臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第319號上 訴 人 官文祥訴訟代理人 簡長順律師被上訴人 生活家數位行銷有限公司法定代理人 楊金璇訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師複代理人 李佩茹上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102 年
9 月17日本院102 年度板簡字第1370號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人執鈞院100年度司拍字第680號裁定強制執行上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地等。惟查，被上訴人所持之抵押權係上訴人於民國83年1月間依訴外人楊志琦所登報借款尋找，而向訴外人楊志琦借款新台幣（下同）13萬元，並按其指示自83年8 月12日起每月分期清償1 萬元，上訴人早已清償完畢，然而訴外人楊志琦不僅未返還系爭本票亦未塗銷抵押權，甚且在101 年3 月29日將系爭抵押權讓渡予被上訴人，且將早已清償完畢之債權讓渡予被上訴人。按本抵押權債權既已不存在，則被上訴人仍持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，自有未合。爰依強制執行法第14條第2 項之規定提起本件訴訟。併為聲明：鈞院
101 年度司執字第49397 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人積欠被上訴人之欠款有二筆，分別各於82年、83年間積欠，本金均為34萬元，上訴人於82年間所積欠之34萬元，於清償12期後（每期1 萬元），其餘均未清償，上訴人與訴外人楊志琦於101 年10月23日在臺灣桃園地方法院做成調解筆錄，上訴人尚積欠224,410 元，及自83年
8 月31日起之違約金。是以，被上訴人據此執行名義向執行法院請求強制執行，即101 年度執宇字第122382號執行事件。又上訴人起訴狀所指僅積欠被上訴人13萬元之陳述，並不實在，本件101 年度司執日字第49397 號執行事件，係上訴人於83年間所積欠之第二筆款項（本金亦為34萬元），上訴人分毫未還款，與82年間第一筆款項並不相同。至於上訴人所主張分12期每期1 萬元，共計12萬元之還款，應為82年間所欠之第一筆34萬元之款項，即他案101 度執宇字第122382號執行案件，所積欠之34萬元部分。是以，上訴人明顯將二筆債權、二件執行案件，張冠李戴，有所錯誤。又上訴人提起訴訟之目的，僅在於干擾拖延強制執行程序，苟上訴人之主張為真正，有多次聲明異議債權之機會，卻不為之。諸如：上訴人合法收受100 年度拍字第680 號拍賣抵押物裁定時、於101 年10月間與本案債權讓與人楊志琦為調解筆錄時（他案之34萬元，後以22萬多成立調解）、於101 年4 月間收受債權讓與通知時（即本案之34萬元），以上多次上訴人均受合法送達或親自參與調解，均未否認系爭債權之存在。另本案亦有第三人簡樹木等主張其等為原告之債權人，基於民法第242 條之代位權，主張代位清償，而訴請確認債權不存在之「債務人異議之訴」（102 年度板簡字第550 號，心股），請求撤銷101 年度司執日第49397 號之強制執行程序。
該案因無理由，已遭原審法院駁回。現行實務見解雖不否決債務人另提債務人異議之訴之權利，然前案既已否定上訴人積欠被上訴人之債務尚未全部清償，自應為相同之認定，以避免裁判之歧異等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴意旨主張：查上訴人於原審辯論終結前提出系爭抵押權已逾民法第880 條規定之除斥期間5 年，該抵押權業已消滅為追加起訴理由，原審以顯係意圖延滯訴訟，並有礙訴訟終結，予以駁回，惟按依強制執行法第14條第3 項規定，上訴人若尚有其他得主張之異議原因事實，乃應一併主張，若未一併主張者，不得再行提起異議之訴，是原審未適用上開規定，亦未斟酌被上訴人於102 年9 月3 日始提出系爭抵押權係本票債權之事實，上訴人乃引用被上訴人之本票訴訟資料，即時提出本票債權之請求權消滅時效完成，系爭抵押權亦即告消滅，原審否准上訴人即時引用此訴訟資料，在程序上顯有重大瑕疵。又被上訴人僅受讓楊志琦之抵押權，未受讓其抵押債權，此觀被上訴人於原審提出之書狀，業已記載「本件執行事件係原告於83年間所積欠之第二筆款項」、「原告與
101 年10月間本案債權讓與人楊志琦為調解筆錄、原告於10
1 年4 月收受債權讓與通知時（即本案之34萬元）」云云，可知系爭抵押債權為本票債權，被上訴人於101 年4 月始通知上訴人讓與事實，然依系爭土地登記簿記載，被上訴人係於101 年3 月29日即辦妥抵押權變更登記，足見係先讓與抵押權，始再讓與抵押債權，依民法第870 條規定，本件抵押權與抵押債權乃業已分離而讓與，自已無擔保可能。尤其被上訴人不僅未有債權讓與之證明，反而僅提出原因債權為本票之抗辯，顯然是一般票據之讓與，依法上訴人自得主張票據時效3 年之抗辯，亦因此令系爭票據請求權消滅時效完成該抵押權依民法第880 條規定亦因抵押債權時效完成逾5 年而消滅。另第三人代位清償，乃是第三人所為，原審以第三人代位清償為由，認該債權仍屬存在，更有不合邏輯之處。而原審既認第三人代位清償514,320 元，則該代位清償有無使抵押債權十足受償，乃應是有利上訴人之事由，亦與上訴人主張債務已十足清償併存，而非與上訴人主張有矛盾或互斥之情形。又被上訴人雖主張楊志琦對上訴人有合會債權，惟查，系爭本票係上訴人所簽發，被上訴人主張本票僅係作為債權證明之用，並非意謂系爭抵押權設定之債權為本票債權，但上訴人與楊志琦間並無合會債權債務關係，是上訴人否認被上訴人所抗辯之合會債權存在，自應由被上訴人就兩造間有合會債權存在之事實及數額負舉證責任。又被上訴人除了無法提出互助會會簿、名冊外，僅有提出「償還互助會會款契約書」，而其上並無契約他造名稱，且訂約日為83年
1 月26日，起算日卻為82年9 月21日，時日有倒錯，又被上訴人抗辯上訴人於83年8 月以前均未清償另筆34萬元債務，則楊志琦如何會在上訴人舊債違約未清償之情形下，而同意上訴人再取得被上訴人所稱之互助會款，又依該文書似指上訴人已得標，並應每月給付1 萬元，應屬定期給付之債權，應僅有5 年短期消滅時效之適用，是抵押債權已時效完成，抵押權亦已消滅，而苟有15年時效，亦應至少於98年間即因逾15年時效而消滅，縱未達5 年抵押權消滅之除斥期間，抵押權人亦不得再行使抵押權。另上訴人僅積欠楊志琦13萬元，且上訴人於83年8 月12日起即每月分期償還，並已清償完畢，然原審未調查系爭抵押權所擔保之債權數額，亦未調查上訴人清償之主張，逕以被上訴人抗辯為判決之唯一基礎，自有未合。且被上訴人於另案主張係上訴人於83年7 月起，尚欠224,410 元及自83年8 月31日起至清償日止之違約金，可知83年8 月以後所清償者，即為本案之本票債權，而被上訴人並非楊志琦，其抗辯之主張自係被上訴人個人臆測而來等語，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡鈞院101 年度司執日字第49397 號強制執行程序應予撤銷。被上訴人則以：本件抵押債權係合會之欠款，並非上訴人指之本票債權。上訴人除於83年1 月26日簽發34萬元本票予被上訴人擔保合會之欠款外，另於同日簽立償還會款契約書，是上訴人否認合會債權存在，並無理由。又被上訴人自始未主張系爭抵押債權為本票債權，上訴人簽發本票僅為債權證明之用，並非意謂抵押權設定之債權為本票債權，是以，自83年起迄被上訴人
101 年聲請拍賣抵押物，擔保債權之抵押權並未罹於時效而消滅。詎上訴人卻指摘被上訴人於102 年9 月3 日始提出系爭抵押債權係本票債權之事實，其方當庭主張本票請求權時效消滅，抵押權自抵押債權時效完成已逾5 年而消滅云云，惟綜觀102 年9 月3 日言詞辯論筆錄，被上訴人並無自認系爭抵押權係本票債權，上訴人顯有誤認，故原審訴訟指揮並無不妥不處。再者，被上訴人係於101 年3 月29日前與訴外人楊志琦達成債權讓與之合意，並於同年3 月29日辦理抵押權移轉登記，依民法第294 條第1 項規定僅需讓與人與受讓人合意即生移轉效力，另依民法第295 條規定，讓與債權時，抵押權亦隨同移轉於受讓人，並非上訴人所謂先讓與抵押權，始再讓與抵押債權。另通知債務人之時點，並不影響債權讓與之效力，僅生可否對抗上訴人之問題，且楊志琦確於
101 年4 月20日以存證信函寄送至上訴人起訴狀所載地址，並附有回執為證，上訴人主張未收到讓與通知，顯與事實不符。退步言之，上訴人遲至上訴審始主張上訴人與訴外人楊志琦係先讓與抵押權再讓與主債權，違反民法870 條規定云云，惟上訴人於第二審始提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1 項規定，並不合法。又上訴人主張合會之欠款可能有5 年短期時效適用，及抵押人得以時效完成為抗辯，並無理由，蓋因民法第880 條規定，賦予抵押權人於消滅時效完成後，5 年內仍可實行抵押權。另上訴人主張83年
8 月以後清償者，即為本案之本票債權，亦顯屬誤會，查上訴人積欠2 筆各34萬元之欠款，卻違約未清償每月應付之期款，直至83年8 月才開始還款，計13萬元，而上訴人並未指定清償何筆欠款，楊志琦依民法第322 條第2 款規定，將上訴人償還之12萬元儘先抵充上訴人第1 筆82年之欠款，並依其於82年所簽立償還會款契約書約定方式抵充，故楊志琦將上訴人清償之12萬元，自82年8 月上訴人應償還第1 期死會會款時起，依序抵充至83年7 月，共計12期，而餘款1 萬元係清償違約金，故楊志琦於101 年10月23日就82年合會欠款調解時方會以83年8 月31日起算而成立調解等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人以本院100 年度司拍字第680 號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，就上訴人所有坐落新北市○○鎮○○段大湖小段219 、219 之1 、219 之2 、219 之3 地號土地（權利範圍各1/12）及其上同段8 建號建物（權利範圍1/12），聲請本院以101 年度司執字第49397 號強制執行程序予以執行，而該執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調取上開101 年司執字第49397 號強制執行事件卷宗核閱屬實，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權已因清償而消滅，否則，亦因抵押權所擔保之原因債權為本票債權而時效消滅，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以，關於系爭執行程序應否撤銷，自應審酌本件究有無妨礙或消滅被上訴人請求之事由發生，則本件兩造爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之原因債權為何？㈡系爭抵押權及所擔保之債權是否已因清償或代位清償而消滅？㈢系爭抵押權及所擔保之債權是否已因時效完成而消滅？
五、系爭抵押權所擔保之原因債權為何？㈠經查，上訴人前於83年1 月15日與楊志琦簽立抵押權設定契
約書，將其所有坐○○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍1/12，嗣因分割而增加219 之1 、219 之2 、219 之3 地號）及其上同段14建號建物（權利範圍1/12，嗣變更為8 建號），於83年1 月19日辦理設定登記債權額34萬元普通抵押權予楊志琦，而依上開抵押權設定契約書之記載，違約金為「依照各個債務契約所約定違約金計收標準」，債務清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，另並於聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權設定確系（係）會款擔保」及於其他約定事項約定「三、抵押物之擔保範圍包括債務人將來負之借款、票據，保證損害賠償以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定的債權限額以內之清償及其利息，遲延利息，違約金，執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等事項，且有上訴人於83年1 月26日與訴外人官簡敏鳳所共同簽發面額34萬元之本票
1 紙為據。又楊志琦另於101 年3 月27日與被上訴人簽立抵押權移轉變更契約書，將上開抵押權及所擔保之債權讓與被上訴人，並於101 年3 月29日向地政機關辦理登記，而上開抵押權移轉變更契約書之移轉或變更原因欄記載：「本抵押權所擔保之原債權已確定，並隨同一併移轉」、內容欄則記載「樹林地政事務所民國83年樹登字第1214號之抵押權辦理移轉登記。移轉前抵押權人：楊志琦。移轉後抵押權人：生活家數位行銷有限公司」，另於申請登記以外之約定事項欄並記載「全部債權一併移轉」。且楊志琦並於101 年4 月20日以存證信函將讓與債權34萬元予被上訴人及已將擔保設定之抵押權隨同移轉一事通知債務人即上訴人，並業由上訴人本人簽收，此業經本院調取101 年度司執字第49397 號強制執行事件案卷核閱屬實，並有抵押權設定契約書暨其他約定事項、本票、土地及建物登記謄本、抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書、存證信函暨送達回執等件在卷可稽，堪信為真實。
㈡再者，經核被上訴人所提出上訴人於83年1 月26日簽立之償
還互助會款契約書之記載內容，亦與前揭上訴人與楊志琦所簽立之抵押權設定契約書之內容相符。且按，關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第1594號判決意旨參照）。則上開抵押權設定契約書既已載明系爭抵押權係擔保會款債權，該會款債權自為抵押權效力所及，是上訴人猶主張本件抵押權所擔保之原因債權非屬會款債權，被上訴人係先受讓抵押權再受讓抵押債權云云，自不足採。至被上訴人雖另執有上訴人所簽立之系爭本票，然被上訴人本得就會款債權及本票債權擇一行使之（最高法院48年台上字第1208號著有判例參照），是上訴人所認，容有誤會，附此敘明。
六、系爭抵押權及所擔保之債權是否已因清償或代位清償而消滅？㈠上訴人固主張其自83年8 月12日起至84年6 月8 日止，已共
計清償13萬元予楊志琦等語，並提出郵政劃撥儲存款收據12紙為證，被上訴人則以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按，抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第861 條所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決意旨參照）。查系爭抵押權既屬普通抵押權，設定登記之債權額為34萬元，是堪認被上訴人應有34萬元之債權額存在，且參諸前開說明，違約金部分亦在抵押權所擔保之範圍內，則上訴人既未能先行舉證證明系爭抵押權所擔保之債權額僅有13萬元，則縱認上訴人所清償之13萬元非屬被上訴人所指之另筆債務（假設語氣），亦難認其業已足額清償，是系爭抵押權及所擔保之債權自無從因清償而消滅，上訴人前開主張，不足為採。
㈡復按「系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本
金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252 條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。」，最高法院50年台抗字第55號著有判例參照。查經本院調取101 年度司執字第4939
7 號強制執行事件案卷核閱結果，固堪認訴外人簡樹木、簡清志、簡金盛已代位上訴人清償514,320 元，惟關於違約金之支付部分既未列計被上訴人所主張之83年3 月26日起至10
1 年4 月22日止按每萬元每日20元計算之違約金，參諸前揭說明，亦難認系爭抵押權所擔保之債權業由訴外人簡樹木、簡清志、簡金盛代位清償完畢，是系爭抵押權所擔保之債權亦難認業已消滅。
七、系爭抵押權及所擔保之債權是否已因時效完成而消滅？㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形者，
不在此限…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第
447 條第1 項第6 款定有明文。查本件上訴人於原審所提出時效抗辯，固經原審認逾時提出攻擊防禦方法而予以駁回，惟按依強制執行法第14條第1 項、第2 項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第14條第3 項定有明文。蓋債務人異議之訴為形成訴訟，其為訴訟標的之法律關係，乃基於各該原因事實所生應以訴訟行使之異議權，若依確定判決之既判力，原則上限於訴訟標的之規定，則債務人以發生某一原因事實，提起債務人異議之訴受敗訴確定後，仍可再依不同原因事實起訴，以阻礙執行程序之進行，實非所宜，故同法於85年修正強制執行法時，特參考德、日等國法例，於第14條第3 項增訂上開規定，以為規範（強制執行法第14條第3 項85年10月9 日增訂立法理由參照）。故考量本件所涉時效之爭議不可謂不大，如不許上訴人於本院提出攻擊防禦方法，上訴人或將不得再基於該等之異議原因事實，提起債務人異議之訴，容顯失公平，則依民事訴訟法第44
7 條第1 項第6 款規定，並參照上開說明，應認上訴人於第二審提出攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許，併此敘明。
㈡經查，系爭抵押權所擔保之債權非僅為本票債權，已如前述
，故上訴人主張本票債權已逾3 年之時效期間云云，自無理由。另上訴人復主張本件縱為會款債權，應有民法第126 條規定5 年短期時效之適用云云。惟按「民法第126 條所謂1年或不及1 年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，最高法院著有28年度上字第605 號判例可資參照。系爭合會金債權，乃上訴人受領合會金給付後，與被上訴人約定就應返還之合會金分期清償，有兩造簽訂之償還合會金契約書附卷可稽，本質上為一次給付之債權，特別約定其給付方法為分期給付而已（如有一次遲延償還，即喪失分期償還之權利），與上開說明之定期給付債權不同。」，最高法院81年度台上字第3004號判決要旨參照，是本件自應適用民法第125 條所規定之15年一般消滅時效期間。又按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。此經最高法院著有29年上字第1489號、63年台上字第1885號判例可稽。查系爭抵押權所擔保之會款債權，乃應自82年9 月21日起至85年6 月21日每月分期清償1 萬元共計34萬元，是該會款債權時效消滅完成日應為100 年6 月21日。
又抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第880 條所明定。該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。查本件被上訴人係於101 年5 月9 日即持本院100 年度司拍字第680 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，故乃在本件會款債權時效消滅完成日100 年6 月21日後之5 年內，顯見其除斥期間尚未經過，是上訴人主張被上訴人已不得實行抵押權，容有誤會，仍不可採。
㈢從而，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權，已因時效完成而消滅云云，亦屬無據，並無可採。
八、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷本院101 年度司執字第49397 號強制執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審駁回其訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 邱育佩法 官 王士珮以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 尤朝松