臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第121號原 告 蕭一真訴訟代理人 楊延壽律師複代理人 吳永鴻律師被 告 懋麟建設開發有限公司法定代理人 陳瑞玲訴訟代理人 洪堯欽律師訴訟代理人 劉健右律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭契約關係存在。
被告應自民國一百零二年八月起，按月於翌月五日給付原告新台幣肆萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告自民國（下同）99年11月10日起受僱於被
告，擔任客服專員，負責被告與建案之合建地主、承購戶及建案工地主任、監工等聯絡與溝通、會議記錄、網站更新事宜；每月薪資新台幣（下同）3萬5千元，於100年5月調薪為3萬6千元，因工作表現甚佳，被告再於102年1月調薪為4萬元，並於100年7月發給三重區紐約．紐約(N2)建案之結案獎金16萬元。
然被告公司經理李新興於102年8月26日上午11時許以原告不適任要求原告即日離職，並未告知具體原因。再於同日上午11:
40在以公司同仁使用之『懋麟勁旺』群組發佈「客服蕭小姐不適公司職務，今日離職，即刻生效」之訊息，原告向公司其他經理李新村、李政皇詢問，渠等即表示會與李新興協調，並於稍晚通知原告無需去職，故當日原告仍正常上下班，並於次日即102年8月27日照常上班。詎102年8月28日上午9:30許，會計李惠玲通知原告，表示原告自即日離職，要求原告立即交還公司鑰匙、門禁卡，無需辦理交接，立即離開，經理李新村卻堅持原告需交接始能離職，原告仍將客戶資料、待辦事項等業務交接給會計侯麗盆及李貞慧後，才受被告公司開立之離職證明書及薪資結算清單，及票號AE0000000、面額11萬6734元之支票一紙，以給付8月份薪資及資遣費，惟原告因係無理由遭解雇，考量若支票兌現，視同默認因不適任遭解雇之事實，故迄今未提示兌現。查被告之資遣通知書並未明載具體事由，亦未詳述原告不能勝任工作之事由，亦未使用勞基法所賦予之各種保護手段仍無法改善後，始得終止僱傭契約，被告逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止僱傭契約，顯非適法。
今被告公司既未合法終止兩造間之僱傭關係，兩造間之僱傭關係自仍繼續存續，原告願繼續提供勞務，被告拒絕受領，且被告迄未受領102年8月份薪資4萬元，故被告自應自102年8 月起，按月於翌月5日給付原告每月薪資4萬元，爰依兩造間之僱傭契約，提起本訴，並聲明：確認原告與被告間僱傭契約關係存在。被告應自民國102年8月起，按月於翌月5日給付原告4 萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告則以：
㈠被告公司員工有3個月試用期，試用期滿被告公司通常會調薪
。例如員工柳奕君於102年5月6日至被告公司任職，月薪為2萬1千元，三個月試用期滿，月薪調升為2萬2800元。然原告於99年11月至被告公司任職，三個月試用期滿後並未調升薪資，迄到職後6個月始調薪，調薪較慢，依原證3薪資明細表之記載可知，原告102年1月份之基本薪資每月3萬6千元，與100年5、7月份之基本薪資相同。至於增加工作津貼4千元，係因被告公司同時有三個工地同時施工，始另給付工作津貼，並非調薪，如工地完工，工作津貼將減少或取消。顯見被告於102年1月增加給付，並非因原告工作表現良好之緣故，原告主張其工作表現良好云云，殊不可採。
㈡被告公司於102年5月6日會議，要求原告應同時以電子郵件及
書面提交資料予李新興。原告於上班時間之外出頻率增加，外出時間甚長，且未告知去處，李新興於102年6月10日會議要求原告提出工作日誌，然自102年6月10日會議後，至102年8 月26日被告公司預告終止勞動契約為止，原告仍外出頻繁，且不曾提交工作日誌予李新興。顯然原告擅離工作崗位、不服勞務之情事，參照最高法院最高法院84年台上字第673號、86年台上字第688號判決意旨，被告公司自得依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
㈢被告公司之N3建案已近完工，李新興因此在102年5月6日會議
，指示原告會同監工陳冠瑋先行至N3建案查驗，以免承購戶爭執。是李新興於102年6月24日會議，再次詢問原告驗屋之進度，原告當時連最基本之隔間確認工作均未完成。自李新興於102年5月6日指示原告至N3建案查驗，至102年6月24日會議，已經過六週之時間，對照李新興於102年6月10日會議，詢問原告經常外出之原因，可知原告在此段期間經常外出，對於N3 建案之查驗工作，卻連最基本之隔間確認均未完成，更可證明原告有擅離工作崗位、不服勞務之情事。尤有甚者，在原告查驗N3建案之隔間及現場施作後，N3建案即不應有現場狀況與承購戶之要求明顯不同之瑕疵存在。惟N3建案之承購戶胡湘閩於102年7月18日至現場檢驗時，卻仍發現其訂購之房屋在玄關處已鋪上地磚，與其要求玄關處不鋪地磚不符，導致承購戶胡湘閩認為被告公司之施工草率、品質不佳。可知原告對工作草率從事，已損害被告公司之商譽，可認定原告確不能勝任工作。
㈣李新興於102年4月曾指示原告就已交屋之N2建案，統計承購戶
之訴求作成表格，作為被告公司其他建案之參考。原告之後提出被證7表格，表示為N2建案之瑕疵統計表，惟因該表格既未標示名稱，記載之內容不明，李新興因此於102年5月6會議，指示原告修改表格後再以書面提交予李新興。然原告於會議後至102年8月26日被告公司預告終止勞動契約為止，已經過三個月以上之時間，始終未將修改完成之表格提交予李新興。原告顯係故意怠惰工作，參照前引最高法院判決之意旨，可認為原告確已不能勝任工作。
㈤被告為祈求工地平安順利，在重要民俗節日及重要工程階段，
如開工、上樑等，會在工地祭祀，原告之職責之一，即為聯繫合建地主、告知祭祀之時間等。尤其新莊建案之合建地主，極為重視祭祀禮俗，被告公司曾叮嚀原告務必通知，先前開工及上樑等祭祀，均由原告通知。而102年8月26日為中元節，為新莊建案舉辦中元普渡之日，原告自應預先通知合建地主到場參與。詎原告事前竟未通知合建地主，俟工地人員當日發現地主未到場後，始由李惠玲緊急聯繫，造成合建地主對被告公司極不諒解。被告公司之總經理李新興，考量原告有擅離工作崗位、拖延工作及對李新興之指示置之不理之情況，現在又未聯繫合建地主，導致合建地主對被告公司極不諒解，顯然原告已不能勝任工作，始於102年8月26日依勞基法第11條第5款預告終止勞動契約。
㈥被告公司雖為中小型企業，惟公司之經營仍有一定之組織與流
程，依據被告公司在100年9月5日頒布之公司組織圖，已規定總經理李新興為最高之管理及決策者，重要文件亦須由承辦人員簽呈李新興批准。勞動契約係以人之信賴為基礎之契約，尤其原告在被告公司並非從事如工廠作業員般之勞力性、機械性工作，而係職司與被告公司之承購戶、合建地主之聯繫，稍有不慎即會對被告公司之營運造成重大影響，其信賴基礎更形重要。惟如前所述，原告不僅擅離工作崗位、不服勞務，對於李新興指派之工作，經常消極從事，或拖延甚久，或草率從事，或根本不提出，被告公司終止本件勞動契約，自屬有據。被告公司預告終止勞動契約後，已依勞基法規定給予原告資遣費及預告薪資，原告更於102年8月28日主動向被告公司索取非志願離職證明書，被告公司亦已發給。被告公司終止勞動契約，於法並無違誤，則在被告公司終止勞動契約後，兩造間之僱傭關係即不存在，原告訴請確認僱傭關係存在，並請求被告公司按月給付薪資，即不應准許，應予駁回㈦聲明：原告之訴駁回。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張其自99年11月10日起受雇於被告，擔任客服專員，被告於102年8月26日違法終止本件勞動契約，爰依據僱傭之法律關係，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究之爭點㈠原告是否有不能勝任工作之事實?茲分述如下:
㈠原告是否有不能勝任工作之事實？⒈勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任
時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
⒉被告以原告經常擅離工作岡位、查驗工作草率、未依主管指示
製作表格、重要中元祭祀節日未通知地主祭祀等事由，並提出被證3會議錄音譯文、被證4會議錄音譯文、被證5之會議錄音譯文、被證6之電子郵件、被證7之表格為證，原告則以被告並未曾告知前開事由即終止本件勞動契約等語置辯。經查:
⑴被證3之會議錄音譯文為102年6月10日會議錄音內容，為被告
公司總經理李新興詢問原告為何經常外出，原告則以前往工地查看為由應答等情（見本院卷第32頁），以上開錄音內容，縱使原告未按期提出工作日誌，尚難證明原告是否經常不假外出，或外出進行私事，而未處理公務之情形，從而，被告抗辯原告經常擅離工作岡位等事實，顯未盡舉證之責。
⑵被證4之會議錄音譯文，為102年5月6日會議錄音內容，為被告
公司總經理李新興要求原告修改被證7之建案表格，原告並未時提出，然被告並未舉證原告製作表格之錯誤為何，及原告為何遲遲未完成修改表格之原因，或被告曾催繳原告提出表格，因原告遲未繳交而予以懲處之事實，因此，被告顯未舉證原告未依被告指示製作表格之事實。
⑶被證5之會議錄音譯文為102年6月24日會議錄音內容，為被告
公司總經理李新興要求原告製作交屋手冊，原告亦應允製作等情（見本院卷第37頁），難認被告有何查驗工作草率之事實。
⑷被證6之電子郵件為承購戶因被告施工誤將玄關位置鋪設地磚
之錯誤向原告反應，原告亦於102年8月5日以電子郵件回應承購戶之要求，然查被告所屬施工人員誤將承購戶之玄關處鋪設地磚之原因是否為原告傳達所造成之錯誤?或因售屋人員漏未特別註記承購戶之要求，始造成錯誤，原告亦未舉證說明，且依據被告提出被證9之客戶變更設計加減帳單所載（見本院卷第46頁），承購戶相關之特殊要求，均需經由承辦人員、客服人員即原告、工地主任、經理簽署後，始簽呈於被告公司總經理李新興，因此，承購戶如有特殊要求，工地主任、經理均應知悉，因此，被告將上開錯誤均歸責於原告，自非可取。原告既已盡責與客戶聯繫，難認原告有何不能勝任工作之情形。
⑸被告抗辯原告未於重要中元節祭祀節日通知地主到場祭祀等事
實，為原告所否認，且該原告未通知，是否已構成主觀上怠惰職守，或客觀上之學識、經驗不能勝任工作，被告並未舉證以實其說，自難憑信。
⑹綜上述，原告並未舉證原告於主觀上有怠忽職守，能為而不為
之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者，被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，自屬無由。
⑺勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞
工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。被告主張原告有擅離工作岡位、查驗工作草率、未依被告指示製作表格、未於重要中元節祭祀節日通知地主等事實，卻未告知原告違反上開事由將予以解雇等情，或應對於原告施以懲戒、扣薪、口頭申誡等較輕之處罰施以懲處，被告逕行予以資遣解雇，已違反解雇之最後手段性原則。
㈡按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。查被告於102年8月26日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。
㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。因此，原告請求被告應自102年8月起，按月於翌月5日給付4萬元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。
綜上述，被告依據勞基法第11條第5 款之規定，終止兩造間之
勞動契約，並非有據，原告依據僱傭關係，訴請確認原告與被告間僱傭關係存在，被告應自102 年8 月起，按月於翌月5 日給付4 萬元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 余承佳