臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第21號上 訴 人 王俊良訴訟代理人 李依蓉律師被 上訴人 趙白秀鳳
趙敏君趙文君兼上三人共 同訴訟代理人 趙國森上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101 年12月13日本院三重簡易庭101 年重簡字第26號第一審判決提起上訴，經本院於102 年10月1 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256 條定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院為之；而訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1項、第2 項及第263 條第1 項前段分別定有明文；且上開規定於簡易訴訟程序亦有適用，同法第436 條第2 項亦規定甚明。本件上訴人於提起上訴後，以「民事準備、訴之聲明更正、追加暨聲請調查證據狀」更正刪除原起訴聲明及上訴聲明中「原告所有」4 字及補充「7 樓增建部分」（參本院卷第54頁）。其中刪除「原告所有」4 字核為不變更訴訟標的而更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。而本件原強制執行標的物及上訴人起訴請求撤銷之查封程序，其標的物範圍均包括位於新北市○○區○○街○○號5 樓頂上之增建6 樓與7 樓部分，並經本院民事執行處於執行程序中細分為第5 層樓頂「頂一增建」、「頂二增建」，此有被上訴人100 年11月7 日民事執行陳報狀與所附請求查封標的物相片27幀、本院民事執行處100 年11月2 日查封筆錄、100 年11月30日、12月19日執行筆錄、新北市三重地政事務所100年12月13日新北重地登字第0000000000號函與所附建物登記公務用謄本、建物測量成果圖謄本（以上參本院100 年度司執字第81963 號執行卷第123 頁、第186 頁、第256 頁至第
260 頁）及上訴人100 年12月19日第三人異議起訴狀與所附相片（參原審卷第3 頁、第24頁至第30頁）可稽，是以上訴人起訴及經原審判決之範圍，均包含上開增建6 樓與7 樓部分，然原審就上開執行及起訴之標的物僅以「5 樓頂之增建
6 樓部分」稱之，未予詳細區分增建6 樓、7 樓之層別，容欠明確，是以上訴人於上訴後更正及補充上訴聲明中關於「
7 樓增建部分」，亦屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，非為訴之追加。另上訴人於102 年5 月13日以書狀追加確認系爭6 樓、7 樓增建部分非訴外人王進鵬單獨所有，惟嗣已於102 年7 月1 日具狀撤回上開追加確認上訴聲明，並經被上訴人當庭同意撤回。從而上訴人所為上開訴之撤回及聲明之更正，均合於前揭法條規定，應予准許。
二、本件上訴人主張為系爭增建部分之公共同有人之一，依強制執行法第15條之規定對被上訴人提起本件訴訟，請求撤銷本院100 年度司執字第81963 號執行事件就系爭增建部分之強制執行程序，其訴訟標的為第三人之異議權，而非就系爭增建部分之所有權。其主張為系爭增建部分公同共有人之一，而對該執行事件之債權人即被上訴人提起本件第三人異議之訴，依其主張自具當事人之適格，至於其是否已得其他共有人同意提起本訴，核屬其提起本件第三人異議之訴有無理由之問題。被上訴人主張上訴人未得公同共有人全體之同意而提起本訴，而屬當事人不適格云云，尚非有理由。
三、按民事訴訟法第400 條第1 項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決既判力之拘束。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400 條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。查本件上訴人對被上訴人提起本件訴訟，請求本院100 年司執字第81963 號被上訴人等與訴外人即債務人王進鵬間損害賠償強制執行事件，就坐落於新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號、474 之114地號土地其上未辦保存登記建物，即新北市○○區○○街○○號6 、7 樓增建部分，所為查封之強制執行程序應撤銷，其為訴訟標的之法律關係為第三人之異議權。而被上訴人前此另案（即本院92年度訴字第1014號、臺灣高等法院93年度上字第783 號）請求塗銷上訴人與訴外人王進鵬間就上開房地所為所有權移轉登記事件，其為訴訟標的之法律關係則為侵權行為及上訴人與王進鵬間對於上開房地之無效買賣法律行為回復原狀之法律關係。上訴人提起之本件第三人異議之訴與被上訴人前提之塗銷所有權移轉登記等事件之訴，兩者當事人、為訴訟標的之法律關係及請求之內容均不相同，自難認係同一事件。又該塗銷所有權移轉登記等事件之訴之確定判決，雖就上訴人所主張異議權之基礎權利即上訴人就上開房屋原為所有權乙節予以認定，惟該所有權關係既非上開塗銷所有權移轉登記等事件之訴訟標的，揆諸前揭說明，於本件上訴人就同一標的物房屋異議權存否之判斷尚難認有既判力。是以上訴人提起本件之訴，並無違反民事訴訟法第400條第1 項所定一事不再理原則之情形，被上訴人主張本件上訴人提起訴訟之訴訟標的，為本院92年度訴字第1014號、臺灣高等法院93年度上字第783 號民事確定判決之既判力所及，有違一事不再理之原則而不合法云云，亦非有理。
貳、實體方面
一、上訴人起訴時主張：㈠坐落於新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號及474
之114 地號等土地上未辦理保存登記建物，即新北市○○區○○街○○號5 樓頂之增建6 樓部分（按此包含位於5 樓頂上之增建6 樓與7 樓部分，下稱為系爭增建部分，於敘及分層狀況時則分別稱為6 樓增建部分及7 樓增建部分）係由訴外人即上訴人之兄王進忠於82年12月12日委託訴外人林耀宗興建新北市○○區○○街○○號1 樓至5 樓（下稱為改建部分）後，再由王進忠借用訴外人即上訴人之父王連木之名義於84年7 月5 日委託林耀宗興建而成，然因實際上系爭增建部分之工程款多係由上訴人於83年4 月至85年5 月期間出資給付，故應由上訴人原始取得所有權。又縱認係由王連木本人委由林耀宗興建，然上訴人實為增建部分之出資人，因此於84年8 月31日王連木死亡後，亦經全體繼承人為遺產分割協議將新北市○○區○○街○○號1 樓及系爭增建部分協議由上訴人所有。再者即使認系爭增建部分由王進忠原始取得，然因上訴人出資最多，而由上訴人分得系爭增建部分，自得依民法第242 條之規定，代位王進忠提起訴訟。
㈡系爭增建部分乃具有獨立出入之門戶及獨立之電錶、水塔，
其使用上及構造上均係獨立於新北市○○區○○街○○號5樓之建物，並均供上訴人居住使用、負責修繕，則被上訴人就與債務人王進鵬間損害賠償事件，聲請就王進鵬之不動產為查封，其強制執行之效力應不及於系爭增建部分。爰依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴以資救濟，並為聲明：本院100 年度司執字第81963 號被上訴人與訴外人王進鵬間損害賠償強制執行事件，就上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號、474 之114 地號土地其上未辦保存登記建物，即新北市○○區○○街○○號6 樓增建部分，所為查封之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人於原審抗辯主張：㈠依上訴人所提委建書，上訴人非委託人，難認其為出資興建
人。又上訴人所稱出資支付相關款項，係自83年4 月間至85年4 、5 月間，顯不合理，上開款項是否確均屬興建上開增建部分之費用，亦未見上訴人證明，其主張增建部分為訴外人王連木於84年7 月5 日委託興建自難認屬實。另上訴人主張係因王連木之全體繼承人為繼承分割協議取得增建部分所有權，並未提出相關繼承分割協議之證據。縱上訴人居住於該增建部分之建物內並負責相關修繕，亦不足認定即為系爭增建部分所有權人。再者不論上訴人係出資興建或繼承分割協議取得上開增建部分，亦均僅取得事實上之處分權，非強制執行法第15條所稱足以排除強制執行之權利。
㈡況訴外人王進鵬曾將其所有包含系爭增建部分之不動產出賣
與上訴人，並簽訂買賣契約且為移轉登記，而上開買賣契約及移轉登記，業經被上訴人起訴請求確認為無效並塗銷移轉登記，經本院92年度訴字第1014號、臺灣高等法院93年度上字第783 號民事判決確認係屬通謀虛偽意思表示而屬無效並應予塗銷相關移轉登記確定在案，是以系爭增建部分屬訴外人王進鵬所有，殆無疑義，則系爭增建部分所有權既不能因登記而移轉所有權，且前述買賣契約亦經確認無效，故難認為上訴人為該增建部分所有權人及事實上處分權人。
㈢系爭增建部分之委託興建，既於84年7 月5 日自王進忠變更
契約當事人為王連木，則原始起造人應即為王連木。且上訴人主張其代位王進忠提起第三人異議之訴，然未主張其與王進忠間有何法律關係，且未舉證王進忠有何怠於行使權利之情事，亦難認有代為主張權利之基礎等語。並為聲明：原告之訴駁回。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上廢棄部分，本院100 年司執字第81963 號被上訴人等與訴外人（即債務人）王進鵬間損害賠償強制執行事件，就坐落於新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號、474 之114 地號土地其上未辦保存登記建物，即新北市○○區○○街○○號
6 、7 樓增建部分，所為查封之強制執行程序應撤銷。除援用於原審所為主張、陳述及證據，併為下列陳述：
㈠依本件工程承攬契約及委建書之文字用語觀之，當事人之真
義顯係重於工作物之完成及工程費用之支付，而非財產權之移轉與買賣價金之支付，故均係屬承攬契約，而非買賣契約。況「新北市○○區○○街○○號1 樓至5 樓」部分，又係分別以上訴人、王進忠、王進賢、王連木與陳雪子、王進鵬為登記，依前開研究意見及最高法院前開判決意旨，性質上應屬承攬契約，而非買賣契約。
㈡系爭7 樓增建部分，係於85年5 、6 月間由上訴人所出資興建，上訴人當然原始取得系爭7 樓增建部分之所有權。
㈢縱認系爭增建部分係由訴外人王進忠原始取得，而由王進忠移轉予上訴人使用，上訴人亦得代位王進忠行使異議權。
㈣再退步言之，王進忠代表地主即被繼承人王連木與證人林耀
宗簽訂委建書，於王連木過世後，則該委建書所定之權利義務理應由陳雪子、證人王進忠、王進賢、上訴人及王進鵬等全體繼承人繼承，俟系爭增建部分之6 樓部分興建完成後，該增建部分之所有權即應為前開全體繼承人公同共有，而非債務人王進鵬單獨所有。上訴人業經其他公同共有人同意，得依法提起第三人異議之訴，以排除強制執行。
㈤系爭增建部分委建時，訴外人王進鵬仍在當兵服役，至86年
9 月始退伍，根本不可能出資興建，實際亦確未出資，自無由其單獨取得系爭增建部分之所有權或事實上處分權之理。
另臺灣高等法院101 年度抗字第591 號民事裁定、最高法院
101 年度台抗字第698 號民事裁定，從未就系爭增建部分所有權為實質審理及認定，而係認定執行法院僅作形式審查，系爭增建部分所有權歸屬於何人應另外訴訟認定之，當亦無爭點效之適用。
㈥綜上，系爭增建部分所在之1 樓至5 樓改建部分，其工程費
用大部分由上訴人出資，系爭增建部分之工程費用則由上訴人單獨出資，除上開工程費用外，室內裝潢費用、代書費、油漆費均係上訴人所出資，故在地主即被繼承人王連木生前即已與全體繼承人約定，上開1 樓建物及系爭增建部分（6樓部分）分配予上訴人。
四、被上訴人請求駁回上訴，除援用於原審之主張外，並補稱：㈠增建6 樓部分有浴室、廚房、客廳等空間，7 樓僅為堆放雜
物空間，應為附屬6 樓之建物，故6 樓、7 樓合為一獨立建物。
㈡上訴人上訴主張系爭增建部分為其實質出資，被繼承人王連
木與建商林耀宗就系爭增建部分簽立委建書後，即因病死亡，不可能出資興建云云，另王連木因興建系爭增建部分須負擔之債務，繼承人（含上訴人）本於繼承關係，於繼承所得遺產為限，自應負連帶償還責任，惟上訴人僅思及承受被繼承人財產上之權利，而忽略尚需承受被繼承人財產上之義務，竟誤解為其實質出資興建，其主張與法自有不合，不宜採信。
㈢依系爭委建書所載，建築商林耀宗負責房屋之設計、購料、
施工等事宜，訴外人王連木則應按建築進度分期給付價金，依目前實務多數見解，雖名為委建契約，實係買賣，非經登記，委建人即王連木尚不能取得房屋之所有權。茲房屋雖已建築完成，但未辦保存登記，房屋之所有權，仍屬出賣人即建商林耀宗所有。無論上訴人歷次更迭主張，系爭增建部分為上訴人出資興建，或為王連木原始起造由全體繼承人公同共有，或由上訴人分割繼承取得，或為其胞兄王進忠委建取得而由上訴人代位起訴等，均因實際所有權人為建築商林耀宗，上訴人王俊良、訴外人王連木、王進忠及王連木遺產之全體繼承人，僅取得事實上之處分權，尚無所有權，自均不具備足以排除強制執行之權利，其所提第三人異議之訴，與法自有不合。
㈣本院92年度訴字第1014號、臺灣高等法院93年度上字第783
號確定判決，已認定被上訴人勝訴確定，故系爭增建部分之所有權或事實上處分權目前歸屬訴外人王進鵬，上訴人縱以買賣方式購得，亦僅限於取得事實上處分權，不具所有權，尚無足以排除強制執行之權利。
㈤上訴人與王進鵬對於本件同一系爭增建部分經查封執行程序
後，上訴人另提聲明異議，經臺灣高等法院101 年度抗字第
591 號民事裁定、最高法院101 年度台抗字第698 號民事裁定被上訴人等勝訴確定，裁定理由咸認：「觀諸不動產買賣契約，買賣標的載明包含系爭增建物，另案確定判決，亦認定該買賣係通謀虛偽無效，王俊良應塗銷所有權移轉登記，是相對人主張系爭增建物為王進鵬所有，非全然無據；而王俊良於另案未爭執系爭增建物非王進鵬所有，現始爭執之…」。兩造就前訴確定判決理由中，對於系爭增建部分歸屬何人之重要爭點所為判斷，於本件訴訟自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，始符合訴訟上之誠信原則、訴訟經濟及當事人公平之訴訟法理。
㈥系爭增建部分之事實上處分權目前歸屬訴外人王進鵬，故得
為強制執行之執行標的，上訴人已無所有權或事實上處分權，尚無足以排除強制執行之權利。
五、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第77頁背面至第78頁）：
㈠下列事項，為兩造所不爭執，復據上訴人提出建物登記第二
類謄本、相片（參原審卷第15頁至第30頁）及被上訴人提出本院92年度訴字第1014號民事判決、裁定及確定證明書、臺灣高等法院96年度上字第783 號民事判決、92年6 月11日民事答辯狀、不動產買賣契約書、本院92年度重訴字第499號民事判決、臺灣高等法院94年度上字第989 號民事判決及確定證明書（參原審卷第65頁至第117頁）為證，並有本院依職權調取之本院100 年度司執字第81963 號執行卷宗可稽，足堪認為真正：
⒈被上訴人執本院92年度重訴字第499 號、臺灣高等法院94
年度上字第989 號民事確定判決為執行名義，向本院對訴外人王進鵬為強制執行，經本院以100 年度司執字第81963 號受理。嗣被上訴人於100 年9 月21日聲請追加執行標的，經本院於100 年11月2 日就訴外人王進鵬所有新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號及474 之114地號等土地應有部分四分之一及坐落其上新北市○○區○○○段○○○段00000 ○號即門牌號碼新北市○○區○○街○○ 號5樓建物全部，及位於上開建物頂樓之系爭增建部分一併查封。
⒉系爭6樓、7樓增建部分均係未保存登記建物。
⒊上訴人前與訴外人王進鵬訂立買賣契約，由上訴人向訴外
人王進鵬買受新北市○○區○○街○○號建物5 樓建物所有權及所坐落基地應有部分，建物標示部分並記載包含系爭增建部分全部，而以買賣為原因辦理所有權移轉登記。嗣經被上訴人起訴請求確認係屬通謀虛偽意思表示為無效並塗銷所有權移轉登記，經本院以92年度訴字第1014號民事判決認定上開買賣為通謀虛偽意思表示，並命為塗銷上開所有權移轉登記，嗣再經臺灣高等法院以93年度上字第
783 號判決駁回上訴人之上訴而確定在案。㈡兩造爭執事項：
⒈系爭6 樓增建部分（即頂一增建部分）及7 樓增建部分（即頂二增建部分）是否為獨立之建物。
⒉上訴人就系爭增建部分是否有足以排除強制執行之權利？
⑴上訴人是否因出資興建原始取得而為系爭增建部分之所有權人。
⑵訴外人王進忠是否因出資興建原始取得而為系爭增建部
分之所有權人？上訴人代位訴外人王進忠提起本件異議之訴，有無理由。
⑶上訴人是否因繼承而為系爭增建部分公同共有人之一。
六、本院之判斷：㈠本件並無前案爭點效之適用：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學說上所謂爭點效理論。易言之，當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷。是以爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始得當之（最高法院85年度台抗字第595 號、96年度台上字第1850號裁判意旨可資參照）。
⒉本院92年度重訴字第1014號、臺灣高等法院93年度上字第
783 號民事確定判決，其當事人與本件並不相同，已如前述。該確定判決主要爭點為上訴人與訴外人王進鵬間所為房地買賣是否為通謀虛偽之買賣，至於系爭增建部分出售前所有權之歸屬，並非該塗銷所有權移轉登記事件訴訟標的以外主張之重要前提爭點，法院亦未本於其等辯論之結果而為所有權存在之判斷，則依前開爭點效之說明，本件當無上開確定判決爭點效之適用。
⒊又上訴人與訴外人王進鵬對於系爭增建部分經查封執行程
序後，上訴人以其為所有權人另提聲明異議，固經臺灣高等法院101 年度抗字第591 號民事裁定、最高法院101 年度台抗字第698 號民事裁定，駁回上訴人之異議確定。惟上開裁定僅係強制執行程序中就聲明異議所為之裁定，依法僅作形式審查而未為實質權利關係之審理與認定，依上開之說明，其裁定判斷結果於兩造間之本件訴訟自亦無爭點效可言。從而被上訴人主張本件應受上開確決判決及裁定所生爭點效之拘束，核非有理而不足採。
㈡系爭6 樓增建部分為獨立之建物，7 樓增建部分則為6 樓增建部分之附屬物，而屬6 樓增建部分之一部分：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811 條規定甚明。而所有權之標的物須具獨立性，數人區分一建築物而各有其一部分，必須該被區分之部分在構造上及使用上均具有獨立性，始得作為建築物區分所有權之客體（最高法院88年台上第1708號判決意旨參照）。是以所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物，苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院88年台上字第485號判決意旨參照）。
⒉查系爭增建部分，其中6 樓增建部分位於5 樓頂，有獨立
之出入口，設有客廳、臥室、浴廁、廚房等生活空間，並有水、電之供應及獨立水表與電表，此有本院100 年度司執字第81963 號執行卷內所附被上訴人100 年11月7 日民事執行陳報狀與請求查封標的物相片，及本院民事執行處
100 年12月19日執行筆錄（參該執行卷宗第133 頁以下及第195 頁），與上訴人100 年12月19日第三人異議起訴狀所附相片（參原審卷第20頁至第23頁）可稽，則其結構上應係獨立於所在之新北市○○區○○街○○號5 樓建物，且使用上亦具有相當獨立性，堪認該增建部分已具使用上、結構上獨立性而非附屬於新北市○○區○○街○○號5 樓建物之一部分，自屬單獨之建物而為獨立區分所有權之客體。
⒊而7 樓增建部分，係在6 樓增建部分之上鐵皮雨遮及於其
下方部分面積所構築之鐵皮屋，其中鐵皮屋部分設有一鐵門通行外側之6 樓樓頂，可沿6 樓增建部分左側所設金屬爬梯再通行至5 樓頂（即6 樓增建部分出入口前方），內部係自6 樓增建部分接用電路，並無用水供應，平日係供堆置雜物使用，此經上訴人自陳在卷，並有本院100 年度司執字第81963 號執行卷內所附被上訴人100 年11月7日民事執行陳報狀與請求查封標的物相片，及本院民事執行處100 年12月19日執行筆錄（參該執行卷宗第133 頁以下及第195 頁），與上訴人100 年12月19日第三人異議起訴狀所附相片，及上訴人102 年6 月20日民事陳報狀與相片可考（參本院卷第89頁、第90頁）。按人類居住生活之基本需求，已隨科技進步、經濟成長等社會發展而有增加，則現今就建物有無構造上及使用上之獨立性而可供人類居住之判斷標準，自不能以百年前有無四面牆壁及屋頂，足以遮風避雨蝸居程度，即謂滿足構造上及使用上之獨立性，其客觀上如無獨立之水電表，而須仰賴其他建物延伸水電供應，獲得基本文明生活，即難謂具備使用上之獨立性。本件系爭7 樓增建部分，其中鐵皮雨遮僅係供6 樓樓頂遮雨之用，其不具獨立性而屬增建6 樓之附屬建物，固不待言。而其下方部分面積所構築之鐵皮屋部分，雖設有鐵門通行外側之6 樓樓頂，然尚需仰賴其下方6 樓增建部分左側所設金屬爬梯方能通行至5 樓頂，顯見其本身無法獨立對外連通，而與一般建物可獨立出入之情形迥然有別；且所用電力係自其下方6 樓增建部分接用，復無用水供應，日常之使用又僅係供上訴人堆置雜物，足見該7 樓增建部分於構造上或可認有有獨立性，然於社會經濟觀念上係常助6 樓增建部分之效用而不具使用上之獨立性，核屬6樓增建部分之附屬部分，依民法第811 條添附之規定，由主建物即6 樓增建部分所有人取得7 樓增建建物之所有權，6 樓增建部分之所有權範圍因而擴張。是以被上訴人主張7 樓增建部分為6 樓增建部分之附屬建物，二者合為一獨立建物等情，堪認為真正。上訴人主張7 樓增建部分為獨立建物云云，委無可採。
㈢上訴人對於系爭增建部分僅有事實上處分權而無所有權：
⒈上訴人主張系爭6 樓增建部分，係由訴外人王進忠代表地
主即王連木，與證人林耀宗於84年7 月5 日簽訂委建書而為興建乙節，業據上訴人提出委託人（地主）簽名欄記載為「王連木」、「王進忠代」，受託人（建主）簽名欄記載為「林耀宗」之委建書乙份為證（參原審卷第6 頁），則自形式上觀之，該委建書係由王連木與林耀宗所訂立，契約當事人應為王連木與林耀宗。此復與證人即實際興建系爭6 樓增建部分之林耀宗到院證陳：上開委建書由伊與代表地主王連木之王進忠所簽訂，係在1 樓之5 樓之房屋改建完成後，因地主要增建屋頂而簽訂，簽訂後方為興建樓頂增建部分，伊就興建工程包括1 樓至5 樓之改建與頂樓增建部分，主觀上均係與地主王連木合意成立契約關係，僅係因當時介紹的人說王進忠是地主那邊的人，方與王進忠簽約等語，互核相符（參本院卷第98頁至第99頁）。
而上訴人雖另主張系爭增建部分係由王進忠「借用」王連木之名義委託林耀宗興建云云，另證人王進忠亦到庭證稱伊僅係代表兄弟王進鵬、王進賢與上訴人出面簽立上開委建書，然真正起造人為實際出資之上訴人，僅係為尊重父親而以王連木之名義簽約云云（參本院卷第101 頁）。然此不惟與上訴人上開所稱王進忠係代表地主即王連木與證人林耀宗簽訂委建書而為興建等語有異，互為矛盾外，且與證人林耀宗前揭證述顯然相左。審酌證人王進忠與上訴人誼屬手足，具旁系血親二親等至親之誼，其證述之憑信度於客觀上核與一般無親誼關係之證人自屬有別，而應予以較嚴格之檢視，至少就待證關鍵事項需無明顯瑕疵可指，且有相當憑證佐據，方得採信；惟就其證稱係代表兄弟出面簽訂委建書乙節，不惟與上開委建書之形式記載及證人林耀宗證述之簽約過程相為扞格，復未據上訴人提出其他積極事證佐據，自難憑信屬實。而證人林耀宗則僅係偶然承建系爭增建部分之廠商，與兩造現並無僱傭、親誼或其他利害關係，衡情當無甘冒偽證刑責風險偏坦其中一造而故為不實證述之理，是其於具結承擔證人責任後，猶願為上開證述，堪信應係據實以陳，堪為採信，而足認立約之時，王進忠與林耀宗主觀上均係以王連木為契約當事人，由王進忠為王連木代理人而簽立委建書，王進忠並無自為契約當事人之意思，相對人即林耀宗亦無明知或可得而知王進忠係借用王連木名義而為簽名之情形。雖上訴人所提82年12月12日由林耀宗與王進忠簽署之另份「工程承攬契約書」，記載林耀宗承攬王進忠「舊有房屋拆除改建五層房屋包括6F」工程，其範圍亦包括6 樓增建部分，然證人林耀宗明確證稱簽訂上開契約書時，因價錢會有所異，故簽約之範圍並不包括頂樓增建部分，加蓋的話要等房屋蓋完之後再講，嗣於1 樓至5 樓改建完成後，方與王進忠簽立前開委建書而興建頂樓之6 樓增建部分，而「工程承攬契約書」上「包括6F」係後來才加上去的，原先簽約時並無此項記載等語（參本院卷第98頁至第99頁），核亦與上開「工程承攬契約書」上所載「舊有房屋拆除改建五層房屋」文字係印刷字體，「包括6F」文字則為手寫字體之情形符合，堪信屬實，則林耀宗係依與王連木間委建書所成立之契約關係而興建6 樓增建部分，並非本於上開「工程承攬契約書」所為，亦足為認定。是以上訴人主張王進忠為委建契約當事人並因而取得系爭6 樓增建部分所有權云云，容非可採。
⒉再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。而不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉（最高法院101 年度台上字第127 號判決意旨參照）。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第
758 條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年度台上字第2414號判例意旨參照）。
復按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂；此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之；如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨、99年台上字第170 號判決意旨參照）。而委建合約書記載建築公司負責房屋之設計、購料、施工等事宜，委建人則應分期給付價款等約定，契約雙方顯屬重在財產權之移轉，委建人既向承建人買受所建築之房屋，自不失為買賣之一種，從而委建人非為系爭房屋之原始建築人，可資認定，於房屋建造完竣，未辦妥保存登記前，委建人尚非建築完成房屋之所有權人（司法院71 年3月13日第一期司法業務研究會研討結論參照）。本件系爭增建部分係由林耀宗依與王連木間上開委建書契約關係而為建造，已如前述。依該委建書所載約定內容，林耀宗負責系爭6 樓增建部分之施工等事宜，王連木應按工程進度分期給付價款（參原審卷第6 頁），則依契約當事人之意思，就房屋建造部分固重在工作之完成，然就建造完成後系爭增建房屋之產權仍重在財產權之移轉。而證人林耀宗亦到庭證述增建部分之工程費為連工帶料，其設計、材料購買及施工均由伊處理，所使用材料之購買亦係以其營造廠名義購買等語明確（參本院卷第98頁背面），尤見系爭6 樓增建房屋係林耀宗自費自料所建造完成，並因原始建造取得其所有權。惟系爭6 樓增建部分並未辦理所有權第一次登記即保存登記，業如前述；另王連木亦在系爭6 樓增建部分建造完成前即於84年8 月31日死亡，其繼承人為陳雪子、王進賢、王進忠、王進鵬及上訴人，此亦有上訴人提出之戶口名簿、繼承系統表及可稽（參原審卷第7 頁、第91頁），則林耀宗因建造完成而原始取得其所有權後，即無法辦理所有權移轉登記而將系爭6樓增建部分之所有權讓與王連木之繼承人，在無相反約定之情形下，僅得以事實上處分權讓與之（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠意旨參照）。從而系爭6樓增建部分完成後，陳雪子、王進賢、王進忠、王進鵬及上訴人係向林耀宗受讓而取得其事實上處分權，而未依法取得所有權。
⒊上訴人雖尚主張系爭6 樓增建部分係由其單獨出資，而由
王連木之繼承人全體協議由其取得系爭增建部分乙節，並提出手寫帳、存摺、支票存根等影本為證（參原審卷第8頁至第14頁），然上開支票存根、存摺至多僅能證明上訴人於各該日期有相關金額之金融交易情形，然各該款項是否確係用以支付系爭增建部分之興建費用，尚難遽認。而所提手寫帳上記載於84年5 月10日支付尾款，然系爭增建
6 樓部分則係於此後之84年7 月5 日始由林耀宗簽訂委建書而開始建造，顯見該手寫帳所載交付款項內容與系爭增建部分無關，尤難認系爭增建部分之委建費用確係由上訴人出資。況上訴人主張就系爭增建部分單獨出資，而由王連木之繼承人全體協議由其取得系爭增建部分乙節，縱屬實情，上訴人亦僅因此取得事實上處分權，而仍非所有權人，是其據此主張為系爭增建部分所有權人云云，亦無可採。
㈣上訴人對系爭增建部分並無足以排除強制執行之權利，不得
依強制執行法第15條之規定對債權人即被上訴人提起異議之訴：
⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得
於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段固定有明文。惟強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721 號判例意旨及96年台上字第1109號判決意旨參照）。
⒉本件系爭增建部分，其中6 樓增建部分，係由訴外人林耀
宗因原始建造而取得所有權，上訴人僅為事實上處分權人之一或因王連木全體繼承人就遺產分割而取得單獨之事實上處分權，而7 樓增建部分則屬6 樓增建部分之附屬建物，因附合而合為一獨立建物，並由主建物即6 樓增建部分所有人取得所有權，業經本院認定如前，則被上訴人主張林耀宗為系爭增建部分之所有權人之事實，足為採信而洵堪認定。上訴人主張其因系爭增建部分因出資建造取得所有權，或由王進忠締約建造而取得所有權，或其因繼承王連木而為公同共有人之一，抑或因遺產分割而取得單獨所有權云云，均非可採而難認為真正。上訴人對於系爭建物既無所有權，復無其他典權、留置權、質權等權利存在，依上開說明即無足以排除強制執行之權利，核與強制執行法第15條所定要件不符，依該項規定就系爭增建部分自無異議權，而無從據以對債權人即被上訴人提起第三人異議之訴。而訴外人王進忠對於系爭增建部分既無所有權，則上訴人主張代位王進忠行使權利而對被上訴人提起本件異議之訴，自亦屬無理由而非可取。
七、綜上所述，上訴人主張為系爭增建部分之所有權人或公同共有人之一，有足以排除前開強制執行程序之權利，或系爭增建部分之所有權人為訴外人王進忠，而代位王進忠行使權利，而依強制執行法第15條之規定對被上訴人提起本件異議之訴，求為判決本院100 年度司執字第81963 號被上訴人與訴外人王進鵬間損害賠償強制執行事件，就坐落於新北市○○區○○○段○○○段000 ○00地號、474 之114 地號土地其上未辦保存登記建物，即新北市○○區○○街○○號6 、7 樓增建部分，所為查封之強制執行程序應撤銷，為無理由。原審以系爭增建部分由訴外人王連木取得所有權，因未辦理保存登記故上訴人繼承僅能取得事實上處分權為由，而駁回上訴人之請求，其理由雖有不當，然依上開說明之理由仍可認為正當，上訴論旨求予廢棄改判仍應認為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。另被上訴人聲請調取調取上訴人80年至85年間之所得稅申報與核定書，以資證明其並無資力興建系爭增建部分；聲請調取訴外人王連木及其繼承人戶籍謄本，與訴外人即上訴人之母陳雪子之遺產稅申報書卷宗，以資證明上訴人主張繼承及分割遺產之主張不實等。經核縱為上開函詢調查，依被上訴人主張之待證事實亦不足以影響依上開理由所為判決結果，核無調查必要，併為敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 邱景芬法 官 楊博欽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
書記官 林瓐姍