臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第185號上 訴 人 森鼎國際開發有限公司法定代理人 吳中生被上訴人 建峰科技股份有限公司法定代理人 梁銘輝上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國102 年5月30日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102 年板簡字第244 號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，經本院於民國103 年2月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金壹萬壹仟伍佰元。
其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又上開規定，於對於簡易程序之第一審裁判上訴時並準用之，同法第43
6 條之1 第3 項亦有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人於原審依契約關係，訴請被上訴人公司應給付新台幣437,900 元（詳原審卷第24頁）；嗣於本院第二審訴訟程序中，追加民法第249 條第3、4 款之規定，請求被上訴人應返還美金15,100元（見本院卷第144 、207 頁反面），其所追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，乃本於同一基礎事實而為，至於其變更原請求金額新台幣437,900 元為美金15,100元，核屬事實上陳述之補充更正，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國100 年7 月26日簽訂「合約書」（建字第150705號），約定由被上訴人負責設計上訴人所需求之越南汽車行程監測設備主機，上訴人應於簽約日起7 日內統籌以書面資料提供完整產品功能敘述以利產品開發及承認，被上訴人應於簽約日起20日內將完成樣品板交付原告，上訴人應於收到樣品板後20日內作詳細之電氣及完整產品功能之測試與確認待完成本產品之測試後，並簽署新目的碼樣品承認書交付被上訴人，即視為承認本產品，若被上訴人提供上訴人之樣品而不通過交貨國家之測驗進程，被上訴人要有責任將上訴人已交付之費用無條件退還。簽約時上訴人已給付被上訴人美金11,500元，此項金額係給付被上訴人500 台型號ST918 之款項，並非研發費。再者，兩造於同日另簽訂「設計與保密契約」（建字第150602號），約定由被上訴人依上訴人規格設計行車記錄器管理軟件，被上訴人應依雙方同意之規格，盡其技術能力設計產品，被上訴人預定於簽約起20日內將完成軟件規格交付上訴人，上訴人應於簽約7 日內統籌以書面資料提供完整產品功能敘述以利產品開發及承認，開發費用共計美金7,200 元，上訴人於簽約時已給付美金3,600 元，此項金額為50% 伺服器定金金額。然而，被上訴人所提供之樣品板迄今無法通過交貨國家即越南之測驗進程，以致合約無法履行，且上訴人已委託越南人趙越方協助被上訴人，被上訴人雖提及技術規格有改變，因而影響進度，惟被上訴人並未就此以書面通知上訴人，故上訴人已盡其協助之責任，且此亦係因被上訴人無法達到越南交通部技術規格所致，並非因上訴人之因素。被上訴人雖又稱其所交付之產品已經測試通過，然被上訴人於101 年4 月18日尚曾向上訴人公司歐小燕表示可在越南另購買已測試通過之機器，並換貼上訴人公司之標籤送測試等語，可見被上訴人所述不實。此外訴外人安鉑公司已確認上訴人與其簽訂之契約與被上訴人無關，上訴人與安鉑公司所簽訂之機器型號為DF250 ，而非被上訴人交付之型號ST918 ，故上訴人給付給安鉑公司之定金，亦與被上訴人無關，其據此主張兩造業經簽約，亦非實在。是以，本件被上訴人既未於簽約後20日內交付樣品，且經越南當地測試通過，則依「合約書」第2 條第3 項約定，被上訴人即應將上訴人已交付之費用美金15,100元返還。為此爰依上開兩份契約書關係，暨民法第249 條第3 、4 款等規定，請求被上訴人給付美金15,100元。
三、被上訴人答辯意旨：本件係因上訴人以越南當地新開放汽車行車監測設備，其稱在當地關係良好，可取得大量訂單，先行下單五百套以代替開發費用，後續訂單再議。然兩造所立之「合約書」所規範上訴人應提供之越文中譯文件，僅為概略之文件，並無細節說明，被上訴人公司所詢問之細節，上訴人均未能回應。且倘規格有修改，依「合約書」第6 條之約定，應另議撰寫時間，故上訴人陳稱被上訴人未於20日內交付通過測試，實係為雙方協調修改之過程，甚至上訴人於101 年2 月仍提到一些列印格式修改，其間並未接到任何上訴人書面通知被上訴人違約，足以說明上訴人所述均為單方推脫之辭。其次，兩方所簽訂之契約中，並未提及機器需要採分離式，他人送審之機器也非分離式，且是否為分離式之成本差異高達30% 以上，期間被上訴人送往測試之機器亦均是單機，上訴人接受、認可，卻於事後交求改成分離式機器，而不願積極協助測試，然因被上訴人在越南無法自行送審，無可奈何自行製造10台機器，型號為N/A-01，委託越南當地廠商送審，同批生產品也寄給上訴人，此批產品於越南當地已取得認證，故被上訴人交付之機器已經測試通過，上訴人也幾次提供該型號予其他客戶，卻始終未自己送審，亦未排單生產，被上訴人便告知若急用就去市場買一兩台，此段內容卻被上訴人用以誤導被上訴人提議用別人產品送檢。本件被上訴人已支付模具、PCB 多次打樣、零件採購、租用伺服及人事等費用，並多次交付免費樣品，所花費金額已超出上訴人給付之金額，然於通過測試後，卻一直未見上訴人訂單，直至101 年7 月上訴人告知希望以越南客戶ASIANDRAGON 名義下500 台，並更改產品型號，單價為每台美金93元，然因被上訴人已實現開發結果，且無法攤提費用，故拒絕其要求，仍堅持以原合約金額每台美金115 元、數量500 台為之。而後上訴人更表示市場價格已變動，然被上訴人協力製造廠商安鉑公司（AMBO）仍庫存大批存貨，因考慮多方和諧，被上訴人居中調請安鉑公司出貨並擔負保固，以降低成本，故上訴人乃與安鉑公司協議，由上訴人下單一次出貨500PCSDF250 ，雙方並於
101 年8 月13日簽訂合約，而由其中往來文件，可證明上訴人係以被上訴人已付給安鉑公司之訂金新台幣20萬元充當部分訂金。由此可知，本件係上訴人違反合約在先，竟又於10
1 年8 月14日要求被上訴人退還所有之合約定金，有違誠信。
四、本件原審對於上訴人前揭請求，判決其全部敗訴，上訴人全部聲明不服，提起本件上訴請求，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人美金15,100元。被上訴人則聲明請求：駁回上訴。
五、法院之判斷：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，與兩造整理並確認應審酌之爭點為：上訴人主張依二份契約之約定及民法第249 條第3 、4 款規定請求被上訴人返還定金有無理由？（卷第207 頁反面）茲分述如下：
㈠經查，被上訴人公司係從事經營電子產品及電子零組件之研
究、設計、製造、加工買賣，暨電腦軟硬體及週邊設備之設計、製造、加工買賣之公司，此有公司變更登記表可參（參原審101 年度司板簡調字第1172號卷〈下稱原審調解卷〉第39至40頁）。上訴人於100 年間因知悉越南將施行汽車需裝設行車紀錄器之政策，為取得符合越南政府規定規格之行車紀錄器，約定由被上訴人公司按越南當地規格，負責設計及開發上訴人所需求之越南行車紀錄器（即汽車行車監測設備主機暨軟體），雙方並於100 年7 月26日簽訂建字第150705號之「合約書」，於第2 條中約定「㈠乙方（即被上訴人）盡其技術能力依甲方（即上訴人）提供之規格設計本產品，乙方預定於簽約起20日內將開發樣品板交付甲方。甲方應於簽約7 日內統籌以書面資料提供完整產品功能敘述以利產品開發及承認。㈡甲方應於收到樣品板後20日內做詳細之電氣及完整產品功能之測試與確認待完成本產品之測試後，並簽署新目的碼樣品承認書交付乙方，即視為完全承認本產品。㈢若乙方提供給甲方的樣品而不通過甲方交貨國家之測驗進程，乙方要有責任將所有甲方以交給乙方之費用無條件完全退還甲方。‥」，雙方並約定此合約訂單量為500 套，每套單價美金115 元，總金額為美金57,500元，上訴人並於簽約日給付頭期款11,500元，此有「合約書」1 份可參（原審調解卷第8 至10頁）。又上開「合約書」係針對行車紀錄器之硬體部分所立，合約載明需另簽立管理軟件（即軟體）之契約，故兩造於同日復簽立建字第150602號之「設計與保密契約」，約定被上訴人應依上訴人提供之規格設計行車紀錄器管理軟件，並約定被上訴人應於簽約起20日內將完成軟件規格交付上訴人，上訴人應於簽約7 日內統籌以書面資料提供完整產品功能敘述以利產品開發及承認，開發費用共計為美金7,200 元，上訴人並於簽約時先給付百分之五十作即美金3,600 元為定金，此亦有「設計與保密契約書」在卷可考（原審調解卷第5 至7 頁）。
㈡次查，上訴人主張被上訴人所交付之樣品迄今均未通過越南
政府之測驗進程，被上訴人自應依「合約書」第2 條第3 項約定，將上訴人已交給之費用退還，暨經將「設計及保密契約」所交付之定金返還等語，固為被上訴人所否認，抗辯其所交付之產品業經測試通過，並提出審驗通過證明書1 份為證（附於原審卷第49頁）。然查：
⒈上訴人主張被上訴人所交付之樣品未經越南當地部門測驗合
格之事實，已經提出越南計量檢定機構時間與頻率計量部門，及越南VIET-NEWTEC 電子公司所出具報告書各1 份（含中譯文）為憑（原審調解卷第33至37頁），被上訴人並未否認上開文書之真正。
⒉再者，依證人即上訴人公司駐越南業務代表歐小燕已在庭證
述：那時候我在越南的叔公在交通部工作，他有接到行車紀錄器的案子，就是我們國家開始規定車子一定要安裝行車紀錄器，當時越南大陸貨比較多品質沒有那麼好，叔公就請我找上訴人公司提供行車紀錄器，然後森鼎公司就找建峰公司，森鼎公司是貿易公司所以一定要找廠商製造出行車紀錄器，並且按照越南交通部發出來的資料來製造，所謂的資料包含行車紀錄器的規格及測試的方法；我有跟建峰公司聯繫，
100 年4 月中我是透過SKYPE 認識建峰公司，這個技術我不懂，我有請我叔公請交通部測試機關裡面的一個趙先生在網路上跟被上訴人公司的王先生聯繫，他們聯繫的目的就是解答問題及初步瞭解規格或技術方面的問題，後來到五月初我就拿到交通部的資料，翻譯之後就拿給建峰公司，但拿給誰我現在不記得了；然後到6 月4 號我本人還在越南，王先生有拿六台行車紀錄器測試，當時我有跟他在越南見到面，我們就到越南政府指定的測試機關進行測試，那時候行車紀錄器裡面的記憶體及一些規格沒有達到標準就沒有測試通過，那時候我就開始介紹裡面的工程師也就是之前在網路上跟王先生聯繫的技術人員，讓他們在越南直接面對面認識及之後可以繼續聯絡，因為問題沒有解決，王先生可以問那個工程師，讓王先生可以繼續開發，從6 月4 日到了7 月初王先生都有跟那個工程師聯絡，後來7 月11到13日建峰公司再派一個工程師到越南去測試但還是沒有過，當時是軟體及列印格式沒有通過，後來他們回臺灣我們有詢問，之後對方表示這個問題是小事他一定會搞定，後來26號就簽約，簽約之前已經讓他們很足夠的瞭解時間，且他們覺得沒有問題才會簽約，簽約當天我們支付定金五百台給他們，我有強調我們技術不懂，請他如有任何技術問題就跟越南的趙先生聯絡，我們除了付五百台定金給他們，並強調我們要買的一定是測試通過的產品，8 月9 號建峰公司還有派人過去帶同六台機器過去，應該是王先生過去，但這次我人在臺灣，這次也是軟體及列印表格沒有通過；因為建峰公司人到越南我們要接機還要招待，後來我們為了要節省費用，所以在100 年11月以電話跟他們聯絡，要他們在臺灣繼續製造，但是用快遞的方式寄到越南測試，後來他們11月16號有寄過去五台測試，還有
101 年2 月17號還有寄過去測試，101 年6 月4 號也有再寄過，越南那邊都是由趙先生負責，但是通通都沒有通過測試，最後一次測試是6 月4 號，只是這次測試的地點有換別家公司，因為一直測試都沒有過，所以對之前測試的公司不好意思；（提示本院卷）62頁到69頁有給是在簽約之前100 年
5 月初給的、72頁到82頁越南文的部分是在100 年五月中給的、86頁到97頁是在100 年6 月初給的，上開資料是越南交通部訂定的資料，是官員拿給我叔公的公司交給我的，簽約之後我都拜託他們跟越南的趙先生聯絡，所以一有消息就會通知他們，越南趙先生那時候只有提供一個列印表格的版本，我會知道是因為他們都會將副本加上寄件者給我；目前這個機器沒有找其他公司開發製造，越南那邊也沒有，因為一直都測試不過；被上訴人提示的審驗通過資料是越南交通部審驗經過的紀錄，但上面的型號並不是我們跟建峰簽訂的型號，也不是我們去越南測試的公司，本件的型號是ST918 ，但提示的資料型號是NA-01 ；NA-01 型號跟我們型號沒有關係，這個型號的機器我有看過，但跟被上訴人沒有關係等語（詳見本院卷第144 頁反面至146 頁）。
⒊另當時擔任被上訴人公司業務經理之證人王喬立亦結證：我
主要負責開發他們要的行車紀錄器，100 年4 月森鼎公司吳先生來找我，他要我們開發行車紀錄器設備，我表示沒有資料我沒有辦法答應，後來森鼎公司給我一份交通部初步的規格，這個資料我有給工程師看過，資料不是很完整，我們就有跟森鼎公司的歐小姐表示可能要跟實際的當地部門來瞭解，後來歐小姐有介紹趙先生給我認識，但跟趙先生只是初步認識沒有談到規格，之後我就在5 月去越南瞭解規格看是否可以做，去那裡之後有歐小姐的叔公及當地的官員接待我們，當時我有拿之前配合廠商的機器去測試，測試過程我們用討論的方式來瞭解他們要什麼規格，他們當場沒有拿資料給我，回來之後我們再檢討一次，還是有些細節當場沒有辦法做到，必須要增加功能，但上訴人沒有跟我們簽約及付我們費用，所以我就催促他們簽約，他們就說叫我們再去測試，所以6 月23日有在公司跟工程師及歐小姐討論，我有在場，後來7 月中我有過去越南，這次帶去的機器是重新用手工製作且花了不少錢，這次接待我們的人跟上次一樣，測試結果是因為純手工製造所以有些東西不完整，但初步是沒問題的，但要修正一些操作的細節及流程，所以我們就回來了，然後在7 月底簽約，簽約之後建峰公司還有過去越南一到二次，我則去過一次，測試結果我記得印表機部分他們有一些意見，與我們當初溝通的不太一樣，所以我們就再回來修正，之後依對方的要求在100 年6 月改用郵寄的方式，有時候是他們公司的人帶過去，郵寄或是上訴人公司帶過去的次數有
三、四次以上，測試的結果有些部分有通過，有些部分可能是上訴人他們組裝的時候將線拔掉，這是第二或第三次的時候發生的，因為我在臺灣請他們用視訊或拍照的方式給我看，我發現線是脫離的，因為對方不懂技術所以沒有辦法當場修正，所以之後後續又來來回回好幾次，最後一次測試是通過的，是在100 年9 月測試通過的，不過我們是委託廠商安鉑公司去測試，因為這個機器一部分是我設計一部分是安鉑公司設計的，所以我們公司及安鉑公司都有送過測試；100年8 月之前的測試我們都會告訴上訴人，9 月之後因為他們要求作成一加一式的機器也就是顯示與主機分開，我還是希望透過他們，但是他們不要下單，9 月之後測試我們就沒有通知上訴人公司，所以我就問安鉑公司可否想辦法幫我們測試過，之後因為我離職我就不清楚了，安鉑公司後來有測試過，當時具名的越南公司我不清楚是那家，我離職時間在
101 年3 、4 月；我們當時測試的型號是ST918 ，測試通過的型號我不清楚；因為上訴人公司要二台機器，但我們已經設計好一台了，一台的部分他們就不幫我們送測試直到我離職為止，這當中我有跟安鉑公司的人員抱怨說上訴人不幫忙測試，並問他們是否可以測試通過，他們沒有表示意見，一直到我離職之前他們也沒有告訴我說測試通過，是離職之後森鼎的歐小姐有陸續請我幫忙並提到機器好了，她想要跟建峰買，她們有付定金，這時候我才知道機器有測試通過，但測試的型號及細節我都不清楚；據我的認知ST-918沒有測試通過，簽約之後，型號有無經過書面變更過；（提示本院卷）上訴人交付的資料因為時間久不確定；在測試階段針對規格或細節會直接跟越南的趙先生聯繫，除此之外針對規格及細節我沒有其他的溝通管道，趙先生有記得他寄過印表機的參考格式給我們，其他我就沒有印象了等語（本院卷第147至149 頁）；另證人歐小燕、王喬立上開證述均係針對硬體及軟體所述，亦據其等再到庭為證（卷第205 頁反面至206頁）。是由證人歐小燕、王喬立前開所證，可知被上訴人所交付之樣品型號為ST918 ，該型號之樣品經被上訴人以親送越南、郵寄等方式多次進行審驗後，均未經越南當地部門測試通過，迄至證人王喬立101 年3 、4 月離職前，所交付測試型號ST918 之產品均未完成測試。
⒋且參被上訴人所提出審驗通過證明書上記載之機器型號確為
NA-01 ，與被上訴人原交付之機器型號不同，被上訴人亦無舉證此經審驗通過之「NA-01 」機器與原型號ST918 之機器相同，且屬其公司為上訴人公司設計開發之樣品，被上訴人復自述該次測試乃其單方另行委託其他公司所為，未經上訴人公司參與，難認符合兩造所立「合約書」之約定。況依上訴人所提出之電子郵件紀錄，證人歐小燕、王喬立二人於10
1 年4 月2 日起曾就應如何退還費用乙事為討論（見本院卷第46至47頁），另於101 年4 月18日證人王喬立亦曾向歐小燕表示可以在越南當地買他人經測試過之產品並貼上森鼎公司之標籤為測試（本院卷第48頁），被上訴人對於上訴人所提之前開電子郵件內容，均無否認，益徵被上訴人陳稱其所設計之產品業經於101 年2 月間即經測試通過一節，尚非可採。
㈢上訴人雖有抗辯上訴人於100 年9 月曾要求被上訴人公司將
原設計產品改成一加一分離式之規格，未據被上訴人同意後，上訴人即不願意再將被上訴人交付之樣品送至越南測試等語。然此業為上訴人所否認，證人歐小燕亦已證述：「（問證人王喬立表示你們要求改成一加一之後，他們要求將原來的機器測試都遭你們拒絕？）沒有這件事情，如果有拒絕的話之後就不會有寄來寄去這麼多次。」等語（本院卷第149頁反面），再細核被上訴人於原審所提出之書狀，亦已自承上訴人於100 年10月26日、101 年2 月17日、101 年6 月4日尚有要求被上訴人寄送樣品至越南（原審卷第34、37、38頁），顯無被上訴人所稱於100 年9 月間因上訴人要求改成一加一分離式而未果後，即拒絕再將被上訴人交付之樣品送請試驗之情事，上訴人此部分陳述，尚非可取。被上訴人固辯稱係因上訴人未依契約約定提供完整產品功能敘述之文件，致樣品需不斷修改，影響完成時間等語。惟查，上訴人主張其已交付相關文件一節，業據提出越南交通運輸部有關頒布汽車行程監督設備之國家技術標準文、越南交通運輸部有關指導執行汽車旅程監測裝置之國家技術規範之決定文等相關資料為憑（見本院卷第62至69頁、72至82頁、86至97頁），再依證人歐小燕、王喬立之前開證述，暨兩造所提出之電子郵件往來資料（詳原審卷第31至43頁、本院卷第20至34頁），可知證人歐小燕亦已另介紹越南當地人員趙越方協助證人王喬立為設計及開發，兩人因此經常利用電子郵件互就機器測試及問題改善等節為討論，是被上訴人上開所辯，亦難採為其所交付之產品無法通過審驗之正當事由。
㈣依上判斷之結果，上訴人主張被上訴人迄今尚未能依「合約
書」暨「設計及保密契約」之約定，設計符合上訴人所要求之行車紀錄器（含軟、硬體），乃屬有據。被上訴人前開抗辯其所交付之樣品已經通過越南當地部分之審驗，即非有據。
㈤按「若乙方提供給甲方的樣品而不通過甲方交貨國家之測驗
進程，乙方要有責任將所有甲方已交給乙方之費用無條件完全退還甲方。」兩造所簽立系爭「合約書」第2 條第3 項業明文約定甚詳。準此，被上訴人交付予上訴人公司之行車紀錄器樣品，迄今未能通過越南國家之測驗進程，既經認定如上，依前開約定，上訴人自有權請求上訴人將其所交付之第一期款無條件返還；亦即，上訴人主張依系爭「合約書」第
2 條第3 項之規定，請求被上訴人應將已交付之費用即第一期款美金11,500元返還上訴人，核屬有據；至上訴人就此部分另依民法第249 條第3 、4 款所為之請求部分，係屬請求權競合，本院無庸再為審酌。
㈥然按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、
契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第
249 條第3 、4 款固有明文。惟「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第
249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。」、「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」，最高法院已著有43年台上字第607 號、71年台上字第2992號判例可稽。另按「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249 條第3 款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」、「所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述『不能履行』之情形迥然有別。」、「讓渡契約經成立後，定金即為價款之一部，該讓渡契約以後係以有法定原因，予以解除時。對田齊原受領之金錢，即應依民法第
259 條解除契約回復原狀之規定辦理，無民法第249 條第2款有關定金規定之適用。」，亦經最高法院85年度台上字第2929號、69年度台上字第3935號、65年度台上字第1141號等民事裁判闡述甚明。經查，系爭「設計及保密契約」並無如「合約書」第2 條第3 項之約定，亦無就上訴人已支付之費用如何返還另有約定，自應回歸民法關於給付遲延、不完全給付等債務不履行之範疇而為請求，上訴人主張依據契約之約定請求被上訴人返還此契約所交付之美金3,600 元，並非可採。其次，兩造於100 年7 月26日所簽立之「設計及保密契約」業經有效成立，被上訴人並已依約設計行車紀錄器之管理軟體，雖被上訴人所設計之軟體與硬體結合後，迄今未能證明已通過越南當地部分之審驗，然此顯係屬品質或規格與約定之內容不符之情事，而非給付不能，核非屬民法第
249 條第3 、4 款所規定之「不能履行」之情形。且系爭「設計及保密契約」既已成立，復觀諸「設計及保密契約」第
4 條「付款方式：簽約收訂金買分之五十：美金參仟陸佰元整。承認或是產前收尾款百分之五十：美金參仟陸佰元整」（原審調解卷第5 頁），足認上訴人於簽約時所交付之美金3,600 元，乃屬價款之一部，應係於該「設計及保密契約」有解除契約之法定原因存在時，依民法第259 條解除契約回復原狀之規定訴請返還之問題，尚無民法第249 條第3 、4款有關定金規定之適用，上訴人援引民法第249 條第3 、4款之規定，主張被上訴人應予返還以交付之美金3,600 元，自有未合。是以，上訴人請求被上訴人應返還「設計及保密契約」所交付之美金3,600 元部分，於法無據，難以准許。
六、綜前所述，上訴人依兩造所簽立「合約書」之法律關係，請求被上訴人公司返還其受領之費用美金11,500元，核屬有據，應予准許，其另依「設計及保密契約」、民法第249 條第
3 、4 款等法律關係所為之請求部分，則無理由，應予駁回。原審就前揭應予准許部分駁回上訴人之訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審就前揭不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人於二審程序追加依民法第249 條第3 、4 款而為請求部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第463條、第436條之1第3項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 許炎灶法 官 邱景芬以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 許清秋