臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第134號上 訴 人 紅蘋菓公寓大廈管理委員會法定代理人 許秀慧訴訟代理人 吳柏興律師被 上訴人 林育薇上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺灣新北地方法院三重簡易庭102年重簡字第154號第一審判決提起上訴，經本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）緣門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓之房屋為被上訴人所有，而上訴人社區之地下停車場車道入口則緊鄰上開房屋，然上訴人未經被上訴人同意於停車場入口處以鋼釘直接固定於被上訴人房屋外牆之方式搭建違章之雨遮棚架並與被上訴人房屋之陽台相連，每逢下雨時，雨水則會直注陽台，亦會沿著系爭陽台之外牆往下流，造成陽台內外牆及底部嚴重漏水及產生壁癌，又其頂部緊貼於被上訴人房屋之陽台窗戶，其高度高於上訴人房屋陽台，嚴重遮蔽陽台之採光、通風及視野，實已構成被上訴人對於該房屋所有權行使之干預及妨礙。另系爭雨遮棚架上堆積垃圾，排水處佈滿青苔、爛泥阻塞排水，每逢下雨，雨水均無法從系爭雨遮棚架原來設計之排水管道排出，垃圾、爛泥、雨水則直接沖刷進入陽台，沒下雨時其上堆積之垃圾、青苔、積水、爛泥及樓上住戶丟棄之廢棄物、動物屎便、排泄物，孳生蚊蟲，產生惡臭，嚴重影響被上訴人居住之環境衛生，致使被上訴人窗戶須長年緊閉，亦有妨害被上訴人對於系爭房屋之使用。再者，因上訴人將系爭雨遮棚架之支架釘附在系爭陽台外壁，致使宵小可能攀爬至雨遮棚架頂藉以侵入原告房屋陽台，而系爭雨遮棚架外緣與被上訴人陽台緊密相連，致被上訴人已無任何空間另裝置鐵窗以達嚇阻歹徒宵小之可能，造成該房屋保全上出現漏洞，無形中增加對被上訴人生命財產威脅侵害之風險，亦屬妨害被上訴人對於該房屋所有權之行使。
（二）再系爭雨遮棚架係屬違章建築，業經新北市政府違章拆除大隊認定在案，縱該雨遮棚架係建商所加建，亦無解於系爭雨遮棚架為違章建築之事實，被上訴人雖於96年遷入上訴人社區，並於98年12月至99年11月間擔任管理委員會主任委員，然被上訴人並非社區完工時即取得所有權，故對系爭雨遮棚架為違章建築之事實，被上訴人確未知悉，迨至接獲101年4月13日新北市政府拆除大隊函文，被上訴人始確悉系爭雨遮棚架為違章建築，故被上訴人於卸任主任委員之後提出本件訴訟，並無不當。
（三）又依使用執照所載，社區車道入口原即有防滑路面之設計，無須另搭建系爭雨遮棚架，若車道現況與使用執照竣工圖所載不符，應依使用執照之設計進行改善，而非以損害被上訴人權利之方式為之。又系爭雨遮棚架為違章建物，新北市政府並無同意就地合法，亦無所謂同意增建同類頂棚之事。是系爭雨遮棚架為非法之違章建築，已如前述，非為公寓大廈管理條例第3條第4款所規定之合法所有權建物或附屬建物甚明，且拆除系爭雨遮棚架與區分所有權人之權益無涉，上訴人自不得以不合法之雨遮棚架侵害被上訴人合法所有權之權益。是以本件上訴人所搭建之雨遮棚架，足以妨害被上訴人所有權之行使，且被上訴人因該房屋之漏水及壁癌，亦須支出修復費用新台幣（下同）50,000元，爰依民法第767條第1項及第184條第1項等規定，請求上訴人拆除系爭雨遮棚架並賠償修繕漏水、壁癌之費用，爰求為判決：1.上訴人應將搭建坐落於門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓房屋旁，如附圖所示即新北市新莊地政事務所土地使用面積位置測量成果圖暫編地號10 45號面積52.96平方公尺之雨遮棚架拆除；上訴人應給付被上訴人50,000元及自訴狀繕本送達翌日即101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（四）於上訴審另補稱：
1.按「外牆」依建築技術規則建築設計施工編第1 條第22款規定，係指建築物外圍之牆壁，由其建築物之建築執照標示圖說、使用執照所記載用途及相關測繪認定。依公寓大廈管理條例第56條規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。二、建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。三、附屬建物以其外緣為界辦理登記。四、有隔牆之共用牆壁，依第二款之規定，無隔牆設置者，以使用執照竣工平面圖區分範圍為界，其面積應包括四周牆壁之厚度」。被上訴人系爭房屋及附屬建物，以使用執照竣工平面圖區分範圍為界，建築物所有權之登記面積，包括四周牆壁之厚度，足見系爭房屋外牆並非共用部分。
2.依公寓大廈管理條例第8條規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制」，系爭房屋外牆釘置之系爭雨棚，並未向新北市主管機關完成報備，故屬於違法之存在。
3.縱系爭外牆為共用部分，依公寓大廈管理條例第33條第2款之規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意」，則變更系爭房屋外牆面應經被上訴人行使同意權後，並經由區分所有權人會議決議始可變更之。
4.依民法第799條之1第4款規定：區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束，與公寓大廈管理條例第24條之規定相符，繼受人應遵守原區分所有權人社區規約所定之一切權利義務事項。被上訴人自遷入後，其住戶規約中並無記載系爭雨棚之相關規定，更不知系爭雨棚是違章建築。依公寓大廈管理條例第23條規定，專有部分、約定專用部分、共用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。社區規約中並無載明系爭雨棚之事項，上訴人所云繼受之言，不足採信。
二、上訴人則略以：
（一）上訴人之雨遮棚架係維護用戶通行安全，不構成所有權之侵害，被上訴人無權請求拆除：
1.蓋紅蘋菓公寓大廈31號1樓之外牆，係屬社區之共用部分，其使用應依區分所有權人會議決議及規約拘束。按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定。區分所有權人固得自由使用收益其所有物並排除他人之侵害，惟此權能僅得於法令限制範圍內為之，如法令或當事人間有限制所有權行使之約定，區分所有權人應於限制範圍內行使其權利，民法第765、818條及公寓大廈管理條例第4、9條規定可資參照，合先敘明。
2.次按公寓大廈管理條例第3條明文，共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；專有部分為公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。同法第10條第2項規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。…」據上，各區分所有權人對於共用部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法約定行之，並由公寓大廈管理委員會就共用部分進行管理及維護，所有權人僅得於其限制範圍內行使權利。
3.參照臺灣高等法院99年度上字第450號判決「…而公寓大廈之外牆，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，性質上應亦不許分割而獨立為區分所有之客體，而由全體住戶共同使用。…至區分所有人間之內部關係仍應採牆面說，是以系爭房屋之外牆，應屬於系爭公寓大廈之共用部分，而非被上訴人之專有部分。」、士林地方法院98年度簡上字第138號判決：「參諸公寓大廈管理條例第8條第1項規定…意旨，外牆面變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或「其他類似之行為」，除應「依法令規定辦理」外，應以規約規定或區分所有權人會議曾經決議者為限，始得限制之。查系爭瓦斯管線所屬區分所建築物，並無規約之訂立或區分所有權人會議決議禁止外牆面管線之通過，是被上訴人等（或經被上訴人同意之人）設置天然氣管線，解釋上即無不可」，依上述，外牆為公寓大廈之共用部分，如無規約或區分所所有權會議決議限制設置管線等，各共有人自得本於所有權人之地位，行使共有人權利。
4.申言之，被上訴人外牆為紅蘋菓公寓大廈之共用部分，須以規約或決議始得限制使用，本件雨遮係建商將雨遮棚架設置於該公用部分而出售予全體住戶，被上訴人於購買所有房地時，本即同意該遮雨棚之設置，區分所有權人間又無不得於外牆搭設雨遮之約定，該雨遮係基於保障地下停車場使用安全，避免積水影響社區人員出入安全，該設置係基於全體共有人之利益，且被上訴人同意該遮雨棚之設置而購買系爭房地本件並無所有權侵害情事。
（二）系爭雨遮屬紅蘋菓公寓大廈之共用部分，非經區分所有權人會議決議不得拆除：
1.參照臺灣板橋地方法院95年度訴字第581號判決「系爭管理室、大門、圍牆或遮雨棚，未辦理建物所有權登記，其目的在於強化社區之居住安全及遮蔽風雨，而與增進全體住戶之居住安全有關，且目前係由新官邸大樓社區管理委員會占有使用中，揆諸首揭說明，應認此項增設建物在使用上及構造上均不具獨立性，尚不得單獨成為所有權客體，性質上即為新官邸大樓之共用部分，其權利應屬全體區分所有權人共有，不因其是否違反行政規定而有不同。是系爭增設建物既屬該公寓大廈區分所有權人所共有，原告主張應將之拆除，自屬對於公寓大廈之重大修繕及改良，即應優先適用公寓大廈管理條例第31條之規定，由區分所有權人會議決議行之…」，依上述，如遮雨棚不具獨立性為大樓之共用部分，縱其未經登記屬違章建築，欲拆除仍須經區分所有權人會議決議，始得為之。
2.經查，紅蘋菓公寓大廈起造建商設置系爭雨遮棚架，位於地下停車場之出入口，提供社區住戶使用，避免陡降之通行道路積水濕滑，有遮風避雨功能，不具構造上與使用上之獨立性，其設置係基於維護地下停車場使用安全，增進全體住戶往來通行安全之公共利益，且由紅蘋菓管委會管理維護，核其性質為公寓大廈之附屬建物，為全體區分所有權人共有，雖未辦理登記，究屬違反行政管理措施，與共用部分之性質無涉。惟原審逕以雨遮非合法建物遽認非社區建物共用部分之一部，混淆行政規定與民法上權利性質之分野，忽視雨遮現實上由全體住戶共同使用之事實，不無判決違背法令之嫌。
3.其次，依前開判決意旨，欲拆除公寓大廈之共用部分，自應依公寓大廈管理條例第11條規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之」，以區分所有權人會議決議行之，惟被上訴人怠於提出拆除系爭雨遮之議案於區分所有權人會議，且對上訴人管委會再三請其列席討論之請求或置若罔聞或拒絕出席，即逕行訴請拆除，其所為根本欠缺權利保護必要，按區分所有權人會議從未決議拆除雨遮，被上訴人之請求即難謂適法。
（三）系爭外牆及雨遮之設置及使用已行之有年，紅蘋菓社區住戶多年來從未異議，且被上訴人擔任紅蘋菓社區管委會主委期間更未表示異議，被上訴人應受分管契約之拘束：
1.參最高法院83年台上字第1377號判決：「按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」；臺北地方法院98年簡上字第369號判決：「…購屋本屬生活中之大事，對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是仔細觀察而深入研究，是以甲○○於75年11月間購入系爭3樓房屋時，若謂對於系爭建物4樓屋頂平台已有增建物存在，不可能使用頂樓平台等情，毫不知情，實與常情有違而難以置信，從而，甲○○主張其為善意第三人，不受分管協議所拘束云云，尚難採信」。次依大法官會議釋字第349號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。
2.經查，紅蘋菓公寓大廈於86年間竣工，即由第一屆主任委員代全體住戶請求建商增建雨遮，該雨遮係由起造人建商為全體住戶之安全設置，至本件涉訟已逾15年，其間從未有住戶爭執系爭雨遮之設置及使用，且多年來由紅蘋?管委會進行管理予以容認，被上訴人在擔任管委會主委期間對於管委會本於公寓大廈管理條例第10條第2項規定進行管理、使用、管領，期間更無異議，本件應承認默示分管契約之存在，被上訴人自應受拘束。
3.退步言，被上訴人為紅蘋菓社區31號1樓房屋買受人，對欲購買之不動產現狀、周遭環境，自應仔細觀察而深入研究，若謂對其外牆已有鋼釘置入搭建之雨遮存在毫不知悉，實與常情有違，從而被上訴人自非善意第三人，就外牆雨遮分管契約當屬可得而知，其既受讓前屋主已成立分管契約於外牆設置雨遮之建物，依前開判決意旨自難諉為不知主張係善意第三人不受拘束，理應繼受前手就該雨遮之分管協議，況且被上訴人自遷入起5年來未曾向紅蘋?管委會主張拆除，即應受分管協議拘束不得主張拆除。
（四）上訴人之雨遮棚架無妨害被上訴人所有權，且其設置使用與漏水損害不具因果關係，自無須負侵權行為損害賠償責任一、按侵權行為損害賠償之責任，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，有相當因果關係為成立要件。參照最高法院76年台上字第192號判例：「…而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係相當因果關係」。據上，本件上訴人紅蘋菓管委會占有管理該雨遮棚架，並未侵害被上訴人對系爭外牆及其陽台之所有權已如前述，其行為並非侵害核無不法，而該牆面係於86年建造，自被上訴人遷入前10年來受雨水侵蝕，倘牆面有漏水現象亦非難以想像，故被上訴人外牆陽台漏水之情理應早已存在，非因系爭雨遮之設置受有損害，難認均可歸責於上訴人，職此雨水經雨遮流過該牆面不過為偶然之事實，其間即不具相當因果關係，又上訴人主觀上亦無侵害他人權利之故意或過失，係為確保社區停車場用戶往來安全及全體區分所有權人之權益執行管委會職務，被上訴人逕指侵權欲令全體區分所有人負損害賠償責任，於法無據自有未洽。
（五）至就被上訴人請求損害賠償費用50,000元之部分，上訴人就漏水部分願為修復，然經上訴人101年度第1次區分所有權人會議之意見，估價結果認被上訴人得請求損害賠償費用應為32,000元。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人全部勝訴，即判命上訴人應將搭建坐落於門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓房屋旁，如附圖所示即新北市新莊地政事務所土地使用面積位置測量成果圖暫編地號1045號面積52.96平方公尺之雨遮棚架拆除；上訴人應給付被上訴人50,000元及自101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且依職權宣告假執行。上訴人就原判決部分不服，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件被上訴人主張上訴人於其通往社區地下停車場之車道上，以鋼釘固定於其所有系爭房屋外牆之方式，架設雨遮棚架，其架設位置之高度高於被上訴人房屋陽台位置，系爭雨遮棚架之支架釘附在被上訴人房屋陽台外壁，外緣與系爭陽台緊密相連，被上訴人無任何空間另裝置鐵窗，而系爭雨遮棚架業經新北市政府違章拆除大隊認定為違章建築等情，業據提出土地與建物登記第二類謄本、新北市政府拆除大隊10 1年4月13日函、現場照片等件附於原審卷為憑（見原審卷第7至18頁），上訴人就此亦不爭執，自堪信被上訴人前開之主張為真實。再被上訴人復主張上訴人架設上開雨遮棚架係屬妨害被上訴人對於房屋所有權之行使，且被上訴人因系爭雨遮棚架之設置，造成房屋漏水及產生壁癌，須支出修復費用50,000元，故依民法第767條第1項及第184條第1項等規定，請求上訴人拆除系爭雨遮棚架並賠償修繕漏水、壁癌之費用等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究者，為被上訴人請求拆除系爭雨遮棚架，有無理由？被上訴人請求修復費用，有無理由？茲分別敘述如下。
五、被上訴人請求拆除系爭雨遮棚架部分：
（一）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條及第767條第1項中段分別定有明文。所謂「妨害」者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」者，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要，亦有最高法院88年度台上字第2420號判決可資參照。查本件被上訴人主張上訴人係未經其同意，即以鋼釘固定於系爭房屋之外牆架設雨遮棚架，因該棚架高度高於被上訴人房屋之陽台，遮蔽陽台之採光、通風與視野，其上容易堆積垃圾、污泥，排水處佈滿青苔，阻塞排水，造成被上訴人房屋陽台內外牆及底部嚴重漏水及產生壁癌，且系爭雨遮棚架外緣與被上訴人陽台緊密相連，致被上訴人已無任何空間另裝置鐵窗等事實，業經原審前往現場勘驗屬實，有原審102年1月15日勘驗筆錄及現場照片附於原審卷可稽（見原審卷第10至18頁及第113至114頁），是被上訴人主張上訴人係以占有方式以外即以鋼釘固定於系爭房屋外牆搭建系爭雨遮棚架之方法，而有妨害被上訴人對於所有房屋所有權行使之事實，尚非不可採信。
（二）再上訴人復主張上訴人外牆為紅蘋菓公寓大廈之共用部分，須以規約或決議始得限制使用，本件雨遮係建商將雨遮棚架設置於該公用部分而出售予全體住戶，被上訴人於購買所有房地時，本即同意該遮雨棚之設置，區分所有權人間又無不得於外牆搭設雨遮之約定，該雨遮係基於保障地下停車場使用安全，避免積水影響社區人員出入安全，該設置係基於全體共有人之利益，且被上訴人同意該遮雨棚之設置而購買系爭房地，本件並無所有權侵害情事等語，則查：
1.本件系爭雨遮棚架係以鋼釘固定於被上訴人房屋之外牆為搭建方式，而有變更系爭房屋公寓大廈整體外牆面之情形，業如前述，則按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文，是依上開法條說明，倘非有法令明文規定外，應受上訴人社區之規約或其社區之區分所有權人會議決議同意架設之限制，然上訴人並未提出任何證據足以證明搭建系爭雨遮棚架變更公寓大廈之外牆面係依法令規定辦理，或係經上訴人社區之區分所有權人會議決議所為，且上訴人社區規約固有規範該公寓大廈周圍上下、外牆面及樓頂平臺為共用部分，應由全體區分所有權人及住戶共同依起造人原設計外觀維護使用，其後社區建築周圍上下及外牆如要懸掛或設置廣告物，應依社區規約約定或區分所有權人會議之決議行之等文字，有上訴人所提出之社區規約第2條第3項定有明文，然觀諸前揭規約之內容，僅規範社區建築周圍上下及外牆如要懸掛或設置廣告物須以規約約定或區分所有人會議決議同意下，始得懸掛或設置，至於「變更社區建築物外牆面之行為」，則僅能由全體區分所有權人及住戶共同依起造人原設計外觀維護使用，是系爭雨遮棚架於設置時，並未先經上訴人社區之規約或其社區之區分所有權人會議決議同意而架設，故上訴人主張被上訴人外牆為紅蘋菓公寓大廈之共用部分，須以規約或決議始得限制使用等語，尚屬無據。
2.再上訴人雖主張社區之使用執照於86年7月2日核發，系爭雨遮棚架係建商為全體住戶方便所加建，且系爭雨遮棚架雖係違章建築物，但使用已久，應就地合法，依據公寓大廈管理條例第3條第4款規定，該棚架係屬上訴人社區之共用部分，不得損害上訴人社區之全體共同利益等語，然查，上訴人社區建築物於竣工時，僅對於通往地下室停車場之車道設有防滑路面之措施，並無系爭雨遮棚架之設置，此有社區使用執照竣工圖壹層平面圖附於原審卷可參，又系爭雨遮棚架業經新北市政府拆除大隊認定為違章建築，有新北市政府拆除大隊101年4月13日新北拆認一字第0000000000號函影本1件附於原審卷為憑（見原審卷第101 頁），益徵該雨遮棚架並非上訴人社區竣工時之合法建物或附屬建物，要難認定為上訴人社區建物共用部分之一部。況系爭雨遮棚架無論是否確屬建商所搭建，惟按「最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有部物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』。就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後不再援用」（大法官會議釋字第349號解釋參照），是共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。易言之，受讓人必須就前手與共有人間之分管契約及房屋使用現況均已知悉，方受分管契約之拘束，是依上述解釋之意旨，縱被上訴人之前手曾就系爭雨遮棚架之設置為同意之表示，然仍須被上訴人就此已知悉且表同意，被上訴人始需受此約定之拘束。惟查，上訴人就被上訴人於買受系爭房屋時確知悉上情且已表同意之有利於己之事實，並未提出證據以實其辯，是難逕認被上訴人即應受此約定之拘束。
3.復按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。經查，本件上訴人雖主張被上訴人曾於98年12月1日當選被告社區第14屆管委會之主任委員，被上訴人於當時即明知系爭雨遮棚架搭建係以鋼釘直接固定於被上訴人房屋外牆之方式，並未對此向上訴人提出反對，其於卸任社區主任委員後，始提出拆除上開棚架，顯有權利濫用之處等語。惟系爭雨遮棚架並非上訴人社區竣工時合法之建物或附屬建物，有如上述，且被上訴人主張雖於96年遷入上訴人社區，並於98年12月至99年11月間擔任管理委員會主任委員，但對於系爭雨遮棚架為違章建築之事實，迄接獲新北市政府拆除大隊函文後始知悉，是上訴人並未就被上訴人於擔任社區主任委員時即已知悉且同意上訴人搭建系爭雨遮棚架係以鋼釘直接固定於被上訴人房屋外牆之方式架設有利於己之事實，提出任何證據舉證以實其說，則上訴人上開所辯，尚難採信，是難遽認上訴人有何拒絕拆除之正當理由。
4.又上訴人固主張系爭雨遮棚架之設置係基於全體共有人之利益，被上訴人於卸任社區主任委員後，始提出拆除上開棚架，顯有權利濫用之處等語。而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。查依上述社區使用執照竣工圖壹層平面圖所示，可知被告社區建築物於竣工時，對於通往地下室停車場之車道即設有防滑路面之措施，其後始為上訴人自行拆除，則上訴人社區住戶駕駛車輛通往地下停車場之上開風險，仍應由上訴人承擔，自難認被上訴人行使權利有損害他人之目的，則本件被上訴人主張上訴人應拆除系爭雨遮棚架係屬合法權利之行使，自無權利濫用情事。
（三）綜上所述，本件上訴人以鋼釘固定於系爭房屋外牆搭建系爭雨遮棚架，既有妨害被上訴人對於系爭房屋所有權之行使之事實，且被上訴人對上訴人上開搭建之行為，依法並無容忍之義務，依前揭法條及判決意旨說明，被上訴人自有請求上訴人拆除系爭雨遮棚架之權利。而查，本件上訴人所搭建系爭雨遮棚架之範圍及面積，業經原審勘驗現場並囑請新北市新莊地政事務所繪製土地複丈成果圖，有履勘筆錄、新北市新莊地政事務所102年1月16日新北莊地測字第0000000000號函所附土地使用面積位置測量成果圖附於原審卷可按，從而，被上訴人主張上訴人應依照該使用面積位置測量成果圖暫編地號1045號面積52.96平方公尺之雨遮棚架拆除等語，核屬有據，應予准許。
六、就被上訴人請求修復費用部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第184條第1項前段、第203條、第213條第1項及第2項分別定有明文規定。
（二）查本件上訴人對於因架設系爭雨棚，雨棚頂端高度高於被上訴人房屋之陽台，每逢下雨，雨水均無法從系爭雨棚原來設計之排水管道排出，垃圾、爛泥、雨水會直接沖刷進入被上訴人系爭房屋陽台，導致該室內牆壁嚴重漏水及壁癌，須支出修復費用50,000元侵權行為之事實，業於原審審理時當庭表示對於上開滲漏所造成之損害願意修復等語（見原審102年1月15日勘驗筆錄、102年2月21日、102年3月7日言詞辯論筆錄），並經記明筆錄在卷，已非無據，是上訴人於本院雖另主張上訴人就漏水部分願為修復，然經上訴人10 1年度第1次區分所有權人會議之意見，估價結果認被上訴人得請求損害賠償費用應為32,000元等語，惟上訴人就被上訴人所提之估價單形式上真正既不爭執（見本院102年7月30日準備程序筆錄），所辯被上訴人得請求損害賠償費用應為32,000元等語，尚屬無據，故應認被上訴人主張上訴人應賠付修復費用50,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人本於所有權妨害排除請求權及侵權行為等法律關係，請求：1.上訴人應將搭建坐落於門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○號10樓房屋旁，如附圖所示暫編地號1045號面積52.96平方公尺之雨遮棚架拆除；2.上訴人應給付50,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，俱有理由，均應予准許。又本件係就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告（即上訴人）敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。是則原審判命上訴人應將棚架拆除，且如數給付款項，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官
法 官法 官以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 張傑琦