臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第100號原 告 陳萬鴻訴訟代理人 王淑琍律師被 告 王國寬即龍景土木包工業訴訟代理人 李基益律師複 代理人 陳明煥上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾捌萬伍仟柒佰伍拾陸元及自民國一百零一年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣壹佰肆拾捌萬伍仟柒佰伍拾陸元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）100年2月22日起間受雇於被告經營之「
龍景土木包工業」，至「新北市○○區○○街○○○巷○○號」擔任粉刷牆壁工作，日薪2800元，100年5月11日起，轉為雜工職務，日薪2500元，雇主並未投保勞工保險。100年6月4日（週六）晚上下班前，被告要求原告翌日（週日）加班，故原告依其指示於100年6月5日至上開地址工作。被告本應對其所僱佣之工人負責管理監督之注意義務，給予工作職務相關之安全教育訓練，並本應注意雇主對於防止機械、器具、設備等引起之危害應設有符合標準之必要安全衛生設備，對於木材、金屬、塑膠等加工用之圓盤鋸，應設置反撥預防裝置及鋸齒接觸預防裝置，以維護工人工作安全，且明知原告係水泥工，並無木工之專業技能，竟提供無任何保護設備（反撥預防裝置及鋸齒接觸預防裝置）之切割器，且未指導原告如何安全拆除模板，即要求原告拆除板模，導致原告在拆除板模之時遭切割器割傷右手臂及左膝蓋，致受有「右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂」等傷害，原告提起刑事告訴後，經新北地方法院檢察署查明，以101年度偵續字第302號將被告依業務過失傷害提起公訴，並經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日確定在案。
㈡原告依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第1項、第
2項、第483條之1及勞基法第59條第1、2款規定，請求被告給付下列項目及金額：
1.關於職災補償：⑴醫療費用2萬1738元。
⑵原領工資補償113萬元：查依勞基法第59條第2款規定勞
工因遭遇職業災害在醫療中不能工作，雇主應按其原領工資數額予以補償。另依勞動基準法施行細則第31條第1項規定，上開原領工資係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。原告自100年6月5日傷重後長達14個月計452天無法工作，每日薪資2,500元，被告「龍景土木包工業」應給付原告薪資補償113萬元（2,500*452=1,130,000）。
⑶殘廢給付部份尚未確定先此聲明保留。
以上合計115萬1738元（21738+1,130,000=0000000）。
此部份請求依勞基法第59條規定，得與侵權行為損害賠償責任互相抵充，故為競合請求。
2.依侵權行為請求賠償損害⑴醫療費用：2萬1738元。
⑵看護費用：1萬元。原告在拆除板模之時遭切割器割傷
右手臂及左膝蓋，致受有「右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂」等傷害，急救及住院手術醫療計5日期間，需賴家人在旁協助照料，依最高法院89年台上字第1749號判決明揭之意旨：「親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第一百九十三條第一項所定『增加生活上需要』之意旨」（此乃現今實務上所採之見解，亦較符合公平正義原則），參酌目前醫療機構看護費用每日以2,000元計算，故請求5日看護費用1萬元整（2,000元*5日=10.000元）。
⑶薪資損失113萬元。原告自100年6月5日傷重後長達14個
月計452天無法工作，每日薪資2,500元，計損失薪資113萬元（2,500*452=1,130,000）。
⑷勞動能力減損：118萬5612元。原告每日薪資2,500元，
每月至少工作25日，每月薪資所得至少為6萬2500元（2500*25=62500），因系爭傷害，導致「右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂」等傷害，雖經治療，唯因上開傷害已導致原告右手無法像原來一樣提重，活動受限，明顯有勞動能力減少之損害，暫以損失10%勞動能力計算。原告00年0月0日出生，計自101年9月5日起請求勞動能力減損，計算至65歲退休時（125年3月3日），原尚可工作23年又179日，依霍夫曼計算式計算，喪失勞動能力損失為118萬5612元【（62500×12×10％×15.0000000）＋＜（62500×12×10％×
16.0000000）-（62500×12×10％×15.0000000）÷365×179＞＝0000000】⑸非財產損失80萬元：原告因系爭傷害，導致「右手臂割
裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂」等傷害，除歷經傷害過程之驚嚇、傷痛，後續手術之病痛，現右手無法像原來一樣提重，活動受限，且終日酸、麻痛不已，找工作不易，因此造成家人之負擔，導致家計之困難，精神至為痛苦，故請求被告等賠償此部份損害80萬元。
以上合計請求損害賠償0000000元（21738+10,000+1,130,130,000+1,185,612+800,000=0000000）。
㈢並聲明：1.被告應給付原告314萬7,350元，及自起訴狀繕本
送達之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠本件被告王國寬之女王伊葦所有位於新北市○○區○○街
○○○巷○○號之房屋，年久失修有漏水問題，遂煩請有承包公共工程經驗之父親代為發包修繕房屋工程，被告實係基於業主之地位。被告原擬將該工程委由舊識楊忠臣承攬，惟楊忠臣中途不便承作，便介紹原告之兄長陳萬泉接替之，陳萬泉又攜其胞弟即原告陳萬鴻一同施作。原告實係經由舊識介紹而承作系爭房屋修繕工程，被告未曾以其獨資商行「龍景土木包工業」之名義徵求修繕師傅。原告之所以持有被告印有「龍景土木包工業」之名片，僅係被告基於社交禮儀、方便連絡之原因而交付，不應以此名片之交付即認定被告曾以「龍景土木包工業」之名義與被告締結契約。實際上契約關係應是存在於其女兒王伊瑋與原告之間。另外，龍景土木包工於本件工程施作時，已歇業多月，絕無雇用原告之可能。
㈡原告之兄陳萬泉於臺灣新北地方法院101年易字2722號刑事
案件審理時證稱：「模板拆不下來的話，有很多方法，可以用鐵槌敲、電鋸鋸，或用「肉嚕仔」（台語）。因為我們不是對這個很內行，但我們以前曾經在別的工地看別人做模板工作就是用電鋸。現場一樓門口水溝增高工程，是王國寬叫我和我弟弟做的，這個工程是我和我弟弟完成的，我們很早之前就完成了。我們二人都有參與水溝拆模板的工作，要用鐵槌、「肉嚕仔」拆除，那是很簡單，很鬆動，我有在馬路旁邊看過」等情，可見原告於發生系爭受傷事件前，以自己觀察路邊工程之經驗，成功拆除過板模，其亦不曾向被告表示其實無拆除板模之技能，被告自屬合理相信原告有能力自行拆除板模。被告未曾指示原告使用無防護設備之圓盤鋸(下稱系爭工具)、電鋸等設備以拆除板模，原告係自願於100年6月5日承攬系爭房屋屋頂之板模拆除工作，並自行決定使用系爭工具，不幸導致受傷之結果。
㈢就原告以民法第184條、職業災害勞工保護法第7條請求損害賠償部分，顯不成立：
依原告之兄陳萬泉上述證詞原告於發生本件事故前已成功拆除過板模，且不曾向被告反應實其無拆除板模技能，被告屬合理相信原告得自行實施拆除工作，更不曾指示、教導原告如何實施拆除工程。被告在合理信任之情形下，交由原告自行判斷如何拆除，對於原告基於自己之錯誤判斷而造成受傷之結果，被告自無過失可言，故不具民法第184條第1項、勞工職業災害保護法第7條所規定之過失，不負損害賠償責任。
㈣原告以被告違反勞工安全衛生法為由，稱被告構成民法第184條第2項之侵權行為，實無理由：
1.勞工安全衛生法之義務人限於「雇主」、「事業主或事業經營之負責人」，被告所經營之事業歇業已久，自不符合「事業」之定義，故被告並非事業主，不負該法所規定之注意義務。
2.按「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。」，為勞工安全衛生法第2條第1項所明定，故該法僅於僱傭契約之關係下始有適用。被告因女兒要按時上班不便處理房屋修繕工程，便代其監工以及發給報酬，但報酬實係由其女給付原告，此有被告之女王伊葦之匯款申請書以及被告於新北市勞資爭議調解紀錄之發言可稽。是故契約係存在於原告與被告之女間，被告並非契約當事人。且被告並未以獨資商號之名義承攬此工程，亦非勞工法令所稱之雇主，應屬消費者。
3.縱認被告與原告間存有契約關係，該契約亦非僱傭契約，於前述刑事案件審理時，證人楊忠成即證稱：「房子是王國寬的，他叫我做什麼，我賺人家的錢，我就應該要做什麼，如果粉刷做不好，他也可以不要拿錢給我」，證人劉沛泓也證稱：「是在約定報酬時和王國寬說好，做完哪一個部分就請多少錢」，證人陳萬泉也證稱：楊忠臣沒有和我約定何時要完成該工作，我們是做工的，做到哪裡就算到哪裡，我的意思是做幾天算幾天，做不完隔天再做」，顯然本件是注重工作完成始給付報酬。
4.另外，原告係自行判斷施作方式，也不具有從屬性，於前述刑事案件審理時，證人陳萬泉證稱：「我自己決定要用鐵鎚和「肉嚕仔」(台語)拆除水溝工項板模，這是看需要什麼工具」，證人楊忠成證稱：「王國寬不是粉刷的師傅，他信任我做，不會指示我如何工作，他也不會指示我要做哪裡」，證人劉沛泓也證稱：「王國寬有在現場指揮，一般是告訴工人去做什麼事情」、「他只是指示我說什麼部分要先完成」。
5.由以上證詞可推知，被告並無指揮監督在場之工人應「如何」施做，僅是要求其等應完成工作項目為何，故原被告間並無人格上從屬性。而且，待原告完成系爭房屋修繕後，即不再支付原告報酬，原告並無義務繼續向被告提供勞務，其可再與其他定作人締結契約以賺取報酬，是故原告並非仰賴被告提供之報酬維生，自不具經濟上從屬性。而被告也無其他員工，更無所謂組織上從屬性，故兩造間實不具僱傭契約之特性。另外，系爭工程須完成工作始支付報酬，反而與承攬契約之特性相符，足證原、被告之間並非僱傭關係，自無勞工安全衛生法之適用，故原告以被告違反該法之規定為由，稱被告構成民法第184條第2項之侵權行為，顯無理由。
㈤原告依勞基法第59條第1、2款規定，以及勞工保險條例第72條之請求，顯無理由：
本件被告與原告間並無僱傭契約關係已詳述如上，故無原告所稱之勞工法令之適用。退萬步而言，縱認被告之獨資商行龍景土木包工業與原告間有僱傭契約，被告之獨資商行龍景土木包工業已歇業許久，於原告施作時已無任何員工，非雇用5人以上員工之行號，故依據為勞工保險條例第6條、第11條規定，被告自無為原告投保之義務，應無勞工保險條例第72條之適用。
㈥再就原告就請求內容而言：
1.原告就醫療費用2萬1,738元與看護費用1萬元、非財產損失80萬元，未舉證證明額度與必要性。
2.原告請求之非財產損害賠償過高，其未提出目前原告復原狀況如何，待鑑定後再表示意見。
3.原告提出薪資損失或工資補償為113萬元，其計算方式係以每日薪資2,500元乘以14個月共452天，然14個月縱以每月31日計算，亦僅有434天，原告之計算方式顯然有誤。
且查原告並非被告之員工，而係泥作師傅，完成係爭修繕工程後兩造即無繼續契約關係，原告是否於完成本件工作後，有機會接攬其他承攬工作並維持每月每天皆可接案且薪水為每日2,500元，原告並未舉證說明。
4.原告提出勞動力減損損害118萬5,612元，其計算方式為以每日薪資2,500元乘以25天再乘以12個月，當作年薪計算，然如同前述，原告為一泥作師傅，須接案之後始有收入，原告尚未證明其有能力不斷接案致每月工作至少25天，且日薪為2,500元。
㈦末按，原告之兄陳萬泉於前述刑事案件審理時證稱：「王國
寬是說用敲的拆板模。用『肉嚕仔』（台語），如果敲不下來，就要用砂輪機，一般是要用電鋸鋸掉，但王國寬沒有提供電鋸，他就用砂輪機改裝鋸片來用，用來切木頭，那個反彈力很強。用砂輪機是否為王國寬的指示，我不記得了。因為我們對拆模板不是很內行，但我們以前曾經在別的工地看別人做模板工作就是拆不下來可以用電鋸」、「王國寬在四樓加蓋時他有告訴過我如何拆除板模，他教我先把鐵線剪掉，用『肉魯仔』把板模橇起來」，由上述可知，被告不曾教導、指示原告使用圓盤鋸拆除，原告為圖省力，自行決定以危險方式拆除，導致本件損害事故之發生，顯具與有過失，依民法第217條第1項，應減輕損害賠償金額。
㈧並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請求宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自100年2月22日起，至「新北市○○區○○街○○○巷○○
號」擔任粉刷牆壁工作，日薪2800元，100年5月11日起，轉為雜工職務，日薪2500元，雇主並未投保勞工保險。
㈡100年6月5日，原告依被告王國寬要求至上開地址工作並拆
除模板，原告以現場無任何保護設備（反撥預防裝置及鋸齒接觸預防裝置）之切割器拆除板模時，遭切割器割傷右手臂及左膝蓋，致受有右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂等傷害，㈢原告提起刑事告訴後，經檢察官以101年度偵續字第302號將
被告依業務過失傷害提起公訴，並經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣1000元折算1日。嗣經台灣高等法院駁回上訴，確定在案。
四、本件爭執點：㈠兩造間之法律關係為勞動（僱傭）契約，或是承攬契約？㈡原告所主張之請求權基礎（即依職業災害勞工保護法第7條
、民法第184條第1項、第2項、第483條之1及勞基法第59條第1、2款規定所為之請求），能否成立？㈢如能成立，原告得請求被告給付之項目及金額為何？㈣原告是否與有過失？
以下分別說明
五、就兩造間之法律關係而言：㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
㈡再按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應
指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。
4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
㈢本件中，原告自100年2月22日起，至「新北市○○區○○街
○○○巷○○號」擔任粉刷牆壁工作，日薪2800元，100年5月11日起，轉為雜工職務，日薪2500元等事實，為被告所不爭執。而原告與其胞兄陳萬泉均由被告僱用，被告實際指揮系爭房屋整修之工作進度，並教導搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作內容，同時提供砂輪機、鐵槌、鐵撬等工具，且負責支薪予原告及陳萬泉等節，業據原告及陳萬泉於形案偵查中及本院刑事庭審理時一致結證明確（見偵查他字卷第22至23頁，刑事卷第66頁、第68頁背面、第69頁、第94至96頁），核與證人即斯時承包系爭房屋水電工程之劉沛泓於刑事庭審理時證稱：被告在施工現場指揮原告從事灌漿、抹牆壁、堆磚塊、折板模等工作，我則為承包性質，工作進度均自行安排等語相符（見刑事卷第61頁、第63頁），參諸被告於本院刑事庭審理時先後陳稱：「我只是『叫』他（指原告）來工作‧‧‧我是『告訴』他們（指原告與陳萬泉）要做泥作的部分，我這樣『講』他們（指原告與陳萬泉）就會做‧‧‧」、「有做的話一天是2800元，『我』是付現金給他（指告訴人）‧‧‧大概一個月結算兩次工錢‧‧‧」、「‧‧‧『約定』如果一天工作八個小時就領多少錢‧‧‧」等情（見刑事卷第33頁、第98頁背面、第100頁背面），足見被告與原告間就系爭房屋之整修工作確有契約關係存在，被告抗辯契約關係實際上是存在於其女兒王伊瑋與原告間云云，自不足採信。
㈣如上所述，被告就系爭房屋之整修，既實際指揮工作進度，
又教導原告與陳萬泉如何從事搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作，且約定按日計薪，並非必須完成特定工作始得計酬，足見原告與陳萬泉均係於一定時間內，依照被告之具體指示，而提供勞務，具有勞動契約之人格上從屬性，核與承攬契約之性質不同，故被告與原告間之契約關係，應屬勞動契約（即僱傭關係）無疑，原告自為勞工安全衛生法第2條第1項所定「受僱從事工作獲致工資」之勞工。
㈤至於本院刑事庭審理時，證人即施工現場之前手工人楊忠臣
雖證稱：「如果粉刷不好，他（指被告）也可以不要拿錢給我」等語（見刑事卷第91頁背面），劉沛泓證稱：「就是做到哪裡算到哪裡」、「做到什麼部分請（款）到什麼部分」等語（見刑事卷第60頁背面），陳萬泉證稱：「我們（指陳萬泉與告訴人）是做工的，做到哪裡就算到哪裡，我的意思是做幾天算幾天，做不完隔天再做」等語（見刑事卷第68頁背面），然此等證詞，或係就保證自身勞務品質所發，或係就自身承攬工作所述，或係適可說明被告與原告間存有僱傭關係，均無從憑以認定被告與原告間之契約具有承攬契約「工作完成始給付報酬」之性質。另外，陳萬泉於雖也證稱：「（所以你自己決定要用鐵鎚和『肉嚕仔』（台語，指鐵撬）拆除水溝工項板模嗎）對，這是看需要什麼工具」等語（見刑事卷第68頁），楊忠臣亦證稱：「王國寬不是粉刷的師傅，他信任我做，不會指示我如何工作，他也不會指示我要做哪裡」等語（見刑事卷第93頁），劉沛泓也證稱：「（你剛才提到王國寬有在現場指揮，是告訴工人應該做什麼位置，還是告訴工人如何去施做？）一般是告訴工人去做什麼事情」、「（王國寬有到場指示你如何做工作嗎？）他只是指示我什麼部分要先完成」等語（見刑事卷第62頁背面、第63頁背面），然此等證詞，或係就施工臨場細節所發，或係就前手工作情況所述，或係適可說明被告與原告間存有僱傭關係，或係就自身承攬工作陳述，也均無從憑以認定被告與原告間之契約為承攬關係。從而，被告抗辯本件並無勞動基準法或勞工安全衛生法適用之餘地云云，實不足取。
㈥被告於案發時仍為其獨資「龍景土木包工業」之負責人，平
日從事油漆及公共工程等工作等節，業據被告於偵查中自承在卷（見偵查他字卷第74頁、偵續字卷第18頁），原告於偵查中也陳稱：被告當時提出「龍景土木包工業」之名片等語（見偵查他字卷第22頁），參諸被告於系爭房屋整修工程中，尚得以實際指揮工作進度，並教導告訴人及陳萬泉如何從事搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作，同時提供砂輪機、鐵槌、鐵撬等工具，且負責支薪予原告及陳萬泉等情，足見被告當時仍有反覆實行「土木包工」之同種類社會活動，自應認定屬於勞工安全衛生法所稱之「雇主」、「事業主或事業經營之負責人」。被告抗辯其所經營之事業歇業已久，故被告並非事業主，不適用勞工安全衛生法云云，自不足採信。
六、就原告所主張之請求權基礎能否成立而言：㈠職業災害勞工保護法第7條：「勞工因職業災害所致之損害
，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。」此項規定旨在將舉證責任轉換，規定除非雇主能舉證證明自己並無過失，否則即應對受有職業災害的勞工負損害賠償責任，且實務上也認為此項責任內容與侵權行為損害賠償內容相同。
㈡惟勞動基準法對所謂「職業災害」未設有定義之規定，但依
該法第1條第1項規定，「本法未規定者，適用其他法律規定。」，至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為勞工安全衛生法，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法所稱「職業災害」，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。本件中，原告於100年6月5日依被告要求至工地現場拆除模板，原告以現場被告提供之切割器拆除板模時，遭切割器割傷右手臂及左膝蓋，致受有右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂等傷害，顯符合上述「職業災害」定義，自有職業災害勞工保護法第7條之適用。
㈢就原告受有職業災害，被告是否具有過失一節，本院刑事庭
審理時，證人劉沛泓證稱：我見過原告持鐵撬、鐵槌拆除板模等語（見刑事卷第62頁背面），陳萬泉也證稱：拆除板模可用鐵槌、電鋸、鐵撬等工具，我與原告曾在其他工地見過以電鋸拆除板模之方法，系爭房屋1樓門口水溝增高暨拆除板模之工作，是我與原告先前完成者等語（見刑事卷第66頁背面、第67頁），原告也陳稱：被告於案發當日交待我將屋頂板模拆除後，即先行離去，我以鐵撬無法撬開板模，乃使用施工現場之圓盤切割器等語（見刑事卷第95頁），另於偵查中陳稱：被告提供之圓盤切割器是供切割木頭之用，砂輪機則係切割鐵物，我事後回想起當時切割處旁邊有鐵及鐵柱等語（見偵查他字卷第21至22頁、第62頁），固可認原告先前已有拆除板模之經驗，且案發時是自行使用上開圓盤切割器拆除板模。然而，上開圓盤切割器是被告提供予原告及陳萬泉在施工現場使用之工具，業據原告與陳萬泉於刑事庭審理時一致證述無訛（見刑事卷第66頁、第95頁），而被告為原告之雇主，依勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條第1項、第23條第1項之規定，應對防止機械、器具、設備等引起之危害，有符合標準之必要安全衛生設備，不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具供其僱用之告訴人使用，並應對原告施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，且上開圓盤切割器並不符合勞工安全設施規則及機械器具安全防護標準之規定，不適用於切割木材，亦有該切割器照片2幀及行政院勞工委員會北區勞動檢查所函文2份附卷可稽（見偵查他字卷第5頁、第42頁、第58頁，偵續字卷第14至15頁）。但被告竟違反上開規定提供不符安全標準之工具予原告使用，又未對原告施以預防災變之必要安全教育、訓練，其對於本件事故之發生，顯有過失，且與原告所受傷害間，亦有相當因果關係，依法自應負侵權行為損害賠償責任。
㈣從而，原告既然受有職業災害，自得依職業災害勞工保護法第7條及勞基法第59條第1、2款規定請求被告賠償及補償。
另外，被告也確有違反勞工安全衛生法相關規定之過失，而致原告受有傷害，具有因果關係，故原告亦得依民法第184條第1項、第2項、第483條之1規定，請求被告賠償損害。
七、就原告得請求給付之項目及金額而言：㈠按「因故意或過失不侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第184條第1、2項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
又勞動基準法第59條第1、2款也規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。
」。
㈡醫療費用：
原告請求被告給付醫療費用2萬1738元部分，業據其提出新光吳火獅紀念醫院醫療單據共4紙為證，自費項目金額合計共2萬2343元（本院卷第209-212頁，原告另外提出之2紙單據分別為新光吳火獅醫院病歷調卷費1000元、林口長庚醫院鑑定費1萬460元，均未予列入計算）。原告實際支出的金額，已超過其請求之金額，故原告此部分請求，自應全額准許。
㈢看護費用：
原告請求被告給付看護費1萬元，此部分業經新光吳火獅醫院函覆本院稱「病人陳萬鴻於100年6月5日急診求醫，因右手割裂傷合併三條肌腱斷裂，尺骨神經及尺骨動脈斷裂，於手術後住院，於100年6月9日出院，住院期間應有專人照顧，以免生活不便」等情（本院卷第192頁）。又依最高法院89年台上字第1749號判決明揭之意旨：「親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定『增加生活上需要』之意旨」。因此，本院參酌目前醫療機構看護費用每日以2,000元計算，故原告請求5日看護費用1萬元，自應全額准許（2,000元*5日=10.000元）。
㈣薪資損失：
1.原告雖主張其自100年6月5日傷重後長達14個月計452天無法工作，每日薪資2,500元，計損失薪資113萬元（2,500*452=1,130,000）。
2.惟查，原告於100年6月9日出院後，曾在同年6月13日至同醫院復健科就診，並於同年6月23日至7月12日接受復健治療。同年11月18日再度就診，主訴仍有右手指麻木感，再次安排神經生理檢察顯示右尺神經病變有較進步，併雙側腕部正中神經壓迫症。依據同年11月25日檢查顯示，右尺神經病變有些微改善等情，有前述新光吳火獅醫院回函可稽。而原告之後也在101年初至梵荷國際工程股份有限公司（下稱梵荷公司）擔任雜工工作，每日工資約1100元，每月平均工作約12-13天，並無在其他工地兼職等情，也有該公司傳真給本院的資料可稽（本院卷第201頁）。另外，原告於起訴狀請求勞動能力減損一項中，也主張每月所得以每日2500元、工作25日計算。因此，本院審酌上情，認為原告所主張在醫療中不能工作之薪資損失，應自100年6月5日起算至100年12月31日止共約7個月，以每月工作日25日計算，合計共175日（25*7=175），故原告僅得請求被告給付43萬7500元之薪資損失（175*2500=437500）㈤勞動能力減損：
1.就原告減少勞動能力部分，經送請鑑定結果，據林口長庚醫院函覆本院稱：「病患陳君因右手前臂切割傷併韌帶、神經斷裂，雖經手術治療仍殘存右前臂尺側麻、無力及右手五隻手指無法合緊導致右手握力減退等症狀；根據美國醫學會障害指引評估指南之評核標準，加以綜合病患陳君將來賺錢能力、工作性質及年齡予以調整計算鑑定後，其勞動能力減損24%（本院卷第189頁）。
2.查原告每日薪資原為2,500元，受傷後雖於101年初至梵荷公司同樣擔任雜工工作，但每日工資只剩下約1100元，每月平均工作約12-13天等情，已如前述，故其勞動能力確有減損，並導致每月可領得薪資從3萬2500元（2500*13=32500）減少為1萬4300元（1100*13=14300），應可認定屬實。則依原告所主張之計算方式，原告只請求減損10%勞動能力（非鑑定結果24%），其為00年0月0日出生，計自101年9月5日起請求勞動能力減損（並非自101年1月1日起算），計算至65歲退休時（125年3月3日），原尚可工作23年又179日，依霍夫曼計算式計算，其失勞動能力損失為61萬6518元【（32500×12×10％×15.0000000）＋{（32500×12×10％×16.0000000）-（32500×12×10％×15.0000000）÷365×179}＝616518】㈥非財產損失：
1.按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、職業、教育程度、財產及經濟狀況、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形核定相當之數額。原告因系爭傷害，導致「右手臂割裂傷、合併四條肌腱、尺骨神經、尺骨動脈斷裂」等傷害，除歷經傷害過程之驚嚇、傷痛，後續手術之病痛，雖經手術治療仍殘存右前臂尺側麻、無力及右手五隻手指無法合緊導致右手握力減退等症狀，影響其工作能力及生活，精神上顯受有痛苦，故其請求被告賠償此部份損害，即屬有理由。本院審酌原告自陳學歷為格致高中肄業，從事水泥工已20餘年，目前擔任雜工，薪資約每月1萬3000元，名下其薪資所得外，並無其他財產。被告之前則為龍景土木包工業負責人，資本額120萬元，現已歇業，名下則有多筆股票及投資等情，並有本院依職權調取之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表各1件可按，是本院審酌兩造當事人之身份、地位、資力及經濟狀況等一切情狀，認原告請求80萬元慰撫金，尚屬過高，應予酌減為40萬元始為適當。
㈦綜上，原告得請求被告給付之項目及金額包括醫療費用2萬
1738元、看護費1萬元、薪資損失43萬7500元、減少勞動能力損失為61萬6518元，及非財產上損失40萬元，以上合計共148萬5756元。原告雖另依勞動基準法第59條規定，請求被告為職業災害補償，惟其所得請求之醫療費用、原領工資補償之項目及內容，均與前述得依侵權行為規定請求損害賠償內容重複，顯為請求權競合，依法應予抵充，自不得為重複請求。
㈧與有過失部分
被告抗辯其不曾教導、指示原告使用圓盤鋸拆除，原告為圖省力，自行決定以危險方式拆除，導致本件損害事故之發生，顯具與有過失云云。惟查，原告為水泥工，泥作只有負責抹平牆壁及以磚塊格局，拆除板模應該要板模師傅拆，並非水泥工之專業，除非老闆有指示要拆板模，水泥工才會去拆等情，有證人楊忠臣於101年度偵續字第302號101年7月3日偵訊筆錄可考（偵續字卷第51頁）。證人陳萬泉亦於同偵查案號101年度7月17日證稱：「灌漿部分跟板模部分是王國寬另外叫我們做的，但這部分不是我們原本水泥工的專業，我們其實不會，王國寬說他有經驗，所以指導我們怎麼做。」、「（問：過程中，你有無跟王國寬反應灌漿及板模部分你們不會做？）有，我有跟他反應」、「（是否有聽過王國寬說拆除板模部分也要你們做？）有，但是我有說這部分不是我們水泥工會做的，但他還是說沒關係做一做就好。」等語，而被告同日也陳稱：「（問：證人是否有跟你反應他們不會灌漿及拆板模？）有」、「（檢問：當時是否只委託陳萬鴻及陳萬泉作泥作及水泥工部分？）是，灌漿包含在泥作工程裡，但板模不是包含在泥作工程裡。」、「（問：案發當時，叫陳萬鴻拆板模時是否有到現場指導？）陳萬鴻知道要拆板模，所以我就讓陳萬鴻上去後我就離開了。」（偵續字卷第63頁）；且被告於刑事100年他字第4916號101年2月7日偵查筆錄中陳稱：「（問：（提示卷5頁照片，即系爭圓盤切割器）是否有拿此工具請他們施工？）這是我放在那邊讓他們用的，我沒有告訴他們怎麼用」等語（偵查他字卷第74頁）。由上證詞可知，被告明知原告僅有泥作專業並無板模專業，竟提供前述不符合勞工安全設施規則及機械器具安全防護標準之圓盤切割器供原告於現場使用，且未事前教導原告工作及工作環境中之各項專業（含防止危害之專業），即指示原告拆除板模，導致原告造成系爭傷害，顯然系爭傷害應認定歸責於被告，原告並無過失可言。從而，被告此部分抗辯，不足採信。
八、綜上所述，原告依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第1項、第2項、第483條之1等規定，請求被告給付148萬5756元，及自收受起訴狀繕本之翌日即101年9月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失其依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 李略伊