臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞簡上字第17號上 訴 人 大昆保全股份有限公司法定代理人 沈根本被上訴人 陳星福訴訟代理人 劉志賢律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102年6月18日本院三重簡易庭102年度重勞簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人提撥超過伍萬叁仟貳佰柒拾陸元至勞工保險局被上訴人勞工退休金專戶部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人曾於98年3月1日至99年6月30日
受雇於上訴人，派駐於「頂好京城社區」（以下簡稱頂好社區）擔任總幹事，因頂好社區未續約，被上訴人即離職。經上訴人於100年7月1日再次與頂好社區簽約，雇用被上訴人擔任總幹事，再於101年3月改派被上訴人「現代金典社區」（以下簡稱金典社區）及「台北陽光日光區」（以下簡稱日光社區）擔任總幹事，因被上訴人之工作沉重，於101年6月底，與上訴人協議，僅擔任日光區之總幹事，薪資調降為每月新台幣（下同）15,000元，然上訴人卻於101年7月2日發函通知日光社區之公寓大廈管理委員會，將被上訴人記過解職，被上訴人上開任職期間，上訴人並未依規定投保勞工保險以及提撥退休金等情事，業經勞工保險局查證屬實，被上訴人於101年7月26日以原證3存證信函以上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之事由為由終止兩造之勞動契約，上訴人於翌日收受存證信函，被上訴人自得請求資遣費15,307元，及請求上訴人提撥勞工退休金53,294元，為此，爰依勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付被上訴人15,307元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告應提繳53,294元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶。
上訴人則以：
㈠被上訴人前於98年3月1日起至99年6月30日止，100年7月1日起
至101年7月23日止均係任職於訴外人台灣公寓大廈管理維護公司（以下簡稱台灣公司），先後擔任頂好社區、日光社區、金典社區之總幹事，從未任職於上訴人公司，台灣公司與上訴人公司毫無任何關係。99年7月1日起至100年6月30日則擔任訴外人萬安保全股份有限公司，與上訴人無關。
㈡依據公寓大廈管理條例第41條、46條之規定，必須取得主管機
關許可及辦理公司登記之公司，委託符合第46條之人員始可擔任之，上訴人公司為保全公司，不得負責公寓大廈之管理維護工作，保全公司之人員與公寓大廈管理條例第46條規定不符，不得擔任社區總幹事。本件被上訴人任職總幹事並非保全職務，且頂好社區與台灣公司簽定服務契約，並非與上訴人公司簽約，被上訴人係經由台灣公司派任至頂好社區服務，經被上訴人聲請勞資爭議調解，原告與台灣公司合意終止勞動契約，被上訴人同意拋棄資遣費、及精神人格賠償金，足見，兩造並未成立雇傭契約，被上訴人自不得向上訴人請求資遣費。
㈢被上訴人於101年6月15日向台灣公司自行提出辭職，但因台灣
公司未能及時覓得人選，始同意被上訴人任職到101年7月23日。退步言之，被上訴人任職期間未完成101年度3月至6月之財務報表，致金典社區於101年7月31日終止與台灣公司續約，被上訴人所為已符合勞基法第11條勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之要件。
㈣被上訴人應徵時已簽署不參加勞健保之切結書，並要求薪資匯
入其兒子陳俊翰之戶頭，自98年3月1日起至99年6月30日止，皆由台灣公司以匯款予被上訴人兒子帳戶，被上訴人98年度及
100 年度之所得扣繳憑單，扣繳單位皆為台灣公司，而非上訴人，可證被上訴人之雇主並非上訴人。台灣公司基於被上訴人之要求之變通做法，卻遭被上訴人起訴請求，顯有悖於誠實信用原則及權利濫用。
原審判決第一項上訴人應給付被上訴人15,054元及自102年1月
8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人應提繳53,294元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金專戶，被上訴人勝訴部份得假執行，上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴。（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）本件爭點及本院判斷
被上訴人起訴主張其受雇於被告，被上訴人未具理由於101年7月2日將被上訴人解雇，被上訴人於101年7月26日以上訴人違反勞基法第14條第1項第6款之事由終止勞動契約，上訴人並未依法給付資遣費及提撥退休金，爰依勞工退休金條例第12條第1項及第14條第1項之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠被上訴人是受雇於何人？㈡被上訴人如受雇於上訴人，兩造勞動契約何時終止？終止之依據為何？㈢承上，被上訴人依據勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求上訴人提撥勞工退休金金額是否有理由？㈣承上，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人給付資遣費，是否有理由？被上訴人之平均工資為何？茲分述如下：
㈠被上訴人是受雇於何人？⒈當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束
，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號民事判例要旨參照）。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，而從屬關係依其性質可分為：「人格上之從屬性」及「經濟上之從屬性」，所謂「人格上之從屬性」，係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對雇主工作上之指揮、監督有服從之義務者；所謂「經濟上從屬性」，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構內，亦即勞工並非是為自己之營業而勞動，而係從屬於雇主。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。參見最高法院81年度台上字第347號民事判決。換言之，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞工與雇主間若具有使用從屬及指揮監督之關係者，其間之關係即屬勞動契約。
⒉經查，被上訴人主張上訴人於101年3月6日因原任金典社區總
幹事古家和不適任現職，指派被上訴人前往擔任金典社區之總幹事，又於101年7月2日發函解雇被上訴人，業據其於原審提出上訴人101年3月6日昆管字第0000000號函、101年7月2日保函字第000000000號函各影本乙份為證（見102年度司重勞簡調字第1號原審卷第7、8頁），為上訴人所不爭執，再者，復佐以上訴人於原審於102年3月19日言詞辯論時自認「原告不適任，6月就終止，並沒有行文終止，到7月有行文終止勞動契約」，再上訴人法定代理人甲○○於原審102年4月23日言詞辯論時自認「原告來應徵是向被告應徵的，被告請原告去當總幹事，之前用台灣公寓大廈管理維護公司去調解適以為當初公寓大廈管委會把社區服務費匯入台灣公寓大廈管理維護公司帳戶內，被告才從台灣公寓大廈管理維護公司的帳戶內提領出來發給總幹事薪水，因為台灣公寓大廈管理維護公司的法定代理人沈陳墨是被告法定代理人的太太」等語（見原審卷102年3月19日筆錄、102年4月23日筆錄，原審卷第10、54頁），再參以上訴人於102年4月1日具狀陳述「原告來本公司與被告協調，原告要求不需勞健保，也不用其本人之名，以其兒子陳俊翰之名匯入薪資」等語（見原審卷第44頁），足見被上訴人係受上訴人指派前往日光社區擔任總幹事，並受上訴人之指揮及監督，兩造雇傭契約之意思表示已合致，兩造成立雇傭契約至明。
⒊上訴人以被上訴人之98年度、100年度之薪資係分別由訴外人
台灣公司及大昆公寓大廈管理維護公司支付（以下簡稱大昆公司管理公司）云云，並提出被上訴人之扣繳憑單云云（見原審卷第62、63頁），然查，扣繳憑單僅為稅法上薪資所額申報及核稅之憑單，尚難以證明被上訴人之雇傭關係存在，大昆管理公司與台灣公司之法定代理人沈陳墨均為上訴人公司法定代理人甲○○之妻，實則大昆管理公司、台灣公司、上訴人公司均係家族公司，此由上訴人於原審自認上訴人係受雇於台灣公司，因社區將服務費匯入台灣公司帳戶，始由台灣公司帳戶內提領現金交付薪資予被上訴人等情，可堪認定，從而，被上訴人之薪資實際仍由上訴人支付，再者，依據上訴人於原審自認被上訴人於98年3月1日起至99年6月30日止、100年7月1日起至101年7月23日止係受雇於台灣公司，有上訴人之陳報狀可按（見原審卷第76頁），然被上訴人於100年度之扣繳憑單之扣繳單位卻為大昆管理公司，從而，上開扣繳憑單之記載係大昆公司、台灣公司，上訴人公司基於稅法之原因而申報，難以據此認定被上訴人於100年1月起至12月止與大昆管理公司間存有締結勞動契約之合意，是其所辯，核屬無據。
⒋上訴人復以被上訴人與訴外人臺灣公司於101年8月6日在社團
法人新北市勞資權益維護促進會所成立之勞資爭議調解，被上訴人同意拋棄資遣費云云，然為被上訴人所否認，而以被上訴人係受雇於上訴人，故不再向台灣公司請求，故成立調解等語置辯。然查，兩造有成立雇傭契約之合意，已如前述，被上訴人並非受雇於台灣公司，被上訴人與訴外人台灣公司間成立調解，被上訴人同意不再向台灣公司請求資遣費、精神賠償金，自不得據此拘束兩造。
⒌被上訴人又以依據公寓大廈管理條例第41條、第46條之規定，
上訴人擔任總幹事一職，應由管理維護公司派任，不得由上訴人之保全公司派任云云，然查，兩造成立雇傭契約之合意，已如前述，至於上訴人派任被上訴人前往社區擔任總幹事，是否違反公寓大廈管理條例之相關規定，應係上訴人公司違反上開法令，核與本件兩造是否成立雇傭關係無關，被上訴人前開抗辯，自不足採。
㈡被上訴人如受雇於上訴人，兩造勞動契約何時終止？終止之依
據為何？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱主不得預告勞工終止勞動契約，雇主違反勞動契約或或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第11條第5款、第14條第1項第6款分別載有明文。經查，兩造間存有雇傭契約，已如前述，上訴人抗辯被上訴人其未製作社區財報予日光社區管理委員會顯屬違反勞動契約，情節重大而遭其解雇，故上訴人解雇合法云云，然為被上訴人所否認，依上開法條說明，自應由上訴人就被上訴人未依約製作社區財報有利於己之事實，負舉證責任。然查，上訴人並未提出任何證據以實其說，依法自難為有利於上訴人之認定，顯見上訴人以上開事由終止兩造勞動契約，自不生終止效力，是上訴人此部分所辯之事實，自難信為真實。被上訴人主張上訴人於101年7月2日無故將其解職，違反勞動契約，於101年7月26日以原審原證3之存證信函，依據據勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約等語，自生合法終止兩造勞動契約之效力，並經上訴人於翌日收受存證信函，顯見兩造間之勞動契約係於101年7月27日終止。
㈢承上，被上訴人依據勞工退休金條例第14條第1項之規定，請
求上訴人提撥勞工退休金金額是否有理由？⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「
三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98 年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，被上訴人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳被上訴人之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。經查，被上訴人主張兩造間之勞動契約分別自98年3月起至99年6月止及自100年7月1日起至101年7月27日止，上訴人均未依法提繳未提繳之勞工退休金之事實，業據其提出已繳納勞工個人專戶明細表及勞工保險被保險人投保資料表各乙份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒉上訴人雖以被上訴人曾簽署同意書，同意無須提繳勞工退休金
等語，固據其提出勞健保險切結書乙份為憑（見原審卷第61頁），惟揆之前開規定，雇主即本應負有為勞工按月提繳勞工退休金之法定義務，已如前述，自不以該切結書作為免除上開法定義務之正當理由，被上訴人簽署不參加勞工保險、全民健康保險之切結書，亦未排除上訴人應提撥勞工退休金之法定義務，是其所辯，要無足採。
⒊被上訴人主張其98年3月至8月每月薪資29,000元，98年9月起
至99年6月止，101年3月、101年5月1日起至101年6月1日止，每月薪資均為30,000元（見原審卷第36頁），依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定（見原審卷第41頁），屬分級中第5組第26級，月提繳工資應為30,300元，被上訴人應依30,300元每月提繳百分之6之退休金即1,818元，合計共19個月，共應提繳34,542元（1,818X19=34,542）。被上訴人自100年7月至101年2月、101年4月每月薪資32,000元（見原審卷第36頁、第48頁），依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第5組第28級，月提繳工資應為33,300元，被上訴人應依33, 300元每月提繳百分之6之退休金即1,998元，合計9個月，應提繳17,982元（1,998x9=17,982），又被上訴人於101年7月薪資為11,129元（見原審卷第36頁、第49頁），依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第2組第9級，月提繳工資應為12,540元，被上訴人應依12,540元，每月提繳百分之6之退休金即752元（12,540X0.06=752），綜上，被上訴人共應提撥53,276元至被上訴人勞工退休準備金之專戶內之請求（計算式:34,542元+17,982+752=53,276），為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
㈣承上，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請
求上訴人給付資遣費，是否有理由？被上訴人之平均工資為何？⒈所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日，勞基法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會83年4月9日台（83）勞動二字第255 64號函釋內容與民法第123條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。本件上訴人於101年7月27日與被告終止勞動契約，則依據上訴人所提出之被上訴人薪資單所示，上訴人終止系爭勞動契約前6個月即101年1月27日起至101年7月26日之薪資依序為5,161元〈計算式：32, 000元×5/31＝5,161元，元以下四捨五入，下同〉、32,000 元、30,000元、32,000元、30,000元、30,0 00元、11,129 元，合計為170,290元，每日平均工資936元（計算式：170,290元÷182日〈5日＋29日＋31日＋30日＋31日＋30日＋26日〉＝936元），月平均工資28,080元（計算式：936元×30日＝28,080元），可堪認定。
⒉勞工主依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約
者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第14條第3項、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。被上訴人自100年7月1日起至101年7月26日止之任職期間，共為1年又26日，未滿1年以比例計算，原告得請求之資遣費為15,054元（計算式：（28,080元×[0.5＋（26/30 ）÷12X0.5]＝15,054元），是被上訴人請求上訴人給付資遣費15,054元，即屬有據，逾此部分之請求，核屬無據。
㈤給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件上訴人於102年1月7日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見調字卷第22頁），因此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即102年1月8日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上所述，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項、第14
條第1項之規定，請求上訴人給付15,054元及自起訴狀繕本送達翌日起即102年1月8日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人應提繳53,276元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第三庭
審判長 高文淵法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 余承佳