臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第60號原 告 張耀仁訴訟代理人 黃柏承律師複代理 人 李長彥律師被 告 愛樂寶小兒專科診所法定代理人 王建榮訴訟代理人 趙龍濤上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬捌仟貳佰捌拾貳元，及自民國一百零一年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；倘被告以新臺幣壹萬捌仟貳佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國101年10月間簽署藥師聘任契約書（下稱系爭契
約），由被告醫院聘僱原告擔任藥師，期間自101年10月5日起至102年10月4日止。詎原告於受僱後，被告竟以原告不服從規範為由，於101年11月5日單方違法將原告解僱，依系爭契約第1條後段約定，被告即應支付原告所有人事費用20%作為賠償金。其計算方式如下：
⑴薪資新臺幣（下同）56萬8,700元。雙方約定每月薪資以
一節（3小時）1,100元為計算基礎，平均每月上班節數為47節。原告僅上班1個月即遭解僱，故尚有11個月薪資為人事費用共56萬8,700元（1,100*47*11=568,700）。
⑵藥師執業登記費13萬2,000元。按藥師執業應向執業所在
地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照始得開始執業。藥師非加入所在地藥師公會，不得執業，藥師法第7條第1項、第9條第1項分別定有明文。即依上開規定原告必須辦理執業登記始得於任職之診所執業，又依系爭契約約定辦理執業登記費用應由被告負擔，是被告應按月給付原告執業登記報酬1萬2,000元，該費用既屬原告執業上所必需，並約定由被告負擔，其性質自屬人事費之一部，故以剩餘11個月納入，共計13萬2,000元（12,000*11=132,000）⑴+⑵合計70萬700元；再加計20%違約金（700,700*120%=840,840），共84萬840元。
㈡另原告任職期間被告漏未給付101年10月27日6.5小時加班費
及同年月28日10小時加班費，合計6,050元（(6.5+10)/3*1,100=6,050）；及101年11月1日至5日薪資6,600元、加班費400元、藥師登錄費2,000元（12,000*5/30），共9,000元。
此二部分爰本於契約關係請求給付1萬5,000元。
㈢又被告於101年11月5日違法片面終止系爭契約後，雖於101
年11月13日以存證信函通知原告於文到5日內至診所領取在職證明並完成執業登記以便經理排班。然原告於收受通知第3天（即101年11月16日）晚上6至7點前往診所復職時，遇上衛生局稽查人員正在查察不法，遭診所人員趙龍濤要求原告不得進入，拒絕原告辦理復職。即系爭契約既未據被告合法終止而仍繼存續存在，又係因被告拒絕原告辦理復職，被告自仍應本於系爭契約關係按月給付原告6萬3,700元。即自101年11月6日起至102年3月31日止，被告應再給付原告30萬9,900元。並自102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告6萬3,700元及法定遲延利息。
㈣併為聲明：
⑴被告應給付原告116萬5,740元（840,840+15,000+309,900
=1,165,740）及自起訴狀繕本送達翌日（101年12月11日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應自102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原
告6萬3,700元，及自上開各應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告診所於101年10月份月會中，已經明白向診所員工（包
含原告）說明「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範，並開始實施。依系爭契約第5條約定（即原告應適用被告依公告或公開宣布對一般員工之福利及規範。）原告亦受該規範之拘束。惟原告拒不遵從，經被告於101年11月3日再次以公告重申該項規範，原告仍拒絕履行。被告不得已於101年11月5日11時2分以電子郵件通知原告，如仍拒絕履行該規範或其診所規定，將終止兩造間系爭契約關係。肇於原告仍不願履行被告診所之規範，被告方於101年11月5日以被告不遵守被告之規範為由，終止系爭契約關係。原告於同日下午1時許領得離證明後，隨赴新北市藥師公會及板橋區衛生所辦妥「註銷執業登記」。前開行為既係原告自主為之，被告並無代為之權利，應足推認原告亦已同意系爭契約於101年11月5日終止。此由原告於同日下午5時34分所發電子郵件並未就系爭合約已經終止一節提出異議，即可明瞭。又被告於101年
11 月5日向原告為終止意思表示既無違系爭契約第1條「雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任，視為同意延長契約1年。」規定，原告自不得依系爭契約第1條第3項約定向被告請求違約金，遑論該項所稱「應以甲方（即被告）支付乙方（即原告）所有人可費用20%做為賠償金。」之金額，亦非本件原告主張之84萬
840 元。㈡再者，縱認系爭契約並未於101年11月5日合法終止，被告既
已於101年11月13日以證信函通知原告應於文到5日內至診所領取在職證明並完成執業登記，以利經理排班，原告逾期迄未辦理，亦足認原告並無復職之意。則縱系爭契約仍存在，亦因原告未辦理復職拒不履行勞務而不得依系爭契約第3條約定向被告請求給付薪資。甚且原告自101年12月27日即另受聘於板橋成都診所至102年1月17日止，更可認原告確拒絕向被告給付勞務。
㈢又關於101年11月份薪資部分，當月原告僅工作至11月5日為
止，故關於執業登記費用僅得按比例支領2,000元（12,000/30*5=2,000），而11月份工作時數則為19.5小時，依約工資為7,150元，合計9,150元。肇於原告離職時取走考勤表，致被告誤以工作時數23.5小時計算薪資，而給付原告1萬552元（扣除應付所得稅及勞健保費用後，已於101年12月5日匯入1萬316元至原告帳戶。），應有溢發而無積欠情事。至101年10月份加班費，依原告填具加班申請單共申請4筆，其中一筆未滿15分鐘經剔除，其餘3筆合計僅1.5小時，應付450元，亦無原告指稱10月份加班費未付情事，並得與前述11月份溢發金額抵銷。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年10月簽署系爭契約，約定：
⑴聘任期間自101年10月5日起至102年10月4日止，共計1年。
雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任，視為同意延長契約1年。
任何一方違反本條規定時，應以被告支付原告所有人事費用20%做為賠償金，若能證明損失超過此金額時，違規方對超過金額，仍應賠償。
⑵原告執業登記應設在被告診所，被告並得隨時請求原告登記為被告診所之負責藥師。執業費用由原告負擔。
⑶被告每月支付原告執業登記執酬1萬2,000元。
被告每節（3小時）支付原告報酬1,100元。每節超過或不足3小時時，依此金額比例增減報酬。加班費亦依此項金額比例發給。
被告得將第2項之原告報酬，依被告一般員工薪水項目分配，並適用該項目之相關管理規定。
⑷被告承諾每月原告工作時數不低於47節。
原告承諾被告有藥師人力缺口時，增加工作節數。
排班由被告視診所需求，依公平與工作時數比例之原則排定，但宜儘量協調各藥師之個別需求。
⑸除上列事項外，原告仍適用被告依公告或公開宣布對一般員工之福利及規範。
並有系爭契約書1份（詳原證1）在卷可佐。
㈡被告於101年11月5日以原告拒不遵行被告診所公告實施「呼
叫顧客應使用隨身麥克風」之規範違反系爭契約第5條約定為由，終止與原告間系爭契約關係等情，並有被告於101年11月5日11時2分寄送原告之電子郵件（詳本院卷第82、83頁）、離職證明（詳調解卷第13頁）在卷可佐。
㈢原告於101年11月5日領得離職證明後，隨於同日赴新北市藥
師公會及板橋區衛生所辦妥「註銷執業登記」；並於同日下午5時34分發電子郵件予被告（內容詳本院卷第30頁）等情。
㈣原告於101年11月6日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，經於101年11月27日進行第1次調解，原告於調解時主張：
資方違約將勞方解僱，勞方已向衛生局撤銷藥師執登記，請求雇主給付資遣費、10月份加班費、11月份工資及違約金。
被告抗辯：勞方不遵守診所規範，在11月5日協議終止契約…雇主在11月3日發存證信函表明，倘勞方不同意協議終止契約，仍主張契約有效，診所同意其立即復職，但勞方未回應等情，並有申請書及調解紀錄各1份（詳本院卷第32、68、69頁）在卷可佐。
㈤被告於101年11月13日以存證信函通知原告，其內容略以：
倘原告認系爭契約仍有效存在，被告同意原告立刻復職，以避免爭議。並請原告於文到5日內至診所領取在職證明並完成執登，以利經理排班等情；原告於同日收受存證信函後，迄未辦理復職等情，並有存證信函1份（詳本院卷第35、36頁）附卷可憑。
㈥被告扣除相關費用已實付原告101年10月份薪資7萬4,003元
（185小時）、101年11月份薪資1萬316元（23.5小時）等情，並有薪資單2份（詳本院卷第22頁）附卷可憑。
四、關於系爭契約究否已經終止？倘已經終止，究於何時？由何人？以何事由終止？㈠被告抗辯：被告診所於101年10月份月會中已經明白向診所
員工說明「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範，並開始實施。惟原告拒不遵從，經被告於101年11月3日再次以公告重申該項規範，原告仍拒絕履行等情，為原告所未爭執，而可認為真正。則被告抗辯：原告前開拒絕履行規範行為，已違系爭契約第5條約定等語，即屬有據。惟系爭契約中並未就違反系爭契約第5條之效果為特別約定，參諸本件被告指摘原告違反規範之情事，復尚難認符「情節重大」，更與勞動基準法（下稱勞基法）第12條各款雇主無須預告即得終止勞動契約之構成要件有間，則被告於101年11月5日逕執原告違反規範（系爭契約）為由單方對原告所為終止意思表示，自難認已生合法終止之效力。準此，本件原告主張：被告於101年11月5日單方所為終止意思表示並不合法等語，為有理由。
㈡被告復辯以：原告既於101年11月5日收受離職證明後，隨赴
新北市藥師公會及板橋區衛生所辦妥「註銷執業登記」；且於同日下午5時34分所發電子郵件亦未就系爭合約已經終止一節提出異議，應認原告亦已同意於101年11月5日終止系爭契約等語。原告則主張：原告取得離職證明當日即註銷執業登記一事，乃係原告當時認為被告診所曾以原告之名義詐領健保費用而有偽造文書之情，恐復職前再遭其以原告名義詐領保險費，故始先行辦理撤銷執業登記，並無自願離職或與被告合意終止之意；至同日下午發送電子郵件，純係提醒被告診所負責醫師勿受非專業人事誤導等語。經本院審酌註銷執業登記所涉動機確未止一端，本難逕執與原告同意離職間，為直接具因果關係之聯結；而觀諸原告於101年11月5日寄送予被告電子郵件內容（詳本院卷第30頁），雖未直接提及離職之事，然原告於文中既一再指陳契約上並未具體指明使用麥克風之規範，該規範屬錯誤決策等語。按諸一般社會經驗法則，即難認原告已認同被告前開終止系爭契約之事由，自更難進步推斷原告因而已有同意離職之意。遑論參諸被告於101年11月13日寄送予原告之存證信函，仍提及倘認系爭契約並未於101年11月5日協議終止，被告同意原告立即復職，並請原告於5日內領取在職證明並完成執業登記等語，反足佐所謂系爭契約已於101年11月5日經兩造協議終止一節純係被告臆測之詞，而無可採。是被告抗辯：系爭契約已於101年11月5日經兩造合意終止或因原告自請離職而終止云云，亦屬無據。
㈢再關於被告前述於101年11月13日寄送予原告之存信函中，
所提及「原告若未依限完成，被告所為『契約已協議終止』之主張應無疑義」等語，則無何契約或法律上之依據。蓋系爭契約雖因如前述未可認已於101年11月5日合法終止，是而原告應於收受存證信函次日立刻復職，否即符勞務給付遲延（至5日內領取在職證明並完成執業登記，則屬系爭契約第2條之附隨義務，非得執此謂完成執業登記前並無勞務之義務，併此敘明。）。然原告勞務給付遲延至多僅生被告得因原告債務不履行拒付勞務報酬，本件被告既未曾以「原告勞務給付遲延」之事由再對原告為終止意思表示，僅泛言「原告未依限辦理，系爭契約則應依被告主張認屬協議終止云云」，自難認合於契約或法律之規定。故被告抗辯：系爭契約因原告未依限完成執業登記而視同協議終止云云，亦無所據。㈣又被告於101年11月5日所為終止意思表示既不合法，則兩造
於101年11月27日在新北市政府勞工局進行調解時，原告以「被告違法解僱為由請求被告給付資遣費」，自應認已合於勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞者」規定，而生合法終止效力。
㈤基上，系爭契約乃於101年11月27日經原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止。
五、茲就原告請求金額臚列說明於下：㈠原告主張：被告於101年11月5日違法解僱原告已違反系爭契
約第1條「雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任」之約定，應依同條規定賠償原告84萬840元等情。被告則以：本件原告指摘違約情事並不符合系爭契約第1條要件，被告自無庸依該條約定負賠償之責等語為辯。經查，系爭契約第1條第1、2項乃約定「聘任期間自101年10月5日起至102年10月4日止，共計1年。雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任，視為同意延長契約1年。」。揆其文義足認該條第2項專係就「聘任期間屆滿前45天」雙方應以書面通知對方自102年10月5日起究否續約一節，所為效果之規範，而與聘僱期間內兩造所為終止意思表示無涉。即聘僱期間內兩造所為終止意思表示並不受該條應於45日前預告之拘束，而應另本於勞工法令相關規定判認究否給予預告期間（例如勞基法第16條規定）。又本件原告主張：被告於101年11月5日所為終止之通知，既屬聘僱期內之終止通知，本與雙方究否於102年10月5日起續約否無涉。是縱被告於101年11月5日所為終止意思表示因如前述未合於勞工法令規定而不生合法終止效力，亦難認已構成系爭契約第1條第2項約定之違反，而符應依同條第3項約定給付違約金予原告之情事。此由該條第3項所指人事費用20%計算之賠償金，其基準乃以「被告已支付原告勞務報酬」計之，而非尚未履行其餘11個月勞務報酬，亦可窺悉該條確針對續約而為約定。基上，原告以被告於101年11月5日違法解僱原告為由，依系爭契約第1條約定請求被告給付84萬840元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈡原告主張：原告任職期間被告漏未給付⑴101年10月27日6.5
小時加班費及同年月28日10小時加班費，合計6,050元。⑵年101年11月1日至5日薪資6,600元、加班費400元、藥師登錄費2,000元（12,000*5/30），共9,000元。⑶自101年11月6日起至102年3月31日止，按月以6萬3,700元計算勞務報酬共30萬9,900元；及自102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告6萬3,700元，爰本於系爭契約關係請求被告給付。經查：
⑴關於101年10月27日、28日加班費共6,050元部分：按雇主
應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年，勞基法第30條第5項定有明文。查本件原告既主張：其於101年10月27日加班6.5小時及同年月28日加班10小時，共得請領加班費6,050元。按諸上開法律規定出勤卡復屬雇主保存之文書，此部分自應由否認原告於上開時日加班之被告負舉證之責。關此部分固據被告提出加班申請單（詳本院卷第44頁）為佐，惟為原告所否認，被告復未再進步提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，自難以被告提出加班申請單之內容作為原告101年10月份加班費計算之基準，而應逕依民事訴訟法第345條規定推認原告上開加班之主張為真正。再依系爭契約第3條第2項計算，此部分原告請求被告給付加班費6,050元（(6.5+10)/3*1,100=6,050），為有理由。
⑵關於101年11月份薪資部分：
①原告主張：101年11月1日至同年月5日止，被告應給付
原告勞務報酬9,000元一節，並未逾被告自認應給付金額，原告此部分主張，自屬有據。
②原告主張：101年11月6日起至101年11月30日止，被告
應給付原告5萬5,100元（63,700-8,600=55,100）一節。承前述，系爭契約既於101年11月5日經被告違法終止，則Ⅰ自101年11月6日起至被告通知原告復職日止（即101
年11月13日），應屬被告受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，原告無補服勞務之必要，仍得向被告請求給付報酬。再依系爭契約第3條第2項及第4條約定（每月工作時數不低於47節，每節3,000元；每月按最低工時計算應付薪資計5萬1,700元。）計算，此部分原告請求被告按日給付1,723元（51,700/30=1,723），合計1萬3,784元（1,723*8=13,784），為有理由。至系爭契約第3條第1項約定之執業登記報酬部分，性質上則屬原告已依系爭契約第2條為執業登記後，被告始應支付之對價。本件原告既自承其自101年11月6日起迄今，均未再執被告診所之在職證明重為執業登記，被告自無庸再按比例折計此部分執業登記報酬予原告。
Ⅱ自101年11月14日起至101年11月27日止（即系爭契約
終止日），原告主張：其已為復職申請，但遭被告拒絕一節，既為被告所否認，自應由原告就前開積極、利己事實負舉證之責。關此部分固據原告提出新北市政府函（詳本院卷第79、80頁）、照片（詳本院卷第81頁）、電子紀錄（詳本院卷第75、76、88、89頁）為佐。然前述新北市政府函及照片僅足佐新北市政府衛生局曾於101年11月16日至被告診所稽查，並無法為被告拒絕原告復職之佐；而依卷附電子紀錄記載，被告診所回覆時間乃在101年11月29日，亦難執為原告於101年11月27日系爭契約終止前被告拒絕受領原告勞務之佐。此外，原告並未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，原告前開主張，自難採信。故而原告此部分勞務報酬之請求，即難認有據，應予駁回。
Ⅲ自101年11月28日起至同年月30日止，系爭契約既已
經原告合法終止，被告即無再本於系爭契約關係給付原告勞務報酬之必要。
③準此，關於101年11月份部分，被告應給付原告勞務報
酬計2萬2,784元（9,000+13,784=22,784），扣除被告已付1萬552元（不含勞健保費用）後，原告尚得請求被告給付1萬2,232元（22,784-10,552=12,232）。
⑶關於101年12月起至復職日止薪資部分，同前述，因斯時
系爭契約已經合法終止，則原告本於系爭契約關係請求被告按月給付6萬3,700元，自屬無據，應併駁回。⑷基上，原告本於系爭契約關係請求被告給付1萬8,282元（
6,050+12,232=18,282），及自101年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於系爭契約關係請求被告給付1萬8,282元，及自101年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告之，併酌定相當擔保金額准被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 莊琬婷