臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第18號上 訴 人 晁桂英被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 張德星複 代理人 陳鴻文
唐可恬上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年12月12日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101年板簡字第1513號第一審判決提起上訴，經本院於102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於原審起訴主張：被上訴人係以訴外人晁興旺為執行債務人聲請強制執行，業經鈞院民事執行處以101年度司執字第16624號執行事件開始強制執行程序，並查封訴外人晁興旺所有坐落門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂未登記之房屋（下稱：系爭建物）。然而系爭建物係上訴人於民國68年間，經由雙親同意在新北市○○區○○街○○巷○○號4樓所出資增建，作為上訴人及配偶陳信用（已歿）全家居住，與訴外人晁興旺無關。且訴外人晁興旺斯時年僅18歲，並無固定工作，故無資力雇工、購料增建系爭建物。嗣因上訴人另購新屋，始將系爭建物無償借與上訴人之雙親及其他未成年兄弟姊妹居住，是系爭建物之所有權仍屬上訴人。再系爭建物為上訴人所出資增建，以作為上訴人、配偶及訴外人即上訴人之子女陳志銘、陳志雯全家居住之用，此外上訴人之子陳志銘亦在當地積穗國中畢業，可知上訴人全家於系爭建物興建之初長期居住之事實，是系爭執行事件於相關執行命令將系爭建物列為查封之標的物，實有未洽。為此爰依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴等語。並聲明：鈞院101年度司執字第16624號執行事件就上訴人所有新北市○○區○○街○○ 巷○○○○號4樓頂4568號建號未保存登記之房屋全部所為查封等之執行程序應予撤銷。
（二）上訴人於上訴審另補稱：上訴人於68年間係先在屋頂搭建石棉瓦，於69年間則在牆壁以石棉瓦圍起來，裡面則以木板隔間居住，嗣於78年至79年間，則全部拆除重新整建成為現今模樣，屋頂係再以鐵皮補修，牆壁則以磚塊代替石棉瓦。系爭建物有係從4樓外部樓梯進出，樓梯是公共梯，有獨立出入口，上訴人於68年之財力證明無法聲請出來，當時上訴人僅花費新台幣（下同）10萬元，上訴人配偶陳信用在69年間有將戶籍遷到新北市○○區○○街○○巷○○○○號，上訴人與子女也有遷到該址，僅尚未調到相關資料，上訴人所調到之資料為79年間遷址之資料，當時有將系爭建物重新翻修。
二、被上訴人未於言詞辯期日到場，惟據其前所提書狀，則略以下開情詞置辯：
（一）上訴人於原審主張系爭建物部分為其出資興建，亦為原始起造人，然因原審判決認上訴人並未提出任何興建之證據資料，上訴人於上訴審則改稱系爭建物於78至79年間由上訴人委請訴外人林再益重新整建，上訴人雖稱曾整修系爭建物，然仍無法證明為原始起造人。再系爭建物既屬違章建築而未辦理第一次所有權登記，上訴人自亦無法向地政機關辦理所有權移轉登記，縱令所述屬實，亦僅能取得事實上之處分權，所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，並不包括事實上之占有及處分權在內。
（二）再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可為參照。本件上訴人主張系爭建物為獨立建物，不得併附拍賣乙節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責，而非主張提供財力證明顯有困難為由，而訴請鈞院廢棄原審判決。
三、原審對於上訴人之請求，判決其全部敗訴，惟上訴人對其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）本院101年度司執字第16624號執行事件就上訴人所有新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂4568號建號未保存登記之房屋全部所為查封等之執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、本件上訴人主張被上訴人以訴外人晁興旺為執行債務人，而向本院民事執行處聲請強制執行，並查封執行訴外人晁興旺所有分割繼承新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓及新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂即4568號建號未保存登記之房屋之各應有部分4分之1等語，業經調閱本院民事執行處101年度司執字第16624號執行卷在卷可稽，復有該等建物謄本附於執行卷可參，並為兩造所不爭執，是上訴人之前開主張，堪信為真實。
五、再上訴人復主張系爭建物為上訴人所出資增建，以作為上訴人與訴外人即上訴人之配偶陳信用及上訴人之子女陳志銘、陳志雯全家居住之用，上訴人並於78至79年間委請訴外人林再益重新整建，系爭建物為其所有等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為系爭建物是否為上訴人出資興建或重建而為其所有？茲敘述如下。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可為參照。次按依強制執行法第15條提起第三人異議之訴者，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起；又所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院85年度台上字第2020號判決意旨亦可參照。而「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，而非依法律行為而取得者，如自己出資建築房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行」，另有最高法院44年度台上字第721號、47年度台上字第705號判例可資參照。本件上訴人既主張系爭建物為其所有，而依強制執行法第15條之規定其有權提起異議之訴，請求撤銷對系爭建物之強制執行程序，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配之規定，自應由上訴人就系爭建物為其出資興建之利己事實，負舉證責任。
（二）而上訴人就其上開主張，固據提出其已歿配偶陳信用之除戶戶籍謄本1件附於原審卷為證，並於原審請求傳訊證人陳文卿、陳有明，惟查，上訴人之配偶陳信用雖有設籍於○○區○○街○○巷○○○○號處，然並未有另設籍於系爭建物○○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂之資料，且上訴人之配偶陳信用於73年11月27日已另遷入新北市○○區○○路○○巷○號2樓，有戶籍謄本1份附於原審卷可稽（見原審卷第51頁），另證人陳文卿、陳有明於原審既到庭證稱：系爭建物為上訴人出資增建，惟均係事後與上訴人之母閒聊時所悉，並未親見親聞等語（見原審卷101年11月21日言詞辯論筆錄），則證人陳文卿、陳有明於68年間顯未親見親聞上訴人確有出資興建系爭建物之事，綜上以觀，尚難遽而認定系爭建物確為上訴人出資興建而為其所有，是上訴人之前開主張，已難採信。
（三）再於本院執行處實施查封時，訴外人即執行債務人晁興旺已自承4樓（即系爭建物）乃其自住使用中，並無出租情事，查封筆錄並載明系爭樓頂有增建為債務人（即晁興旺）使用中等語，有本院民事執行處101年3月8日查封筆錄附於執行卷足參（見本院101年度司執字第16624號執行卷第28頁）。雖訴外人晁興旺嗣於101年5月2日本院執行處現場履勘時改稱：雖101年3月8日法院履勘時為其使用，但後來沒多久已改由債務人姊姊使用等語（見本院101年度司執字第16624號執行卷101年5月2日執行筆錄），然訴外人晁興旺前開所述僅為系爭建物之使用情形，亦難認定系爭建物確為上訴人出資興建而為其所有。又查，上訴人於原審係主張系爭建物為其經父母之同意，於68年間由其所出資增建，以作為其與配偶及子女陳志銘、陳志雯全家居住之用等語，而於本院則改稱於78年至79年間，將系爭建物全部拆除重新整建成為現今模樣等語，所述前後不一，已難採信，則上訴人之主張既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此出資興建或整建有利於己之情事負舉證之責，惟上訴人並未提出任何由其出資興建之資料以供本院參酌，是上訴人於本院所另稱其於78至79年間委請訴外人林再益重新整建系爭建物等語，縱確屬實，然依上訴人所陳稱係於79年間就屋頂再以鐵皮補修，牆壁以磚塊代替石棉瓦等語觀之（見本院102年2月26日準備程序筆錄），此至多僅可認定上訴人曾於78至79年間委請訴外人林再益重新修繕系爭建物，尚不能據以認定系爭建物即為上訴人僱工興建或有全部拆除重建且為其所有之情。況原審依職權調閱上訴人之戶籍謄本，觀諸其上記載，就上訴人設籍部分，自始至終未見有上訴人有設籍於系爭建物○○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂建物所在地之情事，有該戶籍謄本附於原審卷可稽（原審卷第29頁），由此益見被上訴人所辯上訴人雖稱曾整修系爭建物，然仍無法證明為原始起造人等語，尚非無據。此外，上訴人並未提出其他積極證據，足資證明系爭建物確為其出資興建或有全部拆除重建而為其所有之情，揆諸前開說明，上訴人之主張，尚難信為真實。
六、綜上所述，上訴人並未提出任何系爭建物為其出資興建或重建之資料，證人陳文卿、陳有明則未親見親聞系爭建物為上訴人所出資興建，且上訴人及配偶陳信用均未設籍於系爭建物，而訴外人晁興旺之所述亦前後不符，足見上訴人所稱系爭建物為其出資興建或重建等語，俱不足採。從而，上訴人主張本院101年度司執字第16624號執行事件就上訴人所有新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓頂4568號建號未保存登記之房屋全部所為查封等之執行程序應予撤銷，尚無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人林再益因僅用以證明上訴人於78至79年間有僱工整修系爭建物之情，另兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，經本院審酌，核與判決結果均不生影響，即無傳訊證人林再益及一一論述兩造其餘供防之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 徐玉玲法 官 邱靜琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 張傑琦