臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第83號原 告 陳銀霖訴訟代理人 蔡志揚律師
謝庭恩律師被 告 陳專祺訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師上列當事人間請求給付分配盈餘等事件，經本院於民國101 年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟萬元，及自民國一百年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟萬元供擔保後，得假執行。惟被告如以新臺幣叁仟萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1 項：「被告應給付原告新台幣3,000 萬元。」；後原告於民國101年5 月28日具狀上開聲明擴張為：「被告應給付原告3,000新台幣3,000萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」。經核原告前開之所為，乃係未變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告、被告及訴外人林春吉於民國96年4 月24日就新北市○○區○○段○○○ ○號土地之合作興建事宜（即樹木第一站建案），簽訂「合夥契約書」，雙方於第2 條約定：
「一、合夥事業總資新台幣（下同）壹億元整。二、全體合夥人同意依前項資金總額，按左列出資比例，履行出資義務：（一）甲方（即被告）出資比例百分之四十五。（二）乙方（即原告）出資比例百分之三十。（三）丙方（即訴外人林春吉）出資比例百分之二十五。」第4條約定：「一、全體合夥共推甲方執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。…」（參原證1）。
（二）嗣因系爭合建案有所收入及盈餘，原告、被告及訴外人林春吉全體合夥人於100 年4 月22日協議分配盈餘，約定內容略為：「『樹林第一站』營業收入淨額新臺幣（下同）749,194,816元，扣除營業成本後盈餘為249,450,820元。
經2011年4月22日股東決算會議做成以下決議：一、先行分配盈餘200,000,000元。二、其餘49,450,820元除先保留營所稅金額5,000,000元，其餘待結算損益後，再行分配。…」（參原證二）決議就系爭合夥關係先行分配2億元之盈餘，依出資比例，原告得分配6千萬元，被告依該會議結論，有給付原告6千萬元之義務。查被告於該日會議當場僅支付原告支票號碼為SU0000000，面額為3千萬元之支票乙紙（參原證三），餘3千萬元拒不給付予原告，經原告履次催討，被告竟以台北莒光郵局000151存證信函去函100年4月22日亦在場之高明亮函指稱（副本由原告收受）：「按本人因與陳銀霖先生間尚有未清理完成之債權債務，故雙方於100年4月22日達成如下協議，『針對陳銀霖先生於「樹林第一站」建案第一次分配盈餘原可分得之陸仟萬元中之參仟萬元（現金票）由陳銀霖與本人共同委任台端（按：即高明亮）保管並託收後存入台端之銀行帳戶續行保管，…約定俟陳銀霖與本人雙方債務清理完畢，並就保管於台端戶之參仟萬元及參仟萬元支票之處理、分配方法達成合意後，通知台端依雙方合意內容而為分配、處理。」（參原證四）等語，僅另行開立支票號碼為SU0000000，面額為3千萬元之支票交訴外人高明亮收執（參原證五），原告數度催告，被告仍拒絕給付前揭3千萬元原告得分配之款項。
（三）原告、被告及訴外人林春吉等人就系爭合夥事務既已先行決議先就盈餘2億元部份分配，原告依出資比例應分得6千萬元，此觀前揭原證四存證信函載明「針對陳銀霖先生於『樹林第一站』建案第一次分配盈餘原可分得之陸仟萬元」等語自明，然被告僅以原證三支票給付其中之3千萬元，餘3千萬元竟拒不給付，觀被告之意旨，係認兩造間仍有其他債務尚待清算，故剋扣該數額俾利了結雙方之債務，然原告從未同意被告扣留該3千萬元以供其清算，故被告自應依100年4月22日之會議結論再行給付原告3千萬元。
（四）又原告實無任何合作案或其他相關事項積欠被告債務，被告自不得任意拒不給付於100 年4 月22日應給付之分配款，更何況，依民法第339 條「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。…」僅認為於債權人及債務人間縱使互負債務，亦應均已屆清償期，而其給付之種類相同始得主張抵銷，且未賦予債權人於清償期屆至時（即100 年4 月22日）拒不給付款項之權利，被告未具任何理由、未說明有何款項應供清算，又無任何法律上之理由可供其主張之抵銷抗辯，其拒不給付自無任何理由，甚明。
（五）「大湖路投資案」部分：
1、抵銷抗辯之舉證責任分配：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。我國實務與學說通說對此規定加以細繹，採法律要件分類說中之特別要件說，即主張權利存在者，應就權利發生要件事實負舉證責任；主張權利不存在者，應就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負舉證責任，合先敘明 。
（2）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項本文定有明文。又於訴訟中主張抵銷者，既屬前述權利排除之抗辯，則主張抵銷事由之當事人，就其主張抵銷之「債權」及「數額」確實存在之事實自負有舉證責任。（最高法院88年度台上字第3398號民事判決、臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2706號民事判決參照）
2、被告並未就其主張大湖路投資案可供抵銷之「債權」及「數額」確係存在之事實盡其舉證責任：
查被告主張其與原告投資之「大湖路投資案」中出資1300萬元，佔10% 股份，並因該建案土地於100 年3 月間以3億4500萬元出售，故其可分得3450萬元之獲利，而以此與其對原告之3 千萬元債務抵銷云云。然而，如前述主張抵銷之舉證責任分配原則，被告即應就其「出資」及「可獲分配之利益」確係存在負舉證責任，被告雖提出【被證１】欲證明其投入大湖路投資案之資金，惟查：
（1）編號3、6、7部分：查【被證１】除編號2 、3 、5 、6 、7 之匯款資料顯示匯入原告配偶即訴外人陳劉敏外，其餘編號款項均與原告無關，亦與大湖路投資案無涉，且其中僅編號3 、6 、7為大湖路股款。
（2）編號5部分：查編號5 乃代繳衡陽路稅金，與大湖路投資案並不相關，被告就此亦有所自認，此觀被告於101 年4 月16日民事答辯（三）狀自承：「……衡陽路之稅款被告業已於93年5月4 日以陳慶隆及高進益名義分別匯入54萬9492元及297萬元，合計共351 萬9492元至陳劉敏帳戶請原告代為繳納，此由原證16存摺交易明細表93年5 月4 日一欄載有該2筆款項，及其上手寫註記處亦記載以前揭款項繳納衡陽路稅款等語觀之自明……。」即可明瞭。
（3）編號2部分：查編號2 乃新莊大財神款項，非大湖路投資案之股款，被告執此迥異之匯款證明作為投資大湖路投資案之證據，實無足取。
（4）編號4、8、9、10、11、12部分：據被告主張編號4 、8 、12所載匯入訴外人許瑋珊之款項、編號9 匯入訴外人劉少可之款項、編號10與編號11分別匯入訴外人許瑋珊、煙波建設股份有限公司之款項均為大湖路投資案股款云云。惟查，該等款項均非匯入原告之帳戶，被告執此主張係大湖路投資案股款，即不應僅提出匯款證明，而未提出足資證明款項用途為大湖路股款之證據，自不足採。
（5）小結：被告所舉【被證１】除編號3 、6 、7 係大湖路投資案股款外，其餘款項均與大湖路投資案無涉，被告主張【被證１】均為大湖路投資案之投資並據以主張抵銷，揆諸前揭舉證責任分配之原則，其自應就該等款項確係大湖路投資案股款乙節負舉證責任，實不容空言泛稱，至為昭然。
3、退萬步言之，縱認【被證１】所列與原告相關者為被告之股款，惟被告陸續收回股款，自無法就大湖路投資案共負盈虧：
（1）據被告指陳其就「大湖路投資案」投資1300多萬元，佔股份總數百分之10云云；惟查，被告自92年起，陸續向原告以借款之名義收回股款，初估約3816萬7727元（附表、原證７至２９）：
A、編號12、13、14、15、16部分：原告所提【附表】編號12、13、14、15、16乃被告於101年4 月16 日 民事答辯（三）狀自認之借款，共計580 萬元，而【被證１】僅編號3 、6 、7 為被告投入大湖路投資案之股款，共計175 萬元，被告所能證明其投入大湖路投資案之資金遠低於其向原告以借款之名回收之股款，被告既已陸續收回大湖路案之投資，就大湖路投資案早已無投資可言，其主張依出資比例就大湖路投資案可享利益，顯無理由至明。
B、編號2、4部分：編號2 所列支票存根聯受款人欄乃載明「陳專祺」（原證８），編號4 所列臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票抬頭人記載「陳慶隆」（被告之子）（原證１０），查92年間簽立該等票據、代收入傳票時，兩造並無訟爭，實無虛偽記載之可能，原告就此既已提出證據證明借款予被告之事實，被告並未否認收受該款項，而僅抗辯該支票背面所載帳戶非其親友所有云云，自應就其抗辯負舉證責任。
C、編號5、6、7、8部分：查被告抗辯編號5 、6 、7 、8 非其向原告之借款，而係原告委由被告請廠商修繕鶯歌大湖路土地上之坡崁所支付之工程修繕費及給付當時工程監工即被告之弟即訴外人陳專蘊之報酬，則被告既不否認收受款項，而為非借款之抗辯，即應就前揭工程相關內容盡其舉證之責，不得僅空言否認之。
D、編號11部分：查被告抗辯編號11非其向原告之借款，而係原告承包訴外人王學文位於中壢市○○路○段○○號建物之改建工程後，請被告代為發包之工程款云云。被告既不否認收受此筆款項，僅為非借款之抗辯，則依舉證責任分配法則，被告應就其抗辯工程相關內容負舉證責任，不容空言否認。
E、編號17、18、19、20部分：被告並不否認收受此等款項，惟以編號17、18、19、20乃原告商請被告代向訴外人高進益借款1000萬元後，原告返還前揭借款本金加計月息2 分之款項等情詞置辯。經查，被告將該等款項匯至訴外人許瑋珊之帳戶與原告無關，原告並未有任何指示匯款之情事，況被告提出【被證10】之匯款資料，總計僅1000萬元，亦與編號17、18、19、20之1350萬元不合，依舉證責任分配法則，被告本應就其所為抗辯負舉證責任，其所提證據既未能達到證明之程度，被告所言自不可採信。
F、編號21、22、23部分：被告不否認收受該等款項，惟抗辯此乃原告償還對於被告之借款債務，其雖分別提出他人匯款至原告帳戶之資料以為證明，惟原告否認之，被告即應積極證明該等匯款資料乃係作為借款予原告之用，否則即未盡其抗辯之舉證責任。
G、小結：被告就原告所證被告以借款之名收回股款乙節，部分不爭執係借款，部分雖不爭執收受款項，而提出非借款之抗辯。惟按主張權利不存在者，應就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負舉證責任之分配法則，被告即應就其所為抗辯負舉證之責。
（2）次查，原告於99年4 月12日就大湖路投資案坐落於新北市○○區○○段崁腳小段等5 筆土地及新北市○○區○○段等41筆土地，合計46筆土地（下稱系爭土地），編號支出用途金額（1 ）為取得大湖路建案系爭土地第一順位抵押權180,000,000 元，（2 ）為取得大湖路建案系爭土地第
二、三、四順位抵押權30,000,000元，（3 ）代償系爭土地所有權人鄭永標債務46,000,000元，（4 ）代墊系爭土地之稅費及土地所有權人太子窯業之欠款19,839 ,398 元
5 承受系爭土地拍賣最低價額所支付鈞院之價金79,312,551元，合計3 億5515萬1949元，共賣得3 億4500萬元( 原證３０) ，惟原告就系爭土地亦支出約3 億5515萬1949元，根本沒賺到錢，故縱認被告就大湖路投資案之股份總數佔百分之10（假設語），亦無盈餘可供分配，反有虧損待撥補。
（3）再查，大湖路投資案所支出為取得系爭土地第一順位抵押權，給付彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）共
1 億8000萬元，乃為受讓彰化商銀對太子窯業股份有限公司等債務人之2 億2500萬元債權，此觀【原證３０】自明。被告質疑原告受讓該不良債權、抵押權所支出之款項應低於1 億8000萬元云云，惟查，債權人將不良債權讓售或標售，價金往往比實際債權額低，以增加售出之機會，免去訴訟至強制執行程序之曠日廢時，早日回收部分債權而不至損失太大，債務人亦有機會以較低的價錢買回自己債權，紓解債務困局，而非如被告所言實際受讓所支出之款項會低於債權額。準此，被告以1 億8000萬元清償彰化商銀就系爭土地之第一順位抵押權，自屬合理並合乎不良債權市場之交易習慣，蓋無人會願意做賠錢的生意而以高價收購較低之債權，故被告所為抗辯實無足取。
（六）「衡陽路建案」部分：
1、「衡陽路建案」係原告與喬邦資產管理有限公司（下稱喬邦公司）訂立之合建分售契約（原證３７），由原告提供土地，由喬邦公司建築建物之合建案。經查，喬邦公司與被告並不相關，其負責人亦非被告，則被告執喬邦公司之事務為抵銷之抗辯，實為無稽，而原告亦無被告所言侵權行為之事實，被告所辯，令人費解。
2、又，縱令被告所言94年間原告之侵權行為存在且其受有1750萬元之損害屬實（假設語），則被告對原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效。被告復以民法第337 條「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」主張得以前述侵權行為損害賠償請求與原告本件之盈餘分配請求權抵銷云云。惟查，被告主張之侵權行為損害賠償請求權至遲於96年已罹於時效，而原告對被告就「樹林第一站」未獲給付之3000萬元盈餘分配請求權，乃基於兩造、訴外人林春吉於100年4 月22日之盈餘分配協議而生，故被告對於原告縱有上開已罹於時效之侵權行為損害賠償請求權，亦不能援引民法第337 條規定以為抵銷，蓋於被告所言之侵權行為損害賠償請求權於96年間時效消滅前，原告對於被告之本件系爭盈餘分配請求權尚未發生，不符「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者」之要件，自無從抵銷，故被告所為抵銷抗辯實無所據，至為灼然。
（七）結論：
1、被告應依兩造及訴外人林春吉於100 年4 月22日就「樹林第一站」建案所為先行分配盈餘之決議，將原應給付原告6000萬元中，尚未履行之3000萬元給付與原告。被告主張其就兩造另投資之「大湖路投資案」所得分配之3450萬元與上開3000元抵銷，惟其未能就其「出資與「可獲分配之利益」確係存在盡其舉證之責，且被告陸續收回股款，已無投資可言；況該建案之支出大於獲利，縱認被告有投資（假設語），亦無盈餘可供分配。
2、被告復以兩造投資之「衡陽路建案」，主張其對原告有1750萬元之損害賠償請求權，並以之與原告前開3000萬元之債權抵銷。惟原告並無被告所言侵權行為之事，且縱認有侵權之事實，被告之損害賠償請求權亦已於96年間罹於時效，故其主張依民法第377 條與本件100 年始生之盈餘分配請求權抵銷，實為無稽，至為灼然。
（八）聲明：
1、被告應給付原告3,000萬元。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告固主張依系爭合夥契約書及100 年4 月22日股東分配盈餘同意書之約定，原告得請求被告給付6000萬元之盈餘，然被告卻僅給付3000萬元予原告，剩餘3000 萬 元則拒不給付。惟查，兩造與其他股東於100 年4 月22日就系爭「樹林第一站」建案之盈餘分配事宜為討論時，因兩造間尚有債權債務尚未理清，故雙方乃與當日在場之會計師高明亮共同協議，除原告已收受3000萬元之盈餘分配外，其餘3000萬元則由兩造共同委任高明亮保管由被告所另交付支票號碼為SU0000000 之支票乙紙（見原告所提民事起訴狀之原證三），並託收存入高明亮之帳戶，此外，被告並另交付支票號碼為SU0000000 、面額為3000萬元之支票乙紙交予高明亮保管，作為相對之保障（見原告所提民事起訴狀之原證五，按原告指稱被告交付予原告者係原證三所示支票號碼為SU0000000 之支票，交付予訴外人高明亮並託收存入其帳戶者係原證五所示支票號碼為SU000000
0 之支票，與事實不符），兩造並同意俟雙方間之債務清理完畢，由雙方就保管於高明亮帳戶之3000萬元及前揭支票號碼為SU0000000 、面額為3000萬元支票之處理、分配方法達成合意後，通知高明亮依雙方合意內容而為分配處理。關此由訴外人高明亮於100 年5 月20日以台北興安郵局000379號存證信函回覆原告委由劉炳峰律師所發律師函之內容載明：「按於100 年4 月22日當日，陳銀霖與陳專祺間因債權債務尚未理清，陳專祺表示要將系爭支票扣留於陳專祺處，但陳銀霖不同意，並明白表示可由本人保管，陳專祺隨後並表示同意，故而雙方達成如下協議，『由陳銀霖與陳專祺共同委任本人保管系爭支票並託收後存入本人帳戶，由本人先代為保管，又，陳專祺亦另行開立乙紙參仟萬元支票交付本人一同保管，做為相對保障，俟陳銀霖與陳專祺雙方債務清理完畢，由雙方就保管於本人帳戶之參仟萬元及參仟萬元支票之處理、分配方法達成合意後，通知本人依其雙方合意內容而為分配、處理』，…，本人因受委任契約之拘束，故台端代陳銀霖先生要求交還上開參仟萬元金錢予陳銀霖先生之請求，實難照辦。望請台端轉知，請陳銀霖及陳專祺雙方共同出具終止委任契約之意思表示，或請雙方共同達成債權債務清理之合意結果，並共同出具合意通知，本人自當依雙方共同出具之合意結果處理。」等語（見被告所提民事答辯（二）狀之被證二）觀之自明。又由證人高明亮於101 年5 月9日 所提陳明狀載明：「據當日（100 年4 月22日）陳專祺於分配剩餘資金當日表示，其與陳銀霖間因有數宗債權債務關係尚待清理，故其雙方於100 年4 月22日當日達成協議，陳專祺將陳銀霖應分配得剩餘資金陸仟萬元，開成兩紙支票（現金票），一張交給陳銀霖兌現領取，一張SU0000000 號支票（附件一）交付予由陳銀霖同意指定之本人，並由本人託收該支票，兌現後存入本人帳戶，由本人先代為保管，另陳專祺於當日亦另行開立乙紙支票SU0000000 （附件二）乙紙參仟萬元之支票作為相對保障，一併交付本人保管，雙方協議俟陳銀霖與陳專祺雙方債權債務清償完畢，由雙方就保管於本人帳戶之現金參仟萬元及SU0000000 參仟萬元支票之處理，分配方法達成合意後，通知本人依其雙方合意內容而為分配處理，因此截至目前該SU0000000之參仟萬元支票已兌現存於本人戶頭並予以保管，另紙支票SU0000000 亦仍由本人保管中。」等語，以及證人高明亮於101 年5 月16日到庭證稱：「我要講的話如陳述狀所載，因兩造還有金錢糾紛，所以確實的金額還沒有釐清，實際給付多少錢還不清楚，要雙方面達成合意才能確認金額。」等語觀之，實益足證之。是兩造既已合意就系爭3000萬元之盈餘分配達成如上之協議，則在兩造尚未理清雙方間之債權債務關係並達成合意前，原告自不得請求系爭3000萬元之盈餘分配。況原告依該100 年4 月22日之協議亦應向受委任之訴外人高明亮請求支付系爭3000萬元之盈餘分配，始無違於雙方間之協議及兩造與高明亮間之委任契約（關此由原告前曾發函請求訴外人高明亮給付其所保管之系爭3000萬元款項乙節觀之，實益足證之－前揭訴外人高明亮所發存證信函之內容參照），原告逕提起本件訴訟向被告請求給付系爭3000萬元之盈餘分配，顯無理由，洵不足採。
（二）又有關原告主張被告應就「鶯歌大湖路」土地投資案中原告將該投資案土地出售，賣得價金共3 億4500萬元，被告依該投資案投資比例應分得3450萬元負舉證責任乙節，經查原告邀請被告投資「鶯歌大湖路」土地投資案，被告業已投資約1300多萬元（見被告所提民事答辯狀之被證一），並佔百分之十股份，而原告陳銀霖以投資款項取得坐落新北市○○區○○段崁腳小段21- 79、21-81 、21-83 、21-248、86-1、86-3及建國段479 、479-1 、480 、480-22至480-42、481 、483 、483-12至483-23、491 、496、500 、1095等48筆地號土地後，係出售予第三人謝美觀，並於100 年3 月15日登記為謝美觀名下（見被告所提民事陳報狀之被證十三，至原告雖指稱其與謝美觀之買賣契約書雖僅載明出○○○區○○段崁腳小段及建國段等46筆土地，惟此乃因其中大湖段崁腳小段21-248及建國段479-
1 等2 筆地號係原告出售46筆土地後，始分別自大湖段崁腳小段21-79 及建國段479 地號土地分割出來等語，然查原告受讓不良債權及設定抵押權之土地除原告所出售之46筆土地外，尚包括建國段497 、498 地號等2 筆土地（原證31土地附表參照），惟此2 筆土地之所有權人仍為太子窯業股份有限公司，原告則仍為抵押權人，併此陳明如上－被證十六），出售所得依原告所提買賣契約書為3億4500萬元，此部分出售所得利潤之百分之十自屬被告應分得之款項，依法自得對原告之債權主張抵銷。又查被告前揭所佔百分之十股份之投資款除使用於鶯歌大湖路等48筆土地之投資外，尚包括投資坐落桃園市○○段埔子小段1766地號土地之威尼斯案，而被告陳銀霖以投資款取得該筆土地後（見被告所提民事答辯（三）狀之被證四），業於101 年2 月間將土地應有部分共十分之七出售予第三人謝明德、林春吉、李順謨及何博文，並於101 年3 月7日由渠等分別取得百分之十五、百分之十五、百分之十五及百分之二十五應有部分之所有權（被告所提民事答辯（三）狀之被證五參照，另請鈞院參照被證四異動索引），惟原告亦拒不將出售該筆土地所得依被告投資比例分配，故被告就該筆土地出售所得十分之ㄧ之金額自亦得與原告之3000萬元債權主張抵銷而無疑。再查原告就前揭鶯歌大湖路等48筆土地之投資案雖主張業已支出多達約3 億5515萬1949元，已無任何盈餘，然查微論原告關此所言有所不實，苟就原告迄今尚拒不提出出售桃園市○○段埔子小段1766地號土地買賣契約書之威尼斯案，依該筆土地面積為3486平方公尺、每平方公尺公告現值為4 萬8229元計算（見被告所提民事答辯（三）狀之被證五），原告出售該筆土地應有部分十分之七之所得絕對不可能少於1 億1768萬8405元（48, 229 ＊3486＊0.7 ≒117,68 8,405），故縱使不計入原告出售鶯歌大湖路46筆土地之盈餘，被告亦至少得就威尼斯案坐落桃園市○○段埔子小段1766地號土地應有部分十分之七之公告現值1 億1768萬8405元之十分之一即1176萬8840元與原告3000萬元之債權主張抵銷，殆無疑義。
（三）再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。【民法第184 條第1 項參照】又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。【民法第185 條第
1 項參照】有關原告主張被告應就其在「台北市○○路○○○ 號」建案中可分得之收益1750萬元負舉證責任乙節，經查兩造與訴外人許瑋珊共同投資「台北市○○路○○○ 號」建案，該建案坐落基地即台北市○○區○○段二小段604、605 、612 、613 地號等4 筆土地係由兩造及許瑋珊共同出資購買，並約定被告陳專祺佔百分之七十之股份（含訴外人高進益百分之五股份）、原告陳銀霖及訴外人許瑋珊等二人則佔百分之三十之股份，關此除有被告陳專祺及訴外人高進益等二人分別於92年12月15日及93年5 月28日共匯予第三人許瑋珊900 萬元（見被告所提民事答辯（三）狀之被證六）及原告之妻陳劉敏1000萬元（見被告所提民事答辯（三）狀之被證七－按其中600 萬元係陳專祺委由第三人黃淑珍代為匯款）之匯款單可資為憑外，另由被告陳專祺亦於93年11月19日增資300 萬元時給付210 萬元予訴外人許瑋珊（關此有許瑋珊所交付之帳冊可稽－見被告所提民事答辯（三）狀之被證八），及許瑋珊所交付之被證八帳冊中載明93年11月19日增資時，原告及許瑋珊每人均繳納45萬元共90萬元之股款等節觀之，實益足證之。
又查原告陳銀霖及訴外人許瑋珊以前揭4 筆土地向中聯信託投資股份有限公司共貸得2 億餘元之款項後，就其中所撥付4000萬元之貸款部分，在扣除投資案增資1000萬元之款項後，應尚有3000萬元之土地融資貸款，詎原告及許瑋珊竟只提出500 萬元供投資案之用，其餘2500 萬 元則拒不提出（關此由前揭被證八第2 頁94年1 月5 日摘要一欄載有「中聯信託貸4000萬提公基金5,000,000 」等語觀之自明），故原告及許瑋珊所為顯已侵害被告就該2500萬元百分之七十投資比例即1750萬元之權利而無疑，依上開民法第184 條第1 項及185 條第1 項等規定，原告就被告所受1750萬元之損害，自應負全部賠償之責，從而，被告以前揭1750萬元之債權與原告3000萬元之債權抵銷，當亦屬於法有據。此部分1750萬元主張抵銷之額加計原告出售威尼斯案坐落桃園市○○段埔子小段1766地號土地所得十分之ㄧ之數額，當已遠超過原告3000萬元之債權（按依該筆1766地號土地公告現值及面積計算該筆土地十分之七應有部分之價值雖僅為1 億1768萬8405元，惟其十分之ㄧ之數額即1176萬8840元加計前揭1750萬元主張抵銷之數額亦已高達2926萬8840元，故斟酌原告出售該筆土地之所得當遠高於依公告現值計算之價格乙情，被告得主張抵銷之數額當已遠超過原告3000萬元之債權），原告自不得再請求被告給付任何款項。況原告所稱系爭大湖路土地投資案業已支出約3 億5515萬1949元而無盈餘等語，並非實在。
（四）另原告固提出相關支出證明主張其就出售予訴外人謝美觀之46筆土地業已支出約3 億5515萬1949元，並無盈餘，惟查，原告所提附表2 上所列編號1 即「為取得大湖路建案系爭土地第一順位抵押權」支出1 億8000萬元部分，雖有彰化商業銀行股份有限公司與原告所簽訂債權及抵押權讓與契約書為憑，惟實際上原告受讓該不良債權及抵押權所支出之款項，依常理，應遠低於1 億8000 萬 元，且原告亦遲不提出相關付款憑證。又原告所提附表2 上所列編號
3 即「代償系爭土地所有權人鄭永標之債務」支出4600萬元部分，經被告向鄭永標詢問結果，原告實際上代償之金額僅有2850萬元而已，其餘款項根本與大湖路投資案48筆土地之支出無關（其中償還鄭金福共1500萬元部分係屬威尼斯案之支出）。另原告所提附表2 上所列編號4 即「代償系爭土地之稅費及土地所有權人太子窯業之欠款」支出1983萬9398元部分，其中如桃園縣地價稅部分係屬威尼斯案之稅費，亦與大湖路投資案48筆土地之支出無關。原告辯稱其就出售予訴外人謝美觀之46筆土地業已支出約3億5515萬1949元，並無盈餘等語，顯非事實。
（五）復有關原告主張被告所提被證一大湖路投資案被告資金投入表中除編號2 、3 、5 、6 、7 之匯款資料顯示匯予原告或原告之妻陳劉敏外，其餘均與原告無關乙節，經查被告所提被證一資金投入表中編號1 係被告以其子陳慶隆為發票人、付款人為中興商業銀行新莊分行、支票號碼為CSB0000000、票面金額為新台幣65萬元之支票交付予原告，殊不容原告空口否認。又查系爭鶯歌大湖路土地投資案相關事務係由原告陳銀霖負責執行，而訴外人許瑋珊亦係鶯歌大湖路土地投資案股東之ㄧ，且相關資金收入及支出事宜係原告委由許瑋珊處理，故被告依訴外人許瑋珊之指示所匯入如被證一資金投入表編號4 、8 、12所載匯入許瑋珊帳戶之款項，當亦屬系爭大湖路投資案之資金無疑。另查被證一資金投入表編號9 所載匯入100 萬元之收款人劉少可係為股東許瑋珊所投資股款之出資人之ㄧ，故被告依許瑋珊指示匯入之前揭款項自與系爭投資案有關。末查原告陳銀霖及訴外人許瑋珊皆係被證一資金投入表編號11所載煙波建設股份有限公司之董事（目前已更改公司名稱為煙波國際股份有限公司－見被告所提民事答辯（三）狀之被證九），且被告於94年8 月16日以其子陳慶隆之名義匯入煙波公司帳戶30萬元款項時，原告係為該公司之負責人，故原告辯稱該筆匯款與其無關等語，顯非事實。至編號10所載於94年8 月16日匯入許瑋珊帳戶75萬元與前揭編號11所載於同日匯入煙波建設股份有限公司30萬元，合計共
105 萬元之款項雖係被告投資煙波公司之款項，惟前揭2筆款項亦皆係依許瑋珊之指示匯入，是否確未使用於系爭大湖路投資案，原告自應提出該案相關投資收入、支出明細表、收支憑證及帳冊資料加以舉證說明。
（六）第有關原告主張被告就鶯歌大湖路土地投資案係自92年起，陸續向原告以借款之名義收回股款，初估約3816萬7727元，則縱認被證一資金投入表所列匯入之款項為被告之股款，其既陸續以借款之名行收回股款之實，就該投資案自無享有利益之權利乙節，經查被告投資系爭大湖路土地投資案後根本從未以借款之名行收回股款之實，原告關此所言，被告否認之。又原告固提出原證7 至29 主 張被告曾向其借款，惟查原告所提「陳專祺借款一覽表」中，除編號12至16部分（原證18至原證22）確係被告向原告所借貸之款項，而編號1 、3 部分（原證7 及原證9 ）則因相隔時日久遠，尚待查證外，其餘部分皆非被告所借之款項，其中（1 ）編號2 一欄雖載有92年7 月10日陳劉敏交付支票號碼為FA0000000 、面額為50萬元之支票予陳專祺等語，惟被告陳專祺或其親友並無該表編號2 所附原證8 即前揭支票背面所示「00000000000000」之帳戶，自無足證明被告已收受該紙支票。（2 ）編號4 一欄雖載有92年12月24日陳劉敏交付359 萬元支票予陳慶隆等語，惟陳慶隆並無該表編號4原 證10第1 頁「台灣銀行本行支票申請書代收入傳票」上所示「000000000000」之帳戶，自無足證明陳慶隆已收受該紙支票。（3 ）編號5 、6 、7 、8 等欄雖分別載有93年1 月5 日、93年1 月19日、93年1 月19日陳劉敏以面額30萬元、30萬元、50萬元之支票交付陳專祺，93年3 月8 日陳劉敏以面額13萬元之支票交付陳慶隆等語，惟查前揭4 筆共123 萬元係原告陳銀霖委由被告陳專祺請廠商修繕鶯歌大湖路土地上之坡崁所支付之工程修繕費及給付當時工程監工即被告之弟陳專蘊之報酬，根本非被告之借款。（4 ）編號9 一欄雖載有93年5 月3日 陳銀霖匯款7 萬4235元予政大代書事務所，代陳專祺繳衡陽路代書費等語，惟查由原告所提原證16第2 頁存摺交易明細93年5 月3 日一欄載有衡陽路代書費，陳專祺已付等語觀之，顯見被告根本無積欠該筆款項。（5 ）編號10一欄雖載有93年5 月4 日陳劉敏轉帳344 萬5992元，代繳衡陽路納稅等語，惟查該筆衡陽路之稅款被告業已於93年5 月4日以陳慶隆及高進益名義分別匯入54萬9492元及297 萬元，合計共351 萬9492元至陳劉敏帳戶請原告代為繳納，此由原證16存摺交易明細93年5 月4 日一欄載有該2 筆款項，及其上手寫註記處亦記載以前揭款項繳納衡陽路稅款等語觀之自明，原告所言顯有不實。（6 ）編號11一欄雖載有93年7 月28日陳劉敏匯款100 萬元予陳慶隆，係原告大湖路代付投資等語，惟該筆款項係原告承包訴外人王學文位於中壢市○○路○ 段○○號建物之改建工程後，請被告代為發包之工程款，根本非被告之借款，且該工程總工程款共500 餘萬元，原告並未支付完畢，是原告上開關此所言，顯係刻意混淆事實。（7 ）編號17、18、19、20等欄雖分別載有95年4 月30日陳劉敏以面額40萬元之支票交付陳專祺，95年4 月30日、95年5 月31日、95年6 月30日陳劉敏分別以面額410 萬元、500 萬元、450 萬元之支票交付高進益等語，惟查前揭4 筆共1400萬元係原告陳銀霖於93年9 月21日商請被告代向訴外人高進益借款1000萬元後，原告返還前揭借款本金加計月息2 分之款項，根本非被告向原告借款，關此有訴外人高進益於93年9 月21日委由其妻高陳美蕊分別將320 萬元及680 萬元匯入原告指定之許瑋珊帳戶之匯款資料可資為憑（見被告所提民事答辯（三）狀之被證十），殊不容原告任意曲指。（8 ）編號21一欄雖載有97年1 月9 日陳銀霖匯款400 萬元予陳專祺等語，惟該筆400 萬元係原告於97年1 月7 日向被告借款後，原告償還被告之款項，關此有被告於97年1 月7 日自訴外人陳慧娟之帳戶匯款400 萬元至原告陳銀霖「0000000000」帳戶之存摺交易明細可資為憑（見被告所提民事答辯（三）狀之被證十一），原告指稱該筆款項係被告之借款，顯係刻意扭曲事實。（9 ）編號22、23等欄雖載有97年10月13日由陳劉敏帳戶分別匯款196 萬1090元、103 萬8910元至喬邦資產管理有限公司，被告要求以陳慶隆名義匯入等語，惟查前揭2 筆共300 萬元係原告於97年10月9 日向被告借款後，原告償還被告之款項，根本非被告之借款，關此有被告於97年10月9 日委由其妹陳美鑾匯300 萬元至陳劉敏帳戶之匯款資料可資為憑（見被告所提民事答辯（三）狀之被證十二），原告所言顯有不實。從而，被告雖有向原告借貸如編號12至16所示之款項，惟此與被告投資系爭大湖路土地投資案根本係屬二事，毫不相干。蓋因兩造間有許多共同投資之案件，彼此間時有資金借貸往來之情形恆屬事理之常，此由原告亦曾向被告借款乙情觀之自明。故原告指稱被告自92年起，陸續向原告以借款之名義收回股款，初估約3816萬7727元等語，顯非事實，厥係原告推諉卸責之詞而已，不足採信。
（七）又有關原告主張被告不否認原告所提附表編號12至16（原證18至22）之數額係被告向原告借貸之款項，而該款項係為被告以借貸名義收回股款之ㄧ部分，數額已達580 萬元，惟原告所不否認被證一編號3 、6 、7 屬大湖路投資款之數額僅175 萬元，故被告顯已收回其股款，就大湖路投資案早已無任何投資可言乙節，經查被告從未以借款名義而收回股款，原告關此所言，被告再次否認之。又查被告雖有向原告借貸如編號12至16所示之款項，惟此與被告投資系爭大湖路土地投資案根本係屬二事，毫不相干。蓋因兩造間有許多共同投資之案件，彼此間時有資金借貸往來之情形，而原告亦曾多次向被告借款，關此除有被告於97年1 月7 日自訴外人陳慧娟之帳戶匯款400 萬元至原告陳銀霖「0000000000」帳戶之存摺交易明細（見被告所提民事答辯（三）狀之被證十一），及於97年10月9 日委由其妹陳美鑾匯300 萬元至陳劉敏帳戶之匯款委託書（見被告所提民事答辯（三）狀之被證十二）可資為憑外，並有被告於97年6 月17日以喬邦資產管理有限公司名義匯款125萬元至原告帳戶之匯款委託書（見被告所提民事答辯（四）狀之被證十四），及兩造共同向訴外人李順謨各借500萬元後，為清償借款，原告遂向被告借貸500 萬元，而由被告交付支票號碼為FA0000000 、發票日為97年6 月30日、金額為1000萬元之支票予原告而向李順謨清償之支票存根（見被告所提民事答辯（四）狀之被證十五）為證，前揭2筆 借款合計共625 萬元，原告迄今尚未返還，此益足認原告一再指稱被告以借款名義收回股款，已無任何投資等語，確非事實而無疑。
（八）再有關原告主張被告所提被證一資金投入表編號2 匯款金額500 萬元部分係新莊大財神款項，與大湖路投資案無關，編號4 、8 、9 、10、11、12匯入許瑋珊、煙波公司及劉少可帳戶之資金，被告應舉證證明係作為大湖路投資案使用等節，經查原告主張被證一資金投入表編號2 匯款金額500 萬元部分係新莊大財神之款項，被告否認之，原告自應舉證以實其說。又查系爭鶯歌大湖路土地投資案相關事務係由原告陳銀霖負責執行，而訴外人許瑋珊亦係鶯歌大湖路土地投資案股東之ㄧ，且相關資金收入及支出事宜係原告委由許瑋珊處理，故被告依訴外人許瑋珊之指示所匯入如被證一資金投入表編號4 、8 、12所載匯入許瑋珊帳戶之款項，當亦屬系爭大湖路投資案之資金無疑。另查被證一資金投入表編號9 所載匯入100 萬元之收款人劉少可係為股東許瑋珊所投資股款之出資人之ㄧ，故被告依許瑋珊指示匯入之前揭款項自與系爭投資案有關。至編號10所載於94年8 月16日匯入許瑋珊帳戶75萬元與前揭編號11所載於同日匯入煙波建設股份有限公司30萬元，合計共
105 萬元之款項雖係被告投資煙波公司之款項，惟前揭2筆款項亦皆係依許瑋珊之指示匯入，是否確未使用於系爭大湖路投資案，原告自應提出該案相關投資收入、支出明細表、收支憑證及帳冊資料加以舉證說明。
（九）另有關原告主張被告應就確對大湖路投資案出資1300萬及該1300萬之出資佔投資案百分之十股份負舉證責任乙節，經查被告確有投入如被證一所示之資金，倘原告否認前揭資金係屬大湖路投資案，原告自應舉證以實其說。又查被告皆係依原告及許瑋珊之指示匯入大湖路投資案款項，且相關股東投入資金資料亦皆為原告所執，依法原告自應提出相關股東投資資料以明各股東確實之投資數額，惟原告經被告聲請其提出前揭資料後，迄今仍未提出，自應就此負擔不利之後果。況被告就系爭大湖路投資案（包含威尼斯案）本即約定佔百分之十股份，殊不容原告空口否認。
（十）復有關原告主張「衡陽路108 建案」係原告與喬邦資產管理有限公司訂立之合建契約，由原告提供土地，由喬邦公司建築建物之合建案。喬邦公司與被告誠屬不相侔之法人或自然人，喬邦公司之負責人亦非被告陳專祺，被告執喬邦之事務而為抵銷之主張，顯無依據乙節，經查「衡陽路
108 建案」所坐落基地即台北市○○區○○段二小段604、605 、612 、613 地號等4 筆土地係由兩造及許瑋珊共同出資購買，並約定被告陳專祺佔百分之七十之股份（含訴外人高進益百分之五股份）、原告陳銀霖及訴外人許瑋珊等二人則佔百分之三十之股份，關此除有被告陳專祺及訴外人高進益等二人分別於92年12月15日及93年5 月28日共匯予第三人許瑋珊900 萬元（見被告所提民事答辯（三）狀之被證六）及原告之妻陳劉敏1000萬元（見被告所提民事答辯（三）狀之被證七－按其中600 萬元係陳專祺委由第三人黃淑珍代為匯款）之匯款單可資為憑外，另由被告陳專祺亦於93年11 月19 日增資300 萬元時給付210 萬元予訴外人許瑋珊（關此有許瑋珊所交付之帳冊可稽－見被告所提民事答辯（三）狀之被證八），及許瑋珊所交付之被證八帳冊中載明93年11月19日增資時，原告及許瑋珊每人均繳納45 萬 元共90萬元之股款等節觀之，實益足證之，殊不容原告空口否認。又查原告陳銀霖及訴外人許瑋珊以前揭4 筆土地向中聯信託投資股份有限公司共貸得2億餘元之款項後，就其中所撥付4000萬元之貸款部分，在扣除投資案增資1000萬元之款項後，應尚有3000萬元之土地融資貸款，詎原告及許瑋珊竟只提出500 萬元供投資案之用，其餘2500萬元則拒不提出（關此由前揭被證八第2頁94 年1月5 日摘要一欄載有「中聯信託貸4000萬提公基金5,000,000 」等語觀之自明），故原告及許瑋珊所為顯已侵害被告就該2500萬元百分之七十投資比例即1750萬元之權利而無疑，依民法第184 條第1 項及185 條第1項 等規定，原告就被告所受1750萬元之損害，自應負全部賠償之責，從而，被告以前揭1750萬元之債權與原告3000萬元之債權抵銷，當亦屬於法有據而無疑。另查兩造及許瑋珊共同出資購買前揭4 筆土地後係先登記在原告與許瑋珊名下，再由渠等二人與喬邦資產管理有限公司（下稱喬邦公司）簽訂合建興建房屋契約書（見原告所提原證37），依該契約書第肆條房屋銷售及價格分配第一項之約定，土地佔房屋及土地出售總價款百分之六十五，而被告投資該4筆土地所佔之股份數為百分之七十，故被告就以原告及許瑋珊名義與喬邦公司簽訂合建契約後，出售房地所得總價款百分之六十五之數額，自有與原告及許瑋珊依系爭4 筆土地之投資比例分配之權利無疑，詎原告刻意忽略兩造及許瑋珊共同投資「衡陽路108 建案」所坐落4 筆土地之事實，竟以前揭合建契約係其與喬邦公司簽訂，而與被告陳專祺無關為由，辯稱被告之抵銷無所依據，其所言厥係推諉卸責之詞而已，不足採信。
（十一）第按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷，亦得為抵銷。【民法第337 條參照】再按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益予被害人。【民法第197 條第
2 項參照】有關原告主張其與訴外人許瑋珊係於民國94年間將「衡陽路108 建案」之4 筆土地融資貸款，縱有損被告之權利，亦已罹民法第197 條第1 項規定之二年時效。況依被告之主張，原告係未將土地融資款交付予被告而受有損害，然此充其量係「債權」受損，與民法第184 條第1 項前段應以「權利」受到損害之要件不符等節，經查縱使原告與訴外人許瑋珊於94年間拒不提出「衡陽路108 建案」4 筆土地融資貸款中之2500萬，致被告受有依土地投資比例百分之七十計算共1750萬元之損害，迄今已超過2 年，惟依上開民法第337 條及第19
7 條第2 項等規定，被告自亦得主張抵銷而無疑。原告主張時效抗辯，顯無理由，洵不足採。又查「衡陽路10
8 建案」4 筆土地係由兩造及訴外人許瑋珊共同投資購買，故原告及訴外人許瑋珊以該4 筆土地向中聯信託投資股份有限公司所貸得共2 億餘元之款項（關此請鈞院惠向中聯信託投資股份有限公司函調原告陳銀霖及訴外人許瑋珊以前揭4 筆土地融資之契約書及相關撥款資料到院），自屬兩造及許瑋珊所共有之財產，根本非僅屬被告對渠等之債權而已。從而原告及許瑋珊就前揭融資款項中所撥付4000萬元之貸款部分，在扣除投資案增資1000萬元之款項後，應尚有3000萬元之土地融資貸款應提出，詎原告及許瑋珊竟只提出500 萬元供投資案之用，其餘2500萬元則拒不提出，故原告及許瑋珊所為顯已侵害被告就該2500萬元中，依百分之七十投資比例計算即1750萬元之財產權，此依民法第184 條第1 項及185條第1 項等規定，原告就被告所受1750萬元之損害，自應負全部賠償之責。原告辯稱被告僅係「債權」受損，與民法第184 條第1 項前段應以「權利」受到損害之要件不符等語，顯無理由。況債權亦屬權利，僅需範圍明確且為侵權行為人所明知，當屬民法第184 條第1項 前段所保護之「權利」而無疑。此外，原告與許瑋珊拒不提出2500萬元之款項，顯亦屬民法第184 條第1 項後段所規定故意以背於善良風俗之方法加損害於被告之情形，從而不論被告就2500萬元中之七成即1750萬元之權利性質上是否屬於債權，皆不影響原告所應負之連帶賠償責任，洵屬無疑。
（十二）聲明：
1、原告之訴及假執行聲請均駁回。
2、若受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、原告、被告及訴外人林春吉於96年4 月24日就新北市○○區○○段○○○ ○號土地之合作興建事宜（即樹木第一站建案），簽訂「合夥契約書」，雙方於第2 條約定：「一、合夥事業總資壹億元整。二、全體合夥人同意依前項資金總額，按左列出資比例，履行出資義務：㈠甲方（即被告）出資比例百分之四十五。㈡乙方（即原告）出資比例百分之三十。㈢丙方（即訴外人林春吉）出資比例百分之二十五。」第4 條約定：「一、全體合夥共推甲方（即被告）執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。... 」（參原證1 ）。
2、原告、被告及訴外人林春吉全體合夥人於100 年4 月22日簽具「股東分配盈餘同意書」，約定內容為：「『樹林第一站』營業收入淨額新台幣749,194,816 元，扣除營業成本後盈餘為249,450,820 元。經2011年4 月22日股東決算會議做成以下決議：一、先行分配盈餘200,000,000 元」（參原證2 ）決議就系爭合夥關係先行分配2 億元之盈餘，依出資比例，原告得分配6 千萬元，有收到被告依約給付之三千萬元盈餘，被告依約給付之其餘三千萬元盈餘原告尚未收到。
3、被告於100 年5 月30日以台北莒光郵局000151存證信函通知高明亮（副本由原告收受）載明：『按本人因與陳銀霖先生間尚有未清理完成之債權債務，故雙方於100 年4 月22日達成如下協議，「針對陳銀霖先生於『樹林第一站』建案第一次分配盈餘原可分得之陸仟萬元中之參仟萬元（現金票）由陳銀霖與本人共同委任台端保管並託收後存入台端之銀行帳戶續行保管，再者本人亦另行開立乙紙參仟萬元支票交付台端一同保管，做為陳銀霖先生之相對保障，而約定俟陳銀霖與本人雙方債務清理完畢，並就保管於台端帳戶之參仟萬元及參仟萬元支票之處理、分配方法達成合意後，通知台端依雙方合意內容而為分配、處理。」以上確屬無疑。』（如原證4 ）。
（二）爭執事項：
1、原告主張：被告並無投資「台北市○○路○○○ 號」建案及「鶯歌大湖路」建案，原告實無任何合作案或其他相關事項積欠被告債務，被告自不得任意拒不給付於100 年4 月22日應給付之分配款，又無任何法律上之理由可供其主張之抵銷抗辯，其拒不給付自無任何理由。
2、被告主張：雙方另共同合夥投資「台北市○○路○○○ 號」建案及「鶯歌大湖路」建案等投資案，原告就「台北市○○路○○○ 號」建案之土地對外借貸融資，並進行興建工程，其中有1750萬元部分應屬被告可分得之收益，而原告卻未將1750萬元給付予被告。又因原告陳銀霖力邀被告投資「鶯歌大湖路」建案，被告遂投資1300多萬元，並佔百分之10之股份，原告出售桃園市○○段埔子小段1766地號土地該筆土地應有部分十分之七之所得絕對不可能少於1 億1768萬8405元（48, 229 ＊3486＊0.7 ≒117,68 8,405），故縱使不計入原告出售鶯歌大湖路46筆土地之盈餘，被告亦至少得就威尼斯案坐落桃園市○○段埔子小段1766地號土地應有部分十分之七之公告現值1 億1768萬8405元之十分之一即1176萬8840元，因此被告依該投資案之投資比例自應分得超過11,768,840元而，故原告就「台北市○○路○○○ 號」建案及「鶯歌大湖路」建案等投資案共積欠被告超過3,00
0 萬元未為給付，此依上開民法第334 條之規定，被告自得主張抵銷。
四、本件首應審酌原告主張依系爭合夥契約書、股東分配盈餘同意書約定依出資比例，原告得分配6 千萬元，已收到被告依約給付其中之3 千萬元盈餘，其餘3 千萬元盈餘原告尚未收到，有無實在？原告、被告及訴外人林春吉於96年4 月24日就新北市○○區○○段○○○ ○號土地之合作興建事宜（即樹木第一站建案），簽訂「合夥契約書」，雙方於第2 條約定：「一、合夥事業總資壹億元整。二、全體合夥人同意依前項資金總額，按左列出資比例，履行出資義務：㈠甲方（即被告）出資比例百分之四十五。㈡乙方（即原告）出資比例百分之三十。㈢丙方（即訴外人林春吉）出資比例百分之二十五。」第4 條約定：「一、全體合夥共推甲方（即被告）執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。... 」，有96 年4月24日簽訂「合夥契約書」在卷可按（參原證1 ）。足見，被告依約執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。又原告、被告及訴外人林春吉等全體合夥人於100 年4 月22日簽具「股東分配盈餘同意書」，約定內容為：「『樹林第一站』營業收入淨額新台幣749,194,816 元，扣除營業成本後盈餘為249,450,820 元。經2011年4 月22日股東決算會議做成以下決議：一、先行分配盈餘200,000,000 元」，有100 年4 月22日簽具「股東分配盈餘同意書」為證（參原證2 ）。依系爭「股東分配盈餘同意書」約定就系爭合夥關係先行分配2億元之盈餘，依出資比例，原告得分配6,000萬元，有收到被告依約給付之三千萬元盈餘，被告依約給付之其餘三千萬元盈餘原告尚未收到，為兩造所不爭執事項。原告主張依系爭合夥契約書、股東分配盈餘同意書約定依出資比例，原告得分配6,000 萬元，已收到被告依約給付其中之3,000萬元盈餘，其餘3,000萬元盈餘原告尚未收到，應屬實在。
五、本件應再審酌被告主張兩造共同合夥投資「台北市○○路○○○ 號」建案及「鶯歌大湖路」建案等投資案，被告可分得之收益主張抵銷，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年度上字第1920號判例意旨參照）。本件被告既主張兩造共同合夥投資「台北市○○路○○○號」建案及「鶯歌大湖路」建案等投資案，被告可分得之收益分別為1,
750 萬元、超過11,768,840元，合計遠超過原告3000萬元之債權，依法對原告起訴之3 千萬元盈餘行使抵銷云云，則主張抵銷之當事人即被告應就兩造共同合夥投資「台北市○○路○○○ 號」建案及「鶯歌大湖路」建案等投資案，及被告可分得之收益分別為1,750 萬元、超過11,768,840元之事證負有舉證責任，亦即被告對其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。
（二）關於「台北市○○路○○○號」建案部分：
1、被告主張其與被告另共同投資「台北市○○路○○○號」建案，原告就該建案之土地對外借貸融資，並進行興建工程，其中有1,750萬元部分應屬被告可分得之收益，而原告卻未將1,750萬元給付予被告云云，並提出92年12月15日及93年5月28日匯款申請書及訴外人許瑋珊所交付之帳冊資料等件影本為證。
2、原告就被告上開抵銷之主張，抗辯「台北市○○路○○○號」建案乃係原告與訴外人喬邦公司訂立之合建契約，並據原告提出合作興建房屋契約書為證。觀諸上開契約書，其上載明「立契約書人：地主：陳銀霖、許瑋珊（以下簡稱甲方），建主：喬邦資產管理有限公司（以下簡稱乙方）」，並具原告、訴外人許瑋珊及喬邦公司於上開契約書後用印，堪認「台北市○○路○○○號」建案合夥人為上開3人，被告並未參與「台北市○○路○○○號」建案之投資甚明。
3、被告雖提出上開匯款申請書及帳冊以玆證明其確有與原告及訴外人許瑋珊共同投資「台北市○○路○○○號」建案，惟交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，是以，上開文件並不足以證明「台北市○○路○○○號」建案確為被告與原告合夥投資。再查縱令原告與被告間有合夥關係存在，被告亦應負舉證之責，說明為何種合夥關係，合夥人為何，損益分配如何約定，合夥關係是否消滅，合夥財產是否經清算，是否經其他共有人同意而起訴或以其他共有人全體為被告，被告泛言有合夥關係，卻未盡舉證之責，是其主張就「台北市○○路○○○號」建案有應分得之收益1,750萬元部分為抵銷之抗辯，顯非法之所許。
（三）關於「鶯歌大湖路」建案部分：
1、被告另主張原告力邀被告投資「鶯歌大湖路」建案，被告遂投資1,300多萬元，並佔10%之股份，嗣原告於100年3月間將該投資案全部土地出售予他人，賣得價金共3億4500萬元，因此被告依該投資案之投資比例自應分得3,450萬元云云，並提出新北市鶯歌區大湖投資案陳專祺資金投入表、支票及匯款單影本為證。
2、原告就被告上開抵銷之主張，抗辯「鶯歌大湖路」建案並未與被告合夥，且被告匯款之資金並不是合夥的資金等語。查，被告雖提出上開支票及匯款單以玆證明其確有投資「鶯歌大湖路」建案乙節，惟交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，是以，上開文件並不足以證明「鶯歌大湖路」建案確為被告與原告合夥投資。又證人高明亮於本院101年5月4日審理時亦證述我知道有這兩個建案（「台北市○○路○○○號」及「鶯歌大湖路」），我不知道被告有沒有投資，這兩個案子我沒有參與，因為我沒有證據，所以不知道有沒有，有本院101年5月4日言詞辯論筆錄在卷可按。再查縱令原告與被告間有合夥關係存在，被告亦應負舉證之責，說明為何種合夥關係，合夥人為何，損益分配如何約定，合夥關係是否消滅，合夥財產是否經清算，是否經其他共有人同意而起訴或以其他共有人全體為被告，被告泛言有合夥關係，卻未盡舉證之責，是其主張就「鶯歌大湖路」建案有應分得超過11,768,840元收益部分為抵銷之抗辯，顯非法之所許。
六、綜上所述，原告主張對於被告有3,000萬元之盈餘未獲分配，堪信為真實，而被告主張抵銷一節為無理由，從而，原告依合夥之法律關係，請求被告給付分配盈餘3,000 萬元，及自101 年1 月3 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及調查證據之聲請，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 尤秋菊