臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞簡上字第19號上 訴 人 林德明即附帶被上訴人訴訟代理人 楊士擎律師（法律扶助）複 代理人 陳怡伶律師被上訴人 展美行銷顧問有限公司即附帶上訴人法定代理人 劉健洲訴訟代理人 劉韋婷上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年8月16日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102年度板勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項、第三項部分暨命訴訟費用裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣陸萬參仟捌佰陸拾玖元，及自民國一百零一年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為101年9月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。
上訴人其餘之上訴駁回被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一、被上訴人負擔十分之九。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第
3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國（下同）103年1月8日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：上訴人自民國（下同）96年3月9日起，受僱於被上訴人公司，月薪新台幣（下同）18,780元，被上訴人公司經理夏安信於101年9月8日突然告知上訴人：不用再來上班，公司不會再付你薪水等語，即以上訴人不適任工作為由，終止兩造間勞動契約，惟卻迄今仍未依法給付上訴人資遣費、預告工資及積欠之薪資，其後經上訴人申請勞資協調亦未果。按依勞動基準法第11條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項等規定，上訴人於被上訴人公司工作年資共計5年6個月，被上訴人應依勞工退休金條例規定，給付上訴人相當於2.75個月平均工資之資遣費51,645元（18,780元×2.75）。次依勞動基準法第16條規定，被上訴人亦應給付原告預告期間30 日之工資18,780元。再依勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項等規定，上訴人自被告公司離職，已符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得請求被上訴人發給非自願離職證明。又被上訴人公司於101年4月以營收欠佳，僅給付上訴人薪資11,624元，尚有7,156元未給付；另被上訴人亦未給付上訴人101年9月1日起至同年月8日之薪資5,008元（18,730元÷30日×8日），上開被上訴人所欠上訴人薪資共計12,164元。為此，提起本訴，依上揭規定，請求㈠被上訴人應給付上訴人上開資遣費51,645元、預告工資18,780元、積欠薪資12,164元等共計82,589元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人並應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為101 年9月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人公司夏安信經理為業務經理，並無人事管理、任用
及解聘之權，被上訴人公司人事任用、解聘，係由人事部經理劉秀華負責通知、公告。上訴人指陳被上訴人公司業務經理夏安信通知其解除勞動契約云云，純屬其個人誤解，被上訴人公司或人事部門皆未主動對公司任何人指示或對上訴人為解聘通知。被上訴人其後係因上訴人自101年9月8日起無故繼續曠職3日，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以被上訴人無正當理由繼續曠職三日，不經預告終止契約，因此依法並無給付上訴人資遣費、預告工資之問題。
㈡其次，被上訴人為電器代銷公司，受家電原廠委任於大賣場
銷售家電，因於101年4月遇家電原廠與大賣場間合作方式改變問題，大賣場要求家電原廠自行派員銷售自有商品，隨時準備終止委任被上訴人公司代銷售關係，以致家電原廠與被上訴人間委任關係不穩定，無預警取消被上訴人公司人員派駐，經被上訴人與員工溝通後，員工自願先行無薪休假以待新委任方案後繼續任職，新委任方案開始後，上訴人始自
101 年5月下旬繼續上班，因不知之後大賣場會如何回應，並與員工包括被上訴人達成協議，同意自101年7月起，簽訂三個月定期勞動契約至101年9月30日止，故被上訴人並無積欠上訴人101年4月部分薪資7,156元之情。
㈢再因上訴人自101年9月8日無故繼續曠職，因此於同年月12
日正式遭開除並退保，因被上訴人在上訴人無故離職後，並未收到原告提供之打卡上班資料，無法核算其101年9月份薪資，直至101年10月17日，被上訴人至臺中出席調解會議，上訴人使提出卡片給予被上訴人，復因時值兩造進行訴訟程序，為免事件複雜化，被上訴人暫無匯出系爭薪資款項，盼待法院判決結果後再補足上訴人薪資。
㈣本件上訴人任職態度不佳、長期怠工，屢經被上訴人對其態
度調整及教育訓練，耗費被上訴人公司大量資源，且業務經理稍加規勸，上訴人即惡言相向，並惡意不履行與被上訴人銷售公司之合約，單月工作銷售量僅6萬元，相當於無人站櫃之效益，違反勞動契約或工作規則情節重大，以上訴人此之工作態度，被上訴人不願再協助其開立非自願離職證明，欺瞞社會，浪費社會資源，且上訴人無故繼續曠職，被上訴人亦無理由開立上開證明。
㈤於本院審理時補稱：
1.無薪假時間為101年5月1日至15日，上訴人於5月16日回來上班及至7月新簽訂定期勞動契約，至9月離職，除9月外被上訴人均定期、準時給付薪資，上訴人也均無提出異議，且被上訴人已於6月時給予6000元無薪假之補貼，故沒有上訴人所提之積欠薪資情事。
2.依據定期勞動契約第一條記載：「...如須提前離職除應於七日前預告外，並必須以十日薪資賠償甲方，作為教育訓練之費用」。上訴人於9月8日起無故離職，其7日薪資並不足以賠償被上訴人，故被上訴人應無理由支付7日之薪資。
3.被上訴人並無授權任何人有開除員工的職權，且上訴人與被上訴人間溝通管道暢通，上訴人除了營業經理外還有人事、會計、特助等求證管道，且上訴人並無被上訴人之書面停職通知，也無溝通聯絡求證之過程與證據，僅憑無法證明為真實的錄音記錄為證，顯有規避其曠職怠工、意圖牟取資遣費之事實，且定期契約終止日為101年9月，被上訴人並無需於定期契約的終止月份臨時終止契約的必要。若有提早通知解除定期契約，也只有補足契約存續期間不足的薪資，並無給付預告薪資及資遣費之疑慮。
三、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人積欠薪資12,164元及自101年12月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另駁回其餘之訴，並依職權為假執行及免為假執行之宣告。
㈠上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：1.原判決不利於上
訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人70,422元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.被上訴人並應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為101年9月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
㈡被上訴人於上訴言詞辯論時，就其原審敗訴部分提起附帶上
訴，並聲明：1.原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，駁回附帶上訴人第一審之訴。附帶被上訴人則聲明：請求駁回附帶上訴人之上訴。
四、兩造不爭執的事實（本院卷第20頁反面）：㈠上訴人任職被上訴人公司擔任大賣場家電銷售員，從96 年3月9日至101年9月8日。
㈡兩造曾經訂立被證1契約書。
㈢上訴人在第一審提出的錄音譯文為真正。
五、本件爭點及本院判斷：上訴人主張其受僱於被上訴人擔任家電銷售員，惟被上訴人終止勞動契約後未依法給付資遣費、預告期間工資及積欠薪資，且拒不發給非自願離職證明書。為此，依據勞基法，請求上訴人給付如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠兩造間勞動契約終止之原因為何？㈡上訴人請求資遣費、預告期間工資、積欠薪資及非自願離職證明書，有無理由？以下分別說明。
㈠就兩造間勞動契約終止之原因為何而言：
1.按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度2381號、100年度第170號民事判決意旨參照）。
2.所謂經理人者，指有為商號管理事務，及為其簽名之權利之人，經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權，民法第528條、第553條第1項及第554條第1項分別定有明文。
公司得依章程規定設置總經理或經理人，法律上既未另設限制，自不能因其為法人而有差異，公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，經理人關於營業之行為對於本人（即公司）當然發生效力，縱經理人與本人有何糾紛，亦係內部關係，不能以之為免責事由。(最高法院42年度台上字第554號判例參照)
3.本件中，被上訴人對於夏安信擔任該公司業務經理一職，並不爭執，依照前述說明，夏經理就公司營業上所必要之一切行為，對外即有代表公司的權限。上訴人於本院審理時陳稱：「我任職這5年，請假、獎勵、薪資計算錯誤也都是跟夏經理說的，沒有上網請假，業績不好夏經理也會回來轉達公司的要求，我當初也是夏經理面試我，公司同意後也是夏經理通知我去上班，上班地點及之後換點也都是夏經理通知我的」、「關於這種人事異動，公司之前也沒有在網站上公告，都是由經理通知，請假也是和經理報告就可以，經理說的話就是公司的意思，夏經理是中區經理，臺中縣市、南投、彰化、高雄都是他管的，業務員都是歸他管理，我固定在臺中大墩家樂福店銷售」等情（本院卷第21頁），而夏經理也確實於101年9月8日向上訴人表示：「ok，德明，之前特助講有跟你協調，你業績不好的時候你要自動辭職，那她是說就做到今天8號，10點下班明天就不用來了」、「（她沒有跟我說這樣，怎麼突然叫我不用做？）你去問特助」、「（你的意思是不是我做到今天就不用做了？）對啊，這是公司交代這樣說的」、「（這樣喔，我明天還要不要上班？）做到今天，明天就不用了」、「（你的意思是我明天就領不到錢了是不是？）對，做到今天」、「（做到今天喔）對，你有甚麼意見就去問特助」等語（原審卷第20頁），也為被上訴人所不爭執，故夏經理確有於101年9月8日以業績不佳為由解雇上訴人的事實，應可認定屬實，兩造間的勞動契約只到當日為止。
4.被上訴人雖辯稱夏安信經理僅為業務經理，並無人事管理、任用及解聘之權云云。惟人事管理、任用、解聘等相關事項，都是屬於公司營業上所必要之行為，依照前述民法等相關規定，夏經理對外即有代表公司的權限，其對上訴人所為的解雇行為，依法自屬有效，且效力及於本人（即公司本身）。故被上訴人此項抗辯，顯無理由。
5.被上訴人雖另辯稱因上訴人自101年9月8日起無故繼續曠職3日，才依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以被上訴人無正當理由繼續曠職三日，不經預告終止契約云云。但兩造間的勞動契約只到101年9月8日為止，之後即告消滅，已如前述，故被上訴人再度以無故曠職為由表示終止勞動契約，即不發生任何法律上效力。何況，勞動基準法第12條第1項第6款明文規定：「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約」，其法律要件為⑴勞工無正當理由曠工，⑵繼續曠工三日，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之正當事由。本件上訴人是經有代表公司權限的夏經理通知解雇後，才未繼續上班，顯然其曠工並非屬於「無正當理由」，故被上訴人所為的解雇行為也不合法。從而，被上訴人此部分抗辯，也不足採信。㈡就上訴人請求資遣費、預告期間工資及非自願離職證明書而言：
1.查勞工如為定期勞動契約期滿離職者，不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條定有明文。
本件上訴人並非屬於「期滿離職」情形，自不適用該條規定。
2.兩造間雖然訂有「定期勞動契約」，但勞動基準法第9條第1項、施行細則第6條分別規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」、「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。
三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」在立法政策上，立法者是將不定期勞動契約界定為勞動市場上主要的僱用型態，不定期契約僅係企業補充人力的例外僱用型態，規定雇主僅在具備法定事由的例外情形下，才可以定期契約僱用勞工。
3.本件中，上訴人在被上訴人公司任職大賣場家電銷售員，持續工作已逾五年，顯非前述所稱臨時性、短期性、季節性或特定性的工作，縱使在101年4月份曾發生無薪假情形，惟被上訴人也陳稱：「大賣場曾有要求家電原廠派員駐店銷售，經我們爭取後，半個月就回復原來的辦法由我們公司派員駐店銷售，就是在101年4月份員工同意放無薪假的時間」、「所以我們5月份有通知上訴人回來上班，也簽訂了被證1的定期契約書」、「公司持續在擴編」等語（本院卷第20頁反面、第24頁反面），顯然在訂立所謂「定期」契約前後，被上訴人所從事之業務內容並未改變，規模持續擴大，且上訴人所從事之工作仍為被上訴人過去持續不間斷進行之業務，而此種人力需求並非屬於突發或暫時性，故應認定上訴人所從事的工作應具有繼續性，兩造間的勞動契約應為不定期契約無疑，並不受勞動契約記載「定期」文字之限制。從而，兩造間勞動契約既屬於不定期勞動契約，上訴人自得適用勞動基準法有關資遣費、預告期間等相關規定。
4.按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第3款、第2、3項及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
5.資遣費部分：本件被上訴人是以「業績不佳」為由解雇上訴人，顯然是依勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」終止雙方間之勞動契約，已如前述，則上訴人依勞工退休金條例第12條第1項新制勞退制度之規定請求被上訴人給付資遣費，即有依據。上訴人之工作年資自96年3月9日至101年9月8日止，共5年6個月，可請求相當於2.75個月平均工資的資遣費。又上訴人離職前6個月薪資分別為19,500元（3月）、19,000元（4月）、19,000元（5月）、25,000元（6月）、19,000元（7月）、19,000元（8月），有被上訴人提出的薪資明細表為證（原審卷第54-55頁），其平均工資顯然高於當時勞委會公布的基本工資18,780元，但上訴人只請求以基本工資計算，自無不合。因此，依前開勞工退休金條例第12條第1項之規定，上訴人可請求之資遣費為51,645元（18780×2.75＝51645），故上訴人請求被上訴人給付資遣費51, 645元，自屬有理由。
6.預告期間工資部分：被上訴人於101年9月8日通知解雇上訴人，並自當日起生效，顯然未依法於30日前預告終止勞動契約，已如前述，故上訴人依勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付相當於預告期間30日的基本工資18,780元，依法即屬有據。
7.給付積欠薪資部分：⑴上訴人主張被上訴人公司於101年4月僅給付上訴人薪資
11,624元，尚有7,156元未給付等情，被上訴人雖抗辯當時曾經公司與全體員工開會協調同意放無薪假、並無積欠薪資情形云云，惟此經上訴人否認，被上訴人也無法提出上訴人曾經出席或同意放無薪假的證明，此部分抗辯即無法採信。
⑵依被上訴人於原審提出的上訴人薪資表記載（原審卷第
40、54頁），上訴人都是採隔月領薪方式（當月薪資在下個月領取），故101年5月份薪資表記載4月底薪為18000元、無全勤獎金（因放無薪假），應扣勞健保、福利金費用共776元，另外扣無薪假6,600元，再加給端午禮金1,000元，故上訴人當月只領取11,624元。而如前所述，被上訴人既然無法證明上訴人曾同意放無薪假，此部分扣款即不合法，應予補足。被上訴人於本院審理時陳稱已於101年6月份薪資內增列「5月無薪假補助6,000(元)」，共計發給上訴人6月份薪資24,224元等情，並提出薪資明細表及員工薪資撥帳明細表為證（本院卷第34、35頁），上訴人雖不否認曾收到此6,000元，惟主張此為全勤獎金云云，但依照該6月份薪資記載，被上訴人當月也另外給付「全勤1000元」，故上訴人所言，顯與事實不符。從而，被上訴人就4月份無薪假所扣減的6,600元，已經補足6,000元，上訴人只能再請求被上訴人所積欠的差額600元。
⑶上訴人另請求被上訴人給付101年9月1日起至同年月8日
之薪資5,008元，被上訴人雖抗辯上訴人於9月8日起無故離職，其7日薪資並不足以賠償被上訴人云云。惟本件被上訴人是以「業績不佳」為由解雇上訴人，已如前述，即不符合兩造所簽訂之「定期勞動契約」第1條規定「...如須提前離職」之情形，上訴人自無需「於七日前預告，並以十日薪資賠償」，故被上訴人此部分抗辯，即不足採信。從而，上訴人請求被上訴人給付9月份工作8天薪資5,008元，應予准許。
8.離職證明書部分：⑴按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，僱主
或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。又就業保險法第25條第3項規定「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」；另就業保險法第11條第3項規定「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。
⑵本件兩造間勞動契約經被上訴人於101年9月8日以相當
於勞動基準法第11條第5款規定之事由終止，已如前述，則上訴人離職，即符合就業保險法所稱的「非自願離職」，上訴人必須取得僱主發給的非自願離職證明書，才能依就業保險法第25條相關規定向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付，故上訴人依據勞動基準法第19條規定，請求被上訴人發給非自願離職之服務證明書，即有理由，應予准許（台灣高等法院暨所屬法院102年度法律座談會民事類第8案研討意見參照）。又勞動基準法並未規定服務證明書的應記載事項，本院審酌雇主應發給勞工服務證明書的目的在於證明勞工在原工作所獲得的工作經驗、職位、待遇等事項，再參酌工廠法第35條第2項就工作證明書所規定之應記載事項，並考量就業保險法第25條第4項所定有關離職證明文件所應記載事項包括「申請人姓名、投保單位名稱及離職原因」，故上訴人請求被上訴人應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為101年9月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依據勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定，得請求被上訴人給付資遣費51,645元、預告期間工資18,780元、101年4月份積欠薪資600元（扣減被上訴人已給付的6,000元）、101年9月份積欠薪資5,008元，合計共76,033元，扣除原審判命給付的12,164元，得請求被上訴人再給付63,869元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並得請求被上訴人開立如主文第3項所示內容之非自願離職證明書予上訴人。至上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另外，附帶上訴部分，被上訴人雖然一部分主張為有理由，但經扣減此部分金額後，仍應再給付上訴人如前述之金額，故被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，毋庸再予詳述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 邱靜琪法 官 劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 李略伊