臺灣新北地方法院民事判決 102年度國小上字第4號上 訴 人 新北市政府工務局法定代理人 高宗正訴訟代理人 林佳世
邱俊德被上訴人 王貞惠訴訟代理人 林峻煒上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月30日本院板橋簡易庭101年度板國小字第3號第一審判決提起上訴，經本院於103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹萬零貳佰壹拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用新台幣肆佰元及第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。
所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，且依同法第436 條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。本件上訴人提起上訴，理由係指摘原判決違反災害防救法第24條第2項、建築法第25條，堪認本件上訴形式上已具備合法要件，合先說明。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，同法第436條之28前段規定甚明。本件上訴人於原審並未主張係依災害防救法第24條第2項、建築法第25條、第86條第1款規定，作為其強制拆除鋼樁及鐵網之法令依據，是其於二審始行主張（見上訴理由狀、上訴補充理由狀一），應係新攻擊或防禦方法之提出，核與首揭規定有違，第二審程序不得審酌，併此敘明。
三、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（簡稱系爭土地），為被上訴人與第三人分別共有，被上訴人所有權應有部分為144分之1，新北市政府環境保護局以系爭土地堆置廢棄物為由，於民國100年6月間來函通知限期清理乾淨，被上訴人於同年7月21日清理後，為防再遭人棄置廢棄物，即僱工在系爭土地相臨圓通路211巷道及中正路人行道兩側，以圓形鋼柱、C型鋼樁、鐵網等材料設置L型圍籬，連工代料共計支出新台幣（下同）35000元。詎上訴人未於同年9月2日通知被上訴人及其他共有人共同會勘是否有妨礙通行，逕以公告方式，指稱上開圍籬占用公用道路，定於同年9月19日拆除，復於同年9月19日將Ｌ型圍籬拆除，惟查該Ｌ型圍籬面臨中正路部分，未占用道路，鋼柱埋入地下30至50公分，灌注水泥，十分牢固，四週又無住家，有何妨礙公共安全之虞？上訴人無權將之一併拆除。被上訴人爰依國家賠償法規定，以書面請求上訴人賠償，遭上訴人拒絕，為此訴請上訴人賠償被上訴人35000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、上訴人則以：上訴人於100年7月26日接獲民眾陳情，指出新北市○○區○○路○○○巷道於100年7月22日遭不明人士以鋼樁封閉，嚴重危害該巷住戶及附近居民安全，另由本市中和區公所於100年7月28日函轉民眾同旨陳情書，請上訴人依權責處理。經上訴人現場勘查後，確認鋼樁設立地點位於道路範圍內，係屬設置路障之違規行為，上訴人依市區道路條例第16條規定，於100年9月2日以北工養一字第0000000000號函，預訂於100年9月19日下午2時30分辦理拆除作業，並請中和區公所轉交公告予當地里辦公處協助張貼於現場，告知住戶自行拆除鋼樁設施。嗣上訴人於100年9月19日下午2時30分到達現場，因被上訴人未於期限內自行拆除鋼樁圍籬，遂依上開規定執行拆除。又因拆除占用211巷道之一側鋼樁圍籬後，另一側面臨中正路之鋼樁圍籬即無法固定，恐會倒塌而有公安問題，故一併拆除等語置辯。
五、原審判決命上訴人給付被上訴人11997元及自101年11月20日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其受不利判決部分未聲明不服，該部分業已確定）。
六、按「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰」，市區道路條例第16條定有明文。次按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之」，行政執行法第27條亦有規定。經查，新北市○○路○○路○○○巷於79年間即作為巷道通行，當時之寬度為4公尺，有臺北縣中和市公所79年4月20日79北縣000000000號函、現場測量照片附於原審卷第50至52頁。而被上訴人設置之Ｌ型鋼樁圍籬之一側係位於巷道柏油鋪設範圍內，亦有拆除前之照片可稽（附於本院卷第34頁），顯見Ｌ型鋼樁圍籬之一側確實有占用公用巷道，依前揭市區道路條例第16條規定，應予拆除，經上訴人以公告限期被上訴人自行拆除，被上訴人逾期仍不履行，則上訴人依法強制拆除，並未違法。惟上訴人依據市區道路條例第16條強制拆除之範圍，應僅限於占用圓通路211巷道之一側，至於面臨中正路之一側圍籬，並未占用市區道路，上訴人不能援用市區道路條例第16條作為拆除之法令依據，然上訴人疏未注意，逕將面臨中正路之一側圍籬一併拆除，自屬過失不法侵害被上訴人之財產權，應依國家賠償法第2條第2項規定賠償被上訴人所受之損害。上訴人雖於原審辯稱：因拆除占用211巷道之一側鋼樁圍籬後，另一側面臨中正路之鋼樁圍籬即無法固定，恐會倒塌而有公安問題，故一併拆除等語。惟查，上訴人所辯有倒塌之虞乙節，未據舉證以實其說，且觀諸拆除後之現場照片可知，殘留鋼樁底座周圍以水泥固定，鋼樁應無倒塌之虞，而鐵絲網係以螺絲釘鎖在鋼柱上，業據被上訴人供述在卷，上訴人僅須將因拆除鋼柱致無法固定之鐵絲網修剪即可，其餘鐵絲網本已固定於不應拆除之鋼柱上，自無倒塌危及公共安全之虞，故上訴人此部分之辯解，不足以作為拆除臨中正路一側鋼樁圍籬之理由。
七、被上訴人所受之損害審酌如下：經查，被上訴人原先在系爭土地面臨中正路之一側，即設有2根長鐵柱、3根圓型鋼樁及鐵鍊（見本院卷第56頁），阻止外人進入，但仍遭人丟棄垃圾，被上訴人乃雇請工人，在3根圓型鋼柱上，加上Ｃ型鋼、錏板及螺絲釘，與其它二根長鐵柱架起鐵絲網，另在圓通路211巷道以Ｃ型鋼及錏板，埋置5根Ｃ型鋼樁及4根輔助支架，鎖上鐵絲網，圍起一個Ｌ型鋼樁圍籬（見原審卷第8頁），上開圓形鋼柱費用7500元、Ｃ型鋼、錏板共2498元、鐵網6500元、工資10400元，業據被上訴人提出發票、估價單及收據可稽（見原審卷第104、105頁，本院卷第63頁），另購買水泥、螺絲釘支出1500元，則據證人即被上訴人訴訟代理人林峻煒證述在卷（見本院卷第53頁背面），應可認定。再查，原審囑託新北市中和地政事務所測量時，誤將現場未拆除之長鐵柱認為係被上訴人所請求賠償之圓型鋼柱之一，而於土地複丈成果圖編號14，惟事實上，被上訴人所立圓型鋼柱僅係土地複丈成果圖編號
13、12、11之位置，其中編號11之圓型鋼樁因位於巷道柏油範圍內，屬於依市區道路條例第16條應拆除之標的，其餘編號12、13之圓型鋼柱，則不應拆除，上訴人違法拆除，應賠償被上訴人此部分之損害。查被上訴人購置3根圓形鋼柱費用7500元，故2根圓型鋼柱之價值為5000元（7500/3x2=5000），Ｃ型鋼及錏板部分，因共用於3根圓型鋼樁、5根Ｃ型鋼樁及4根輔助支架上，費用為2498元，故2根圓型鋼柱上之Ｃ型鋼及錏板之損害為416元〔2498÷(3+5+4）x2=416〕。至於鐵網部分，因係從土地複丈成果圖編號14之長鐵柱開始圍起，則自編號14至編號12之範圍，為上訴人不應拆除之部分，該部分之長度，經測量土地複丈成果圖為1.6公分，而整個鐵絲網圍起來之長度為土地複丈成果圖編號6至11（3.5公分），加上編號11至14（2.2公分），準此，不應拆除之鐵絲網占全部鐵絲網之0.28〔1.6÷（3.5+2.2）=0.28〕，此部分之鐵絲網價值為1820元（6500x0.28=1820）。此外，工資10400元，加上水泥螺絲費1500元，共計11900元，為施作3根圓型鋼柱及5根Ｃ型鋼柱之費用，是此部分工資及水泥螺絲釘之損害為2975元〔11900x2÷（3+5）=2975〕。
八、綜上，被上訴人所受之損害為5000元加416元加1820元加2975元，共計為10211元。被上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求上訴人給付10211元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾上開範圍之請求，則非有據，應予駁回。原判決就被上訴人請求超過上開應准許之金額，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分．原審判命上訴人給付，於法並無不合，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項、第2項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第三庭審判長法 官 高文淵
法 官 劉以全法 官 陳映如以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 許丞儀