臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第235號上 訴 人即 原 告 簡樹木
簡清治簡金盛前三人共同訴訟代理人 吳東霖律師
翁志明律師被 上訴人即 被 告 生活家數位行銷有限公司法定代理人 楊金璇訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師複 代理人 王杏文律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
102 年7 月16日本院板橋簡易庭102 年板簡字第550 號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣訴外人官文祥於民國83年1 月18日以所有坐落新北市○○
區○○段○○○段000 000000 000000 000000 地號土地及地上同區段建號8 號之房屋應有部分（權利範圍均為12分之1 ，下稱系爭4 筆土地及建物）為訴外人楊志琦設定債權額新臺幣（下同）34萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），作為楊志琦所持發票人為官文祥、發票日為83年1 月26日、未載到期日、面額34萬元之本票（下稱系爭本票）債權之擔保。官文祥於87年3 月10日與上訴人3 人及他人合計8 人（下稱簡樹木等8 人）簽訂土地及房屋買賣契約書，將包含系爭4 筆土地及建物出售予簡樹木等8 人，應付價款均已付清，惟官文祥迄未履行所有權移轉登記，上訴人同時為系爭土地第二順位抵押權人。嗣100 年12月間楊志琦向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物（案號：100 年度司拍字第680 號），
101 年3 月29日楊志琦向新北市樹林地政事務所申請抵押權移轉變更登記，將上開抵押權登記之抵押權權利人變更為被上訴人，楊志琦再於101 年4 月20日寄發存證信函，將上開抵押權所擔保之債權340,000 元讓與被上訴人之事實通知官文祥，被上訴人復持該裁定向鈞院聲請強制執行拍賣抵押物（案號：101 年司執字第49397 號），在340,000 元及自83年3 月26日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金之範圍內扣押系爭土地及建物。被上訴人之抵押權登記及所擔保之債權是否存在，對上訴人之法律上利害關係影響至大，簡樹木等8 人為官文祥對被上訴人債務之利害關係人，上訴人自得代官文祥清償本件債務；又官文祥於上訴人清償後，即取得請求被上訴人塗銷抵押權設定之權利，因官文祥怠於行使，上訴人為保全債權，爰依民法第242 條規定代位官文祥提起塗銷抵押權設定登記之訴。
㈡按債務人依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，
經其受領者，債之關係消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第309 條第1 項、第
307 條定有明文。再按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非從屬債權（最高法院48年度台上第1107號、71年度台上第4215號判決意旨參照）。故已發生之利息及違約金債權應不因本金債權轉讓而隨同移轉於受讓人，本件被上訴人僅受讓債權本金34萬元，並未受讓已到期之違約金，被上訴人不得就受讓本金以外之違約金主張權利。此外，利息與違約金之性質不同，違約金債權亦無民法第295 條第2 項推定其隨同原本移轉於受讓人之適用，是故被上訴人於 101年4 月23日受讓本件債權，被上訴人僅得能就受讓後所發生之違約金主張權利。又上訴人業依民法第312 條規定，於10
1 年12月18日以桃園府前郵局存證信函第1919號檢附面額50萬元及14,320元之郵政匯票各1 張送達被上訴人，以代官文祥清償積欠被上訴人之債務514,320 元（計算方式：以本金340,000 元為基準，計算自101 年4 月23日起至被上訴人最遲收受郵政存證信函附寄郵政匯票之101 年12月24日止共24
5 天，依每萬元每天20元計算之違約金，數額為166,600 元，另附加聲請拍賣抵押物裁定之聲請費1,000 元及強制執行費用6,720 元，共計514,320 元，然被上訴人實際受償日期
101 年12月19日，計算違約金日數僅240 天，違約金總額僅163,200 元，逾收3,400 元），被上訴人於101 年12月19日收受在案，從而被上訴人所有本件抵押債權已完全受清償，債之關係消滅。上開清償行為發生於本件訴訟繫屬之後，起訴後有情事變更之情事，爰依民法第312 條規定，代位債務人提出訴之變更，變更訴訟標的為本於債之關係請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈢系爭抵押債權既已全部受償，債之關係消滅，自得請求被上
訴人塗銷系爭抵押權登記，且被上訴人之債權既不存在，其就系爭土地所為之強制執行程序自有害於官文祥就系爭土地所有權之行使，依民法第767 條規定，自得一併請求撤銷鈞院101 年度司執字第49397 號執行事件之強制執行程序。併為聲明：1.被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；2.鈞院101 年度司執字第49397 號執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之
間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年台上字第1274號著有判例，上訴人雖主張其為系爭土地第二順位抵押權人，並未指明其與官文祥間有何債權債務關係存在，其主張依民法第242 條規定代位債務人官文祥提起本訴，依上開判例意旨，顯無理由。
㈡按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於
受讓人，民法第295 條第1 項前段定有明文，則債權之擔保依法律規定本就隨債權讓與而移轉給受讓人，毋庸於債權讓與通知內向債務人通知，但被上訴人受讓債權，讓與人楊志琦於通知債務人官文祥時於債權讓與通知時已告知債權之擔保亦隨同移轉，由此可知讓與之債權除本金34萬元外，且包括抵押權設定契約書約定之違約金，上訴人既未完全清償，其主張依民法第309 條第1 項規定，債之關係消滅，顯無理由。
㈢本件上訴人並非就債之履行有利害關係之第三人，又未依債
務本旨清償，債之關係並未消滅，上訴人代位請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及撤銷鈞院101 年度司執字第49397 號執行事件之強制執行程序，顯無理由等語，資為答辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。㈠上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以：
1.系爭抵押權擔保之債權業經債務人官文祥清償完畢，此有鈞院102 年度板簡字第1370號官文祥提起債務人異議之訴之起訴狀可參。本件債權本金為340,000 元，官文祥於83、84年償還13萬元，上訴人再於101 年12月19日代位清償 514,320元，民法並無違約金先於原本抵充之規定，故以其中21萬元先抵充本金，另296,600 元則抵充違約金，故債權本金於10
1 年12月19日已全部清償，之後並無違約金可言。又官文祥原應給付違約金為2,982,000 元，扣除101 年12月19日償還之296,600 元，尚餘2,685,400 元，上訴人已於102 年9 月
9 日寄送存證信函及2,685,400 元郵局支票，是抵押債權已全部清償；縱被上訴人退還郵局支票，因郵局屬金融機構，所發郵政支票等同現金，被上訴人收受前開支票時已生清償效力，不因退回支票而受影響。
2.再依楊志琦提出支付命令聲請狀，指稱係官文祥於82年7 月向楊志琦標得互助會款34萬元，楊志琦要求官文祥提供土地設定抵押權，並簽發34萬元本票為憑據，再依卷附郵政劃撥匯款收據日期均是83年8 月12日以後，可證官文祥是清償83年債務即系爭抵押權擔保之債務，而非清償82年之欠款，楊志琦所有82年之34萬元債權，扣除83年7 月以前所還12期，每期1 萬元，共還12萬元，應尚欠22萬元，若上訴人之12次郵政劃撥款13萬元是償還82年之欠款，何以楊志琦支付命令聲請狀仍指官文祥尚積欠224,410 元，益證郵政劃撥係償還本件抵押債務。
3.上訴人已多次向鈞院民事執行處聲請代位清償，並催促官文祥行使權利，塗銷抵押權登記，顯然官文祥怠於行使權利；又官文祥否認上訴人之買受人權利，因而拒絕上訴人之代位清償，官文祥提起鈞院102 年度板簡字第1370號債務人異議之訴，益證其無意清償，上訴人自得依民法第242 條代位官文祥提起本訴。又被上訴人提出之存證信函否認上訴人與官文祥間之債權債務關係，指稱買賣契約違反土地法第30條規定，屬無效契約，並非事實。系爭買賣契約於87年3 月10日簽立，官文祥最後收受買賣價金時間為87年6 月18日，上訴人於102 年3 月1 日向臺灣臺北地方地院（下稱臺北地院）提起請求履行買賣契約之訴，請求權並未罹於消滅時效。
4.併為上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。3.鈞院101 年度司執字第49397 號執行事件之強制執行程序應予撤銷。
㈡被上訴人則以：
1.楊志琦與被上訴人之法定代理人楊金璇為兄弟，債權讓與僅是財產規劃，無特別原因。官文祥本人主張其與上訴人間之買賣契約為無效，並自行於102 年8 月向被上訴人提起債務人異議之訴，顯然上訴人係無權代位官文祥提起本件「確認債權不存在之訴」。上訴人與官文祥之買賣契約係於87年 3月10日簽立，契約縱使有效亦已罹於15年消滅時效，官文祥自得拒絕履行，故其等買賣契約爭議已轉換為金錢債務，而非「所有權移轉登記債務」，上訴人既非官文祥之債權人，自無權主張代位清償，而上訴人寄送之2,685,400 元郵政支票亦經被上訴人於102 年9 月10日以存證信函退回。
2.退步言，縱上訴人具代位權，系爭債務仍未全部清償。被上訴人係基於抵押權人之地位，持本票裁定向鈞院聲請強制執行，官文祥應清償本金34萬元及自83年3 月26日起至清償日，每萬元每日20元計算之違約金，始得謂擔保債權已消滅，上訴人雖曾給付514,320 元加上嗣後郵寄之2,685,400 元郵政支票，然本件以本金34萬元，83年3 月26日起至102 年10月26日共7,154 天，以每天每萬元違約金20元計算，加計本金共5,204,720 元，扣除上訴人先前給付514,320 元，尚欠4,690,400 元，系爭債務仍未完全消滅，上訴人主張為無理由。又依民法312 條規定，上訴人並非就債之履行有利害關係之第三人，縱被上訴人之抵押權不存在，上訴人未經終局判決確認買賣契約有效之前，並無權利請求官文祥辦理移轉登記，此買賣契約有效與否，實為上訴人是否為利害關係第三人之前提，上訴人既未確定有利害關係，不得代位清償。
3.官文祥係分別於82、83年間向楊志琦借款2 筆，均為34萬元，雙方約定按月攤還借款，官文祥違約直至83年8 月才開始還款，上訴人雖提出官文祥匯款單據12紙共13萬元，其中12萬元先清償82年借款，即抵償82年8 月起至83年7 月止應付而未付之期款，故楊志琦之支付命令聲請狀始記載官文祥自83年7 月即未按約定給付，餘款1 萬元則係清償違約金，上訴人所稱83年8 月後之匯款記錄係清償83年之借款，顯有誤會。
4.代位權行使須以有債權存在，且代位權人與被代位人對債務人所主張之權利應為一致，上訴人與官文祥間既有臺北地院
102 年度重訴字第420 號請求履行買賣事件繫屬，上訴人之代位權並不存在，且上訴人欲代位官文祥清償，官文祥卻主張已清償完畢，主張完全相反，不符代位權規定，亦無官文祥怠於行使權利之情形，被上訴人主張本件欠缺訴之利益等語，資為答辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張﹕訴外人官文祥於87年3 月10日與簡樹木等8 人簽訂土地及房屋買賣契約書，將包含系爭4 筆土地及建物在內之土地及建物出售予簡樹木等8 人，且已收取價款完畢，惟官文祥迄未履行所有權移轉登記一節，業據提出系爭4 筆土地及建物登記謄本、土地房屋買賣契約書及付款支票及單據等件影本可參（見101 年度板簡字第1852號卷第25至80頁），此為被上訴人所不爭執（見102 年度板簡字第550 號卷第45頁、本院卷第170 頁反面），上訴人此部分之主張，堪信為真實。上訴人另主張：其等為系爭土地之第二順位抵押權人，為官文祥對被上訴人債務之利害關係人，自得代位官文祥清償系爭抵押權所擔保之債務，且本件債權本金為34萬元，官文祥於83年、84年已清償13萬元，上訴人再於101 年12月19日代位清償514,320 元，其中21萬元先抵充本金，另296,600 元則抵充違約金，故債權本金於101 年12月19日已全部清償，之後並無違約金可言；又官文祥原應給付違約金為2,982,000 元，扣除前開償還之296,600 元，尚餘2,685,
400 元，上訴人已於102 年9 月9 日寄送2,685,400 元郵局支票，是抵押債權已全部清償，爰請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並撤銷鈞院101 年度司執字第49397 號執行事件之強制執行程序等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件兩造之爭點在於：㈠上訴人得否代位官文祥提起本件訴訟？㈡上訴人是否為被上訴人與官文祥間債權之利害關係人？得否代位官文祥清償債務？㈢本件訴外人楊志琦將債權讓與被上訴人之範圍為何？㈣上訴人是否已代官文祥清償債務完畢？茲析述如下：
㈠上訴人得否代位官文祥提起本件訴訟？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242 條前段、第243 條前段定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院94年度台上字第301 號判決參照）。依官文祥與簡樹木等8 人間87年3 月10日簽立之土地房屋買賣契約所載，官文祥係以8,500,000 元出賣包含系爭4 筆土地及建物在內之土地及建物予簡樹木等8 人，並約定於甲方即官文祥於收取260 萬元後應辦妥相關文件交付他方以便向地政機關申請過戶登記，又簡樹木等8 人已給付價款完畢，已認定同前，系爭4 筆土地及建物目前確仍登記為官文祥所有，堪認官文祥迄未履行所有權移轉登記，則上訴人與官文祥間有債權債務關係存在，且形式上已給付遲延甚明。再上訴人陳稱其已向官文祥提起請求履行買賣契約事件，現繫屬於臺北地院（案號： 102年度重訴字第420 號），而被上訴人前以本院100 年度司拍字第680 號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行官文祥所有之系爭4 筆土地及建物，經本院調閱本院101 年度司執字第49397 號拍賣抵押物民事執行卷宗查核無誤，倘本件上訴人如不代位提起本件訴訟，其請求辦理移轉登記之債權即有不能受完全滿足清償之虞，有保全之必要，故上訴人主張其代位官文祥提起本件訴訟，其有行使代位權以保全債權之必要，自屬有理。至官文祥與上訴人買賣契約是否罹於時效，或自始客觀不能之情事，有待另案履行買賣契約事件之認定，與上訴人有無代位權無涉。
㈡上訴人是否為被上訴人與官文祥間債權之利害關係人？得否
代位官文祥清償債務？再「按債之清償得由第三人為之，第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311 條第1 項、第2 項但書定有明文。本件被上訴人邱桂昌與林運化等3 人間，及邱桂昌、邱瑞玉與上訴人間就系爭土地所成立之買賣契約，均為有效存在，邱桂昌尚積欠林運化等3 人尾款及違約金 180萬元，為原審合法確定之事實。因邱桂昌、邱瑞玉已收受上訴人給付定金100 萬元而應即辦理土地所有權移轉登記，惟因邱桂昌尚欠林運化等人尾款致無法辦理所有權移轉登記手續，就系爭土地辦理所有權移轉登記而言，上訴人自屬邱桂昌履行給付尾款及違約金部分之利害關係人，依上開法條說明，上訴人自得代邱桂昌清償，且債權人不得拒絕」，最高法院84年度台上字第1288號判決意旨參照，同院65年度第 1次民庭庭推總會會議決議㈡亦同此見解。本件官文祥如向債權人為清償，遭查封之系爭4 筆土地及建物將可啟封，上訴人可依買賣契約請求官文祥辦理所有權移轉登記，如不清償，系爭4 筆土地及建物因查封而不能辦理移轉登記，甚而將來進行拍賣取償，上訴人更不能取得所有權，揆諸前揭說明，上訴人自屬官文祥履行系爭抵押權所擔保債務之利害關係人，上訴人自得以利害關係人之身分代官文祥清償系爭抵押權擔保之債務。被上訴人抗辯官文祥否認買賣契約有效，上訴人並非利害關係人，不得代位清償云云，自非可採。
㈢本件訴外人楊志琦將債權讓與被上訴人之範圍為何？
1.按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第
295 條第1 項所謂之從屬債權，如債權之原本部分讓與，此項之利息及違約金債權應不因而同移轉於受讓人（最高法院71年度台上字第4215號判決意旨參照）。故已發生之違約金債權不因本金債權之讓與而隨同移轉於受讓人。
2.查官文祥前於83年1 月15日與楊志琦簽立抵押權設定契約，於83年1 月19日將其所有之系爭4 筆土地及建物設定登記債權額340,000 元普通抵押權予楊志琦，依上開抵押權設定契約書記載：「違約金：依照各個債務契約所約定違約金計收標準計算，債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，聲請登記以外之約定事項：本件抵押權設定確系（係）會款擔保」，於其他約定事項約定「三、抵押物之擔保範圍包括債務人將來所負之借款、票據，保證損害賠償以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定的債權限額以內之清償及其利息，遲延利息，違約金，執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，且有官文祥於83年1 月26日與訴外人官簡敏鳳共同簽發面額34萬元之本票
1 紙為據（見桃簡卷第21至25頁）。又楊志琦於101 年3 月27日與被上訴人簽立抵押權移轉變更契約書，將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被上訴人，並於101 年3 月29日向地政機關辦理抵押權讓與登記，上開抵押權移轉變更契約書之移轉或變更原因欄記載：「本抵押權所擔保之原債權已確定，並隨同一併移轉」，內容欄則記載：「樹林地政事務所民國83年樹登字第1214號之抵押權辦理移轉登記。移轉前抵押權人：楊志琦。移轉後抵押權人：生活家數位行銷有限公司」，另於申請登記以外之約定事項欄並記載「全部債權一併移轉」，足認楊志琦已將全部債權連同已發生之違約金債權全部讓與被上訴人至明。楊志琦於101 年4 月20日以存證信函將讓與債權340,000 元予被上訴人及將擔保設定之抵押權隨同移轉一事通知官文祥，並由官文祥本人簽收，此經本院調取101 年度司執字第49397 號強制執行事件案卷核閱屬實，並有抵押權設定契約書暨其他約定事項、本票、土地及建物登記謄本、抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書、存證信函暨送達回執等件在卷可稽（見桃簡卷第17至26頁），堪信為真實。此外，復有官文祥於83年1 月26日簽立之償還互助會款契約書可佐（見本院卷第173 頁），依該契約書記載之內容，亦與前揭官文祥與楊志琦簽立之抵押權設定契約書之內容相符，上開抵押權設定契約書既已載明系爭抵押權係擔保會款債權，則該會款債權自為抵押權效力所及，上訴人主張官文祥係透過報紙才向楊志琦借款，本件並非會款云云，與抵押權設定契約書內容不符，上訴人未舉證已實其說，顯無足採。
㈣上訴人是否已代官文祥清償債務完畢？
1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第86
1 條第1 項定有明文。上訴人固主張本件債權本金為340,00
0 元，官文祥於83、84年已償還130,000 元，上訴人再於10
1 年12月19日代位清償514,320 元，其中210,000 元先抵充本金，另296,600 元則抵充違約金，故債權本金於101 年12月19日已全部清償，之後並無違約金可言；又官文祥原應給付違約金為2,982,000 元，扣除前開償還之296,600 元，尚餘2,685,400 元，上訴人已於102 年9 月9 日寄送存證信函及2,685,400 元郵局支票，是抵押債權已全部清償云云，並提出償還本金明細表、違約金計算表、郵政劃撥儲金存款收據、存證信函、郵局支票為證（見本院卷第29至39頁）。惟查，被上訴人抗辯官文祥於82年、83年向楊志琦各負有2 筆債務，本金均為34萬元等情，並提出82年7 月31日、83年 1月26日簽立之償還互助會款契約書影本、82年7 月31日、83年1 月26日官文祥、官簡敏鳳所簽發之本票影本各2 紙、臺灣桃園地方法院101 年度司促字第25433 號支付命令、 101年度司桃簡調字第884 號調解筆錄為證（見本院卷第57至63頁、第68、69頁、第173 至176 頁），則被上訴人主張官文祥於83、84所償還之130,000 元，其中120,000 元係先清償82年部分債務即82年8 月起至83年7 月應清償之期款及10,000元違約金，此與楊志琦另案支付命令聲請狀係記載官文祥自83年7 月即未按約定給付，不謀而合，自堪信為真實。上訴人主張就系爭抵押權擔保之債權（即83年債務340,000 元），官文祥已清償本金130,000 元，顯有誤會。
2.復按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309 條定有明文。再按「違約金債權並無儘先抵充之規定，其與原本債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬相同，依民法第322 條第2 款中段規定，應以債務人因清償獲益最多者儘先抵充，本件違約金以原本為計算標準，故抵充原本於上訴人獲益最多，以上開餘谷一萬八千九百三十六台斤抵充三萬四千台斤原本後，尚欠原本谷一萬五千零六十四台斤，連同違約谷二萬九千一百八十三台斤，上訴人共應給付被上訴人稻谷四萬四千二百四十七台斤，及自五十四年七月二十七日起至清償日止按原本谷一萬五千零六十四台斤照週年百分之二十計算之違約谷」，最高法院55年度台上字第991 號判決意旨參照。查上訴人既依民法第311 條第2 項但書以利害關係人身分代官文祥向被上訴人為清償系爭抵押權擔保之債務，被上訴人於101 年12月19日收受上訴人表示代位清償之存證信函並同時受領514,
320 元，此有存證信函、郵政匯票2 紙、收件回執等件在卷可稽（見102 年度板簡字第550 卷第20至24頁），則依前揭說明，自應先抵充本金340,000 元，再抵充違約金，對債務人官文祥較為有利，則514,320 元抵充本金340,000 元後，剩餘174,320 元則用於抵充違約金。再違約金部分之計算，應以系爭本票上所載「違約金按每萬元每日20元計付」為準，而違約金日數依官文祥與楊志琦間之償還互助會款契約書第2 條第1 項約定（見本院卷第173 頁），債務人遲延償還前條所列合會金1 次（以上含1 次）時，債務人喪失分期償還之權利，債務人願負責將尚欠互助會款與違約金（按尚欠互助會款總額每萬元每日20元計算），立即全數清償等語，官文祥既於83年1 月26日簽立該契約，本應於83年2 月21日給付1 萬元，惟官文祥迄今未為任何本金之給付，則應自遲延日即83年2 月22日起計算違約金，惟依楊志琦先前聲請強制執行時主張違約金起算日為83年3 月26日，被上訴人亦自認應從83年3 月26日起算（見102 年度桃簡字第550 號卷第27頁、本院卷第144 頁），本件倘以83年3 月26日起至被上訴人受領514,320 元之日之前1 日即101 年12月18日止，共計6,842 日，違約金總金額為4,652,560 元（計算式：20 ×34×6842＝4,652,560 元），扣除上訴人先前抵充本金後餘額174,320 元，再扣除上訴人102 年9 月9 日寄送之2,685,
400 元郵局支票（被上訴人已拒絕受領退回），至少仍有1,792,840 元違約金未為給付，足認系爭抵押權擔保之債權並未因上訴人之代位清償而完全消滅，上訴人主張已代位清償，系爭抵押權擔保之債務消滅，請求塗銷系爭抵押權，自非有據。
五、綜上，上訴人代位提起本訴，並基於官文祥與被上訴人間34萬元債權之利害關係人地位代為清償，然楊志琦已將本金及已到期之全部違約金債權，連同系爭抵押權一併讓與被上訴人，上訴人既未代官文祥清償全部違約金，系爭抵押權所擔保之債權難謂已消滅，官文祥自不得請求被上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人更無從代位請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷本院101 年度司執字第49397 號強制執行程序。從而，上訴人依據民法第242 、312 、767 條規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記及撤銷本院101 年度司執字第49397 號強制執行程序，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸逐一論駁，附此敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁法 官 張瓊華以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
書記官 洪來慧