臺灣新北地方法院民事裁定 102年度事聲字第378號異 議 人 林文魁相 對 人 劉火鐵
徐建華劉木堃王清河葉祝瑞曾婉榕曾巧庭潘 蜜劉秀珠上列異議人聲請發還擔保金事件，異議人對於民國102 年6 月28日本院司法事務官所為102 年度司聲字第56號民事裁定提出異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第240 條之4 第1 項至第3 項分別訂有明文。本件異議人就本院司法事務官於民國102 年6 月28日以102 年司聲字第56號所為駁回異議人聲請發還擔保金裁定，聲明不服而提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，核與上開條文規定及意旨相符，先予敘明。
二、異議意旨略以：緣本案相對人等無視伊債權業經公證，仍將渠等名下所有之財產先設定抵押權，嗣後再為買賣之移轉登記，伊自得依民法第244 條之規定請求回復原狀。況渠等之財產為伊債權之總擔保，倘第三人幫助相對人等為虛偽之抵押權設定登記及買賣所有權移轉登記，該第三人應有以違背善良風俗之方法加損害於他人，已構成侵權行為，故伊有為排除侵害並請求回復原狀之請求權。從而，伊先位訴之聲明係代位相對人請求消極確認借貸關係及買賣價金不存在；備位訴之聲明係請求債務不履行之損害賠償、共同侵權行為之損害賠償等。倘相對人就上開請求有提起反訴或有抗辯而法院未予判決時，就該脫漏之部分，法院應依法以判決補充之。又兩造間之假扣押事件，業因假扣押裁定被撤銷，而板橋地政事務所已塗銷相對人不動產之查封登記，且伊於99年12月27日聲請鈞院以99年度司聲字第1878號函催告相對人等行使權利，惟渠等均未行使，故伊為該假扣押執行所提存之擔保股票應予發還。為此，依法提出異議等語。
三、按應供擔保之原因消滅；或供擔保人證明受擔保利益人同意返還；或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結（最高法院87年度台抗字第234號、98年台抗字第832 號裁定意旨參照）。又依此規定聲請返還提存物者，依上開法條規定，於訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則該「催告」必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力，亦即不能謂訴訟終結前之催告為合法（最高法院86年度台抗字第53號、87年度台抗字第234 號、第454 號裁定意旨參照）。
四、經查，本件異議人前因與曾明治（即相對人葉祝瑞、曾婉榕、曾巧庭之被繼承人）及相對人劉火鐵、劉木堃及間之清償借款等事件，向臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）聲請對劉火鐵、劉木堃、曾明治（下稱劉火鐵等3 人）為假扣押，經本院90年度裁全字第8878號裁定（下稱系爭假扣押裁定）准予異議人以60萬元為劉火鐵等3 人供擔保後，對劉火鐵等3 人之財產於180 萬元之範圍內予以假扣押。而異議人據以聲請本院以91年度裁全字第1651號假扣押執行程序對劉木堃及曾明智之財產為假扣押執行。惟上開假扣押之本案，業經最高法院於95年4 月4 日以95年度台上字第535 號判定駁回異議人之上訴確定在案。該系爭假扣押裁定經劉木堃、曾明治分別聲請以本院95年度全聲字第14
3 號裁定、臺灣高等法院95年度抗字第937 號裁定、最高法院95年度台聲字第675 號裁定撤銷相對人劉木堃之部分確定，及本院96年度全聲字第469 號、臺灣高等法院97年度抗字第477 號、最高法院98年度台抗字第640 號裁定予以撤銷曾明治之部分確定。嗣曾明治於100 年9 月15日死亡，經其繼承人即葉祝瑞、曾婉榕、曾巧庭於100 年12月19日向本院執行處聲請撤銷系爭假扣押執行程序，而於101 年4 月5 日該執行程序關於被繼承人曾明治之部分，已經本院民事執行處以板院清90執全星字第4515號函囑託地政機關辦理塗銷不動產查封等情，業經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實。則該假扣押執行程序關於被繼承人曾明治之部分，雖已符合民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定訴訟終結之情形，惟異議人於該執行程序終結前之99年12月27日即向本院聲請催告相對人行使權利，並經本院於100 年1 月18日以99年度司聲字第1878號函通知曾明治行使權利，揆諸上開說明，自不生催告之效力，該催告不合法；又系爭假扣押裁定雖經相對人劉木堃聲請撤銷確定在案，惟異議人迄未撤回該部分之假扣押執行程序，亦經本院依職權調閱前開卷宗查閱無訛，則相對人劉木堃因系爭假扣押執行程序是否受有損害、受有何等之損害，於異議人撤回上開假扣押執行前仍有繼續發生之可能，是損害既尚未確定，自難令相對人劉木堃行使權利。故於異議人撤回假扣押執行程序前，訴訟尚未終結，而與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定訴訟終結不合。復依上開說明，異議人於訴訟尚未終結前即向本院聲請催告相對人劉木堃行使權利，亦不生催告之效力，異議人陳稱其已催告相對人9 人行使權利云云，自非有據。至就異議人其餘異議意旨所指稱各節，均係屬兩造間實體上之爭執事項，非本件發還擔保金聲明異議程序所得審究，異議人應另循其他訴訟途徑予以救濟。從而，異議人聲請發還本院91年度4175號提存在案之提存物，於法尚有未合，自不應准許。原裁定駁回異議人之聲請，核無違誤，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
五、結論：本件聲明異議為無理由，爰依民事訴訟法第240 條之
4 第3 項後段，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元 整中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 李玉秀