地上之新北市○○段○○○ ○號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○路○○○ ○○ 號）於98年2 月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235 萬元之抵押權設定關係不存在，被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記；3.原告願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查原告並未提出有關系爭頂樓加蓋部分，確係因空照方式遭認定為新違建之相關證據，顯見僅為原告單方臆測。另根據新北市政府違章建築拆除大隊回函說明內容及所附相片，僅顯示本案係遭不知名民眾檢舉，而無從證明本案頂樓部分係因空照方式致使違建查核人員發現。然依社會常情及經驗法則觀之，被告本已有買受系爭頂樓違建之意思與簽約事實，實無可能自己又去報案檢舉而遭拆除，顯見本案違建拆除原因並非可歸責於被告或雇用裝潢工人之施工，而係另有他故。況頂樓加蓋本屬違建，本即有遭拆除之風險，且係在原告尚未實際交付房屋予被告前所發生，依民法第373 條危險移轉之規定，當屬原告需自行承受之風險，豈能將此等拆除結果全部歸責於被告裝修所致。故原告將頂樓加蓋遭拆除之責任歸咎於被告，顯無理由。
（二）被告並無給付頂樓加蓋部分損害賠償之義務：
１、查原告雖將房屋鑰匙交予被告供內部裝修使用，惟系爭房屋尚未登記移轉予被告。依系爭不動產買賣契約書第10條約定，房地交付時點為被告付清尾款時，此觀該條約定「…乙方應於甲方付清尾款同時，將房屋騰空含鑰匙點交於甲方業管…」，且兩造於借屋裝修同意書亦明定「…言明甲方不得在交付款前搬入佔用，否則應負一切民刑事責任…」，可知被告雖有事先派工裝潢之行為，但尚未實際受有系爭房屋之交付，解釋上僅係原告同意被告所雇用之裝潢工人先行進場施作。又民法第373條之規定，危險負擔移轉之時點應為交付時起，交付與否又應視被告是否占有房屋而定，然依前開契約規定可知，被告在未清償所有款項前，縱已於借屋裝修期間中，仍非已獲原告交付該屋。故原告於頂樓加蓋遭拆除前，並未交付系爭房屋予被告，依上開民法之規定，買賣標的之所有權危險，仍應由原告自行負擔。
２、復查，系爭頂樓加蓋部分遭拆除後，該部分已給付不能，已如前述，頂樓加蓋部分為違建，違建本有遭拆除之風險，故遭拆除並不可歸責於被告，依民法第266條之規定，被告就頂樓加蓋之價金部分，本應免為對待給付，或可另行請求原告將頂樓加蓋部分回復原狀後，再負擔該部分價金給付之責。從而，頂樓違建遭拆除乙事既非可歸責於被告，且屬原告依法必須自行承擔之風險，則原告請求損害賠償，於法無據。若原告仍主張被告應給付頂樓加蓋部分之價金，惟依民法第264條第1項前段之規定，原告若未能將頂樓加蓋部分回復原狀而為給付前，被告就該部分之價金給付，自得主張同時履行抗辯權。遑論原告就系爭違建遭拆除部分價值確有250萬元乙情，除未經第三方公正鑑價外，亦欠舉證及說明。
（三）再查，頂樓加蓋遭拆除前，被告皆按契約給付頭期款及每月之房屋貸款利息，可證被告顯無刻意違約之意。惟頂樓加蓋既遭拆除，就該部分原告就房屋買賣契約已陷於無法為完全給付之狀態，然因被告長年在大陸地區工作，是在拆除後因整棟大樓產生漏水提出抗議，被告才被告知；原告亦未將此等頂樓加蓋違建遭拆除乙事即時通知被告，致使被告根本無從在拆除前採取任何有效防止拆除或減少損害之行為；甚至被告連原告所稱解除契約意思表示迄今亦未收受送達。又該部分原告既已給付不能，被告就該部分價金無對待給付義務，自無可能按原契約內容加以履行，且頂樓加蓋部分既已遭拆除，在原告並未依約回復原狀前，被告已無借屋裝修之必要及可能性，自無需繼續繳納拆除後之房屋貸款利息。故原告主張被告應給付滯納金1,594,600元，並無理由。至於頂樓加蓋部分遭拆除係不可歸責於被告，且屬原告需自行承擔之風險，則原告將房屋毀損後遭新北市政府環保局開立罰單共計14,400元向被告請求賠償，亦無理由。
（四）又查，關於原告主張房屋稅、地價稅及滯納金部分，依不動產買賣契約第6條第3款規定「房地移交日以前應繳納房屋稅、地價稅…及其他必要之應繳納稅費悉由乙方負擔繳清。移交後一切全由甲方負擔…」，因系爭房屋實際上並未移交及交付，故此等稅捐費用應由原告負擔。故原告請求被告應給付97年10月簽訂房屋買賣契約，至99年1月契約終止期間之房屋稅、地價稅及滯納金，並無理由。
（五）至原告另主張確認被告於系爭建物及基地上之235萬元抵押權關係不存在並請求塗銷部分，兩造設定系爭抵押權之原因，根據抵押權設定契約書第（19）欄記載「本抵押權設定係為房屋買賣付款及裝潢擔保，債務人林影菁所簽收之買賣價款為據」、第（25）欄其他擔保範圍設定亦有「因債權、債務雙方之另一方不履行所生之損害賠償」、第
（26）欄記載：「債權人應以民國98年7月31日前將本設定之標的買賣過戶完成，如未依約過戶，即視為違約，本抵押設定負擔應以塗銷，過戶完成後，本設定負擔債權人應自動混同塗銷」等語。然原告迄今均未將系爭房屋建物及基地移轉所有權過戶予被告，顯已違背前述抵押權設定之約定，係屬違約無疑，且被告所投入之裝潢費用，亦因違建遭申報拆除，原告又遲不回復原狀讓被告重新開始裝潢，就此部分亦生損害。退萬步言，原告迄今亦未將所收受買賣價金連同利息返還予被告，亦對被告產生損害。故原告既屬違約在先，且對被告產生損害，則在損害債權尚未獲得滿足前，被告並無塗銷抵押權之義務。
（六）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造於97年10月30日訂定買賣契約，約定由被告購買原告所有之系爭房地，雙方約定價款為620萬元，被告除應給付訂金、頭期款外，並應辦理銀行貸款以作為交付原告尾款等節，且為讓被告於房屋尚未完成移轉前方便裝修，兩造又簽訂借屋裝修同意書，原告同意將房屋借給被告裝修，約定裝修期間銀行貸款利息由被告負擔，且為免原告將被告裝修結果占為己有而拒絕移轉房屋，被告又要求於房屋移轉前，先於系爭房屋及土地上設定第二順位抵押權，作為原告履行義務之擔保，而系爭房屋本為原告陳鳳玉所有，係借名登記於原告林影菁名下，實際與被告接觸及處理相關事宜亦是陳鳳玉全權為之，原告林影菁因此將本件對於被告之債權讓與原告陳鳳玉等情，業據提出不動產買賣契約書、借屋裝修同意書、土地暨建物所有權狀、土地暨建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、債權讓與契約書等件為證，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告復主張被告進入系爭房屋內裝修時，明知頂樓加蓋部分為違章建築，竟不顧法令規定，將頂樓加蓋部分大肆施工，以致遭他人於98年3月2日向新北市政府檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日至現場勘查，確認為施工中之違章建築，係新北市違章建築拆除優先次序表中A類優先拆除對象，乃於同年4月14日派員拆除達不堪使用標準，又被告見頂樓部分遭拆除並認定為違建後，不僅停止裝修後，更與原告失去聯絡，且拒絕履行後續辦理銀行貸款以支付房屋剩餘價款及移轉過戶等事宜，亦完全不與原告聯繫，視原告損失於不顧，更罔顧兩造契約約定之明文，原告一再催促被告回復房屋原狀及履行契約上之義務，被告仍置之不理，另兩造間買賣契約第3條第4項約定，被告須於辦竣產權移轉登記時交付交屋款620萬元，惟因不確定被告之裝修期間，斯時未明定產權移轉登記之期限，可視為該交屋款之給付為未定期限之給付，原告於98年5月22日寄發存證信函定7日之期限催告被告履行，依民法第229條規定，自98年5月29日起被告即負遲延責任，原告依民法第229條、第254條及買賣契約第12條向被告提出解除契約之意思表示，原告自得請求被告賠償損害等語，被告則以前詞置辯，是本件所應審究者，為兩造間之系爭不動產買賣契約是否已解除？如已解除，原告陳鳳玉得否依民法第227條、229條、第260條及契約之約定，請求損害賠償？如原告陳鳳玉請求損害賠償有理由，則原告陳鳳玉可得請求之金額為何？原告請求確認兩造就原告林影菁所有之系爭房地於98年2月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235萬元之抵押權設定關係不存在，被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記，有無理由？茲分別敘述如下。
五、查原告主張兩造間買賣契約第3條第4項約定，被告須於辦竣產權移轉登記時交付交屋款620萬元，惟因不確定被告之裝修期間，斯時未明定產權移轉登記之期限，可視為該交屋款之給付為未定期限之給付，原告於98年5月22日寄發存證信函定7日之期限催告被告履行，依民法第229條規定，自98年
5 月29日起被告即負遲延責任，原告依民法第229條、第254條及買賣契約第12條向被告提出解除契約之意思表示等語，業據提出不動產買賣契約書、借屋裝修同意書、存證信函等件為證，被告則辯稱其長期在大陸工作，而否認有收受上述存證信函等語，經查，觀諸上述存證信函之內容，固係催告被告交付屋款以履行契約，然則未有解除契約之意思表示，是無論被告是否確已收受上述存證信函，仍難認原告已以上述存證信函解除系爭買賣契約，惟原告亦已以本件訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示（見本院卷第188頁），是原告主張兩造間之系爭不動產買賣契約已解除，即非無據。至被告固另抗辯頂樓加蓋屬違建，本即有遭拆除之風險，且係在原告尚未實際交付房屋予被告前所發生，依民法第373條危險移轉之規定，當屬原告需自行承受之風險等語，惟查，系爭房屋之頂樓係屬違章建築，此為被告買受系爭房屋時即已知情，而違章建築乃屬各地方政府必須拆除之列，為眾所週知之事，且如依一般人之注意，向當地該主管機關查詢，即可得知係屬必須拆除之違章建築，乃被告於知悉系爭房屋頂樓係屬違章建築，可預知將遭主管機關拆除之瑕疵，且原告復未保證系爭頂樓不會被拆除之情形下，仍訂立系爭不動產買賣契約，而本件亦係因被告於頂樓加蓋部分進行施工，於98年3月2日遭檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日至現場勘查，確認為施工中之違章建築，係新北市違章建築拆除優先次序表中A類優先拆除對象，乃於同年4月14日派員拆除達不堪使用標準，有新北市政府違章建築拆除大隊102年4月11日所發之新北拆拆一字第0000000000號函、新北市違章建築拆除優先次序表及現場現狀照片數張等影本在卷可稽，應認原告所為解除契約自屬合法有據，則兩造所訂立之系爭不動產買賣契約，即於本件訴狀繕本送達被告時，已生解除之效力。
六、兩造間之系爭不動產買賣契約既已解除，則原告陳鳳玉依民法第227條、229條、第260條及契約之約定，請求損害賠償之項目及金額，是否應予准許，茲分別敘述如下：
（一）原告陳鳳玉主張被告裝修不當致系爭頂樓加蓋之建物遭到拆除，今後亦無法再予以重建，系爭房屋價值為670萬元，頂樓加蓋部分價值尚須經鑑價方能評定，依永慶房屋網站上所載系爭房屋附近之房價網頁所載，位在新北市○○區○○路○○○巷之無電梯公寓，每坪單價為31.6萬元，系爭房屋5樓面積為112.54平方公尺即約35坪，頂樓加蓋部分為5樓之2/3即約23坪，依每坪單價31.6萬元計算約為七百多萬元，原告僅請求250萬元之價值，並無過當等語，被告則以前詞置辯，而查，違章建築乃屬各地方政府必須拆除之列，為眾所週知之事，有如前述，是縱原告陳鳳玉主張係因被告裝修不當致系爭頂樓加蓋之建物遭到拆除，今後亦無法再予以重建等情屬實，然系爭違建既本應拆除，是原告陳鳳玉就此部分請求被告賠償違建遭拆除及不得再予重建之損害，於法即有不合，尚難准許。
（二）原告陳鳳玉主張被告自98年5月29日至99年1月22日解除契約止，負遲延責任，依買賣契約第12條「甲方應另付按該期未履行給付價款千分之壹計算之滯納金與乙方」之約定，於上開期間應依每日價款1/1000即6,700元予以計算，上開期間238天，滯納金共1,594,600元等語，則查，系爭買賣契約既已解除，則原告陳鳳玉主張依上述買賣契約第
12 條之約定，被告自98年5月29日至99年1月22日止，負遲延責任，而請求於上開期間依每日價款1/1000即6,700元予以計算，上開期間238天、滯納金共1,594,600元，即非無據，應予准許。
（三）原告陳鳳玉主張被告係自97年10月30日起至98年5月止，共計6個月以現行銀行貸款利息為年利率3%計算，系爭房屋價值為670萬元，被告應給付裝修房屋期間之銀行貸款半年利息100,50 0元等語，則按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年臺上字第2727號判例參照。而查，系爭借屋裝修契約書已約明：「‧‧‧甲方（即被告）對買賣契約應履行義務，如有拖延或其他違約情事發生時，自願將裝修部分無條件歸乙方（即原告林影菁）沒收，並願負損害賠償責任，絕無異議」，是被告既有未履行交付屋款之違約情事，且原告提供系爭房屋供被告裝修，而受有裝修期間增付銀行貸款利息之損害，而被告就現行銀行貸款利息為年利率3%乙節，並不爭執，是原告陳鳳玉請求被告應給付裝修房屋期間之銀行貸款半年利息被告應給付裝修房屋期間之銀行貸款半年利息100,500元，即屬有據，應予准許。
（四）原告陳鳳玉主張被告將房屋損毀，且棄置建材等物於房屋內，致使遭新北市政府環保局罰款共計6筆14,400元等語，業據提出罰單與劃撥單據、罰鍰案件催繳書等影本為證，而被告就原告確有繳交上述罰款共計6筆14,400元乙節，既不爭執，則系爭房屋既由原告交付被告進行裝修，原告陳鳳玉因被告裝修而棄置建材遭主管機關罰鍰所生之損害，自得向被告請求，是原告陳鳳玉請求此部分之損害14,400 元，為有理由，即應准許。
（五）原告陳鳳玉主張被告於97年10月簽訂房屋買賣契約至99年
1 月原告林影菁發函終止契約止，所生房屋稅2,500元、滯納金800元、地價稅3,722元及滯納金558元，應由被告支付等語，惟查，房屋稅、地價稅之繳納義務人為房地之所有權人，而本件買賣契約既已解除，則上述房屋稅2,500元、滯納金800元、地價稅3, 722元及滯納金558元，自仍應由系爭房地之所有權人即原告林影菁負擔，是原告陳鳳玉請求被告支付房屋稅2,500元、滯納金800元、地價稅3,722元及滯納金558元，尚屬無據，應予駁回。
（六）綜上所述，原告陳鳳玉依法得向被告請求之賠償為1,70,9500元（計算式：1,594,600元＋100,500元＋14,400元＝1,70,9500元），至逾此範圍之請求，則難准許。
七、又原告林影菁主張兩造訂定借屋裝修契約後，被告要求先於系爭房屋及土地上設定第二順位抵押權，作為原告林影菁履行義務之擔保，兩造乃於98年2月12日辦理抵押權登記，然因被告大肆裝修頂樓加蓋部分，經新北市政府認定為優先拆除對象而予以拆除，已如前述，兩造間基於擔保房屋裝修價值所設定之抵押權關係，因被告停止裝修及反悔不買房屋，已無所附麗，請求鈞院確認兩造就系爭不動產於98年2月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235萬元之抵押權設定關係不存在，並請求被告應將系爭不動產上所設抵押權予以塗銷等語，被告則以前詞置辯，則按買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求，此觀民法第360條自明，最高法院73年臺上字第3082號判決可資參照，而查，系爭買賣契約業經原告林影菁合法解除，被告對原告林影菁並無任何請求權，原告林影菁即無須履行義務，是系爭作為原告履行義務擔保之抵押權，亦無存在之必要，則原告林影菁請求確認兩造就原告林影菁所有之系爭房地於98年2月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235萬元之抵押權設定關係不存在，被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記，即有理由，應予准許。
八、綜上所述，原告依系爭買賣契約及民法第第227條、第229條、第260條之規定，請求被告應給付原告陳鳳玉1,70,9500元元及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，原告林影菁並請求確認兩造就原告林影菁所有之系爭房地於98年2月12日向新北市○○地000000000號98年莊他字第1690號235萬元之抵押權設定關係不存在，被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記，為有理由，應予准許，至超逾上述金額及法定遲延利息請求之部分，難謂有據，應予駁回。
九、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 張傑琦