臺灣新北地方法院民事裁定 102年度簡抗字第28號抗 告 人 謝季榛相 對 人 新北市永和區秀朗國民小學法定代理人 潘慶輝訴訟代理人 李宗翰上列當事人間侵權行為損害賠償事件，抗告人對於中華民國102年5 月28日本院板橋簡易庭所為102 年度板簡字第533 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人本件抗告意旨略以：按最高法院76年台上字第591 號判決、80年台上字第525 號判決意旨，人民就行政機關所為之不法行為除依國家賠償法請求外，若民法有相關補充規定，亦得依該等規定作為請求之依據，是人民非必然僅可依國家賠償法向國家請求損害賠償。又人民若欲依國家賠償法請求行政機關賠償所受損害，必須具備「公權力之行使」要件。而本案於第一次開庭時，審判長曉諭抗告人應陳報本案之訴訟類型，而依抗告人之訴訟代理人所提出陳報狀即已稱：系爭案件屬一般侵權行為，因本案之系爭犬隻為校方所飼養，並非流浪犬，校方應依民法第184 條第1 項前段及第190條負損害賠償責任，是故原審裁定以本案應適用國家賠償法，其認事用法實有違誤。又依動物保護法第7 條之規定，相對人飼養犬隻，應有防止其所飼養犬隻無故侵害他人之身體法益，惟相對人並未予以適當之防護措施，使犬隻咬傷原告，致抗告人身體法益受有損害，爰依法提起抗告，請求廢棄等語。
二、查本件抗告人係因相對人違反動物保護法第7 條之規定，未予以適當之防護措施，以致於相對人所飼養犬隻咬傷抗告人等語，此有抗告人於原審提出民事陳報狀附卷可參（見本院
102 年度板簡字第533 號卷第46頁至48頁），按當事人起訴請求國家機關賠償損害之訴訟，是否為請求國家賠償之訴訟，應依其起訴所主張之原因事實加以判斷，如依其起訴所主張之原因事實，原告並未主張國家機關行使公權力有何不法，亦未主張公有公共設施設置或保管有欠缺，僅係依動物保護法主張相對人應負民法上一般侵權行為損害賠償責任，則原告應係以民法第184 條之侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，此為私法上之侵權行為損害賠償請求之訴，並非公法上之國家賠償之訴。是以揆諸上開說明，本件應無依國家賠償法相繩之可言。
三、次按原告向法院起訴應先具備訴訟成立要件，民事訴訟法第249條第1項所列各款之要件，為絕對訴訟成立要件，欠缺者，法院應以原告之訴不合法，裁定駁回之。查本件抗告人之起訴狀已表明當事人與其住居所及訴之聲明，且依其意旨已堪認係依民法侵權行為規定為訴訟標的，並已依法繳納裁判費。再觀其訴訟標的法律關係應為民法侵權行為之規定，並非依國家賠償法第2 條第2 項規定請求賠償，自無踐履國家賠償法第11條所定協議先行程序之必要，已如前述，復以普通法院對本件有審判之權限，核其起訴之成立要件並無欠缺，即無民事訴訟法第249 條第1 項所列各款之情形，是原審依國家賠償法第11條第1 項之規定，以抗告人本件起訴未踐履協議先行程序，並非合法，而依民事訴訟法第249 條第1項6 款規定裁定駁回其訴，自有未洽。
四、從而，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰廢棄原裁定，發回原法院更為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 張瓊華法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 溫婷雅