臺灣新北地方法院民事判決 102年度家訴字第130號原 告 張世文訴訟代理人 林秀蓉律師被 告 張世泓訴訟代理人 李志正律師被 告 張世嘉
張麗君張蕙君上列當事人間請求遺產分割等事件，本院於中華民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應協同原告就被繼承人張秋風所留附表所示之遺產，依附表所示之分配比例辦理分別共有登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告張麗君經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，按照家事事件法第
51 條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文，該規定復為家事事件法第51條所準用。查本件原告起訴時原係聲明：請求被繼承人張秋風所遺如附表所示之四筆不動產准予分割，並按原告張世文32分之10、被告張世泓32分之5、張世嘉32分之5、張麗君32分之4、張蕙君32分之4、受遺贈人許雅棠32分之4之比例辦理分別共有。其後變更聲明為：被告張世泓、張世嘉、張麗君、張蕙君應協同原告，就被繼承人張秋風所遺之四筆不動產按附表三所示之比例，辦理分別共有之登記。經核原告雖為訴之變更，其訴訟之基礎事實均為被繼承人張秋風死亡後兩造間遺產之請求，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，原告所為訴之變更於法尚無不合，應予准許。
三、原告主張：
(一)兩造父親即被繼承人張秋風於民國100年4月19日去世，其繼承人計有原告與被告等共五人。被繼承人張秋風死亡後，遺有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地○○○區○○段○○○○號暨坐落其上之建物門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號3樓等如附表所示之不動產四筆，上開不動產業已繳納遺產稅完畢並辦妥繼承登記於兩造名下，而由兩造公同共有。
(二)被繼承人張秋風生前於民國92年8月20日，委由周佳弘律師代筆遺囑，指定其所遺不動產，均以原告張世文32分之10、被告張世泓32分之5、張世嘉32分之5、張麗君32分之4、張蕙君32分之4、受遺贈人許雅棠32分之4 之比例，做為其財產之分配，此有該代筆遺囑為證。
(三)又因受遺贈人許雅棠，於102年12月25日庭期時，表示不願意接受遺贈，乃將其所受贈與之部分，平均分歸其他五位繼承人所有，計算後如附表三所示之比例，請求被告等人應協同原告，就被繼承人張秋風所遺之四筆不動產按附表三所示之比例，辦理分別共有之登記。
(四)另被繼承人張秋風之遺產中，新北市蘆洲區農會之存款新台幣（以下同）24萬9417元已全數用於被繼承人之喪葬事宜，其中一筆最主要之喪葬費用開銷即達29萬2000元，遺產中之存款已無剩餘可為分割或分配，此有喪葬業者之收費明細表乙紙為憑。
(五)對被告張世泓之答辯所為陳述：
1、按民法第1194條規定：代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。而民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度台抗字第645號判決意旨參照）。
2、是民法第1194條係規定遺囑人親自口述遺囑意旨，而非要求遺囑人全部逐字逐句陳述。本件系爭遺囑見證人兼代筆人之周佳弘律師，係依遺囑人張秋風之口述意旨而協助遺囑人計算遺囑內各所列不動產之持分比例，在筆記後向遺囑人宣讀、講解，並經遺囑人張秋風認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，且由見證人全體及遺囑人同行簽名，此情業經證人周佳弘律師、鄭亞芬、李惠琪到庭證述稽詳，自符合代筆遺囑之法定方式，而產生代筆遺囑之效力。被告張世泓所辯遺囑未經逐字逐句口述、證人未全程在場而無效力云云，實屬無稽。
(六)按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一，亦有最高法院82年台上字第748號判決可供參照。兩造之被繼承人過世後，兩造間就遺產並無不能分割之約定，則依前開法條規定，原告訴請分割遺產，請求辦理分別共有之登記，於法當屬有據，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，亦屬分割遺產方法之一，茲因被繼承人張秋風以遺囑訂遺產之分割方法，且未有侵害特留分之情形，乃原告張世文請求不動產之公同共有人被告張世泓、張世嘉、張麗君、張蕙君應協同原告，就被繼承人張秋風所遺之四筆不動產按附表三所示之比例，辦理分別共有之登記，故而提起本件訴訟。並聲明：被告張世泓、張世嘉、張麗君、張蕙君應協同原告，就被繼承人張秋風所遺之四筆不動產按附表三所示之比例，辦理分別共有之登記。
四、被告方面：
(一)被告張世泓：原告所提出之遺囑，並不符合代筆遺囑之法定方式，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑因違反法定方式而無效：
1、按「民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。當事人一方之陳述或提出之書狀，不能為有利於己之認定之依據。」、「由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院78年台上字第1671號及83年台上字第1073號等判決意旨可稽。次按，代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人為筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。準此，代筆遺囑未依此法定方式製作者，即屬無效。且上開規定既明定為「見證人」，而非「證人」，依其文義及立法意旨觀之，代筆遺囑之見證人，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場見聞其事並得為證明，及與遺囑人同行簽名於其上之人，始足當之（最高法院85年度台上字第1672號判決意旨參照）。
2、被告否認原告所提代筆遺囑之形式與實質真正，則原告自當舉證以實其說，否則其所言即不足採信！
3、次查，證人周佳弘律師於鈞院證稱：張秋風對不動產之分配只講比例，由證人換算出幾分之幾，顯見代筆遺囑上關於不動產分配之持分比例（5/288、5/44、1/72；5/160、5/80、1/40），並非立遺囑人張秋風所親自口述之內容，並不符合代筆遺囑之法定方式，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑即因違反上開法定方式而無效。
4、又證人李惠琪於鈞院證稱：本件代筆遺囑擬了一個下午，則實難想像見證人皆全程在場而未離開去上廁所或做其他事，故應可推認，本件代筆遺囑之見證人，並非始終親自在場見聞，並不符合代筆遺囑之法定方式，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑即因違反上開法定方式而無效。
(二)被告張世嘉：對原告之聲明、主張及對遺囑之真正均無意見，對父親這樣的安排無意見。
(三)被告張麗君：被告張麗君經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其到場時所為聲明、陳述如下：對原告之聲明、主張及遺囑之真正均無意見。
(四)被告張蕙君：請求駁回原告之訴。對遺囑之真正無意見。
五、本院當庭協議整理兩造本件事實上及法律上之爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：
1、被繼承人張秋風於100年4月19日死亡。
2、原告與被告五人為其繼承人。
3、受遺贈人許雅棠表示拋棄遺贈，其受遺贈之比例應由兩造依應繼分繼承。故兩造之比例如原告103年1月20日民事準備書
（二）狀附表三所載。
4、被繼承人張秋風留有下列遺產：
(1) 新北市○○區○○段○○○○號土地
(2) 新北市○○區○○段○○○○號土地
(3) 北市○○區○○段○○○○號土地（下列355建號房屋之基地）
(4) 北市○○區○○街○○巷○○號3樓房屋（即新北市○○區○○
段○○○○號）
(5) 蘆洲區農會存款24萬9417元
5、被繼承人張秋風之喪葬費共計29萬2000元，其蘆洲區農會存款24萬9417元，已全數用於支付被繼承人之喪葬費，已無餘額分配。
(二)兩造爭執事項：原告主張被繼承人張秋風於92年8月20日立有代筆遺囑，就其遺產：新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地、新北市○○區○○街○○巷○○號3樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號）及其基地新北市○○區○○段○○○○○號土地，已指定分配比例，為此請求依遺囑指定之比例分配遺產；被告張世嘉、張麗君、張蕙君對遺囑之真正無意見；被告張世泓主張系爭遺囑違反法定方式而無效。
六、本院之判斷：
(一)被繼承人張秋風生前所立代筆遺囑是否有效：
1、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。所謂「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度台抗字第645號判決意旨參照）。
2、證人周佳弘律師本院審理中證稱：「（法官問：92年8月20日張秋風的遺囑是否由律師代筆及見證？〈提示〉是。」「（法官問：請證人陳述代筆遺囑之經過）立遺囑人張秋風係由其三子張世文陪同前來事務所表示要預立遺囑，提供張秋風名下土地及房屋之登記簿謄本，表示該等土地不動產要做如下之分配：1.長子張世泓一份、次子張世嘉一份、三子張世文兩份、長女張麗君及次女張蕙君為長子張世泓之八成，另外遺贈許雅棠，亦是長子張世泓之八成。2.隨後證人即代筆書立前開提示之遺囑，依照上開比例書寫如上開提示遺囑之內容，向立遺囑人張秋風口述遺囑意旨，經立遺囑人張秋風同意認可，同行簽名。3.見證人李惠琪、鄭亞芬均全程參與，並同行簽名。4.當時遺囑用複寫紙書寫，共計兩份，一份交由張秋風收執，一份存在證人之事務所。」「（被告訴訟代理人問：張秋風只有說分成幾份幾成？）對，他講比例，我換算出幾分之幾，再告訴他。」「（被告訴訟代理人問：這份遺囑你手寫寫了多久？）大約三四十分鐘。」「（原告訴訟代理人問：有無宣讀、講解，經立遺囑人認可？）有。」「（原告訴訟代理人問：立遺囑人當時之精神意識狀況如何？）當時能自由陳述，針對證人與其對談，也能正確回應。身體狀況有比較蒼老些，張秋風與我父親是世交。」
3、證人李惠琪證稱：「（法官問：請問張秋風於92年8月20日之代筆遺囑你是否為見證人？〈提示〉）是。」「（法官問：製作代筆遺囑之經過，你有從頭到尾都在場？）是。」「（法官問：製作代筆遺囑之經過？）張秋風有跟律師說遺產要怎麼分配，律師就寫下來，律師寫完之後會就他所寫之內容再念給張秋風和我們聽，我們就當見證人簽名蓋手印。」「（法官問：張秋風有無口述遺囑意旨，亦即有將他哪些財產要怎麼分配給他小孩？）有。」「法官問：律師記載後，有無宣讀講解經張秋風認可？）有。」
4、證人鄭亞芬證稱：「（法官問：張秋風於92年8月20日之代筆遺囑你是否為見證人？〈提示〉）是。」「（法官問：製作代筆遺囑之經過，你有從頭到尾都在場？）是。」「（法官問：張秋風有無口述遺囑意旨，亦即有將他哪些財產要怎麼分配給他小孩？）有。」「（法官問：律師記載後，有無宣讀講解經張秋風認可？）有。」「（法官問：當時張秋風之精神狀態正常否？）正常。」
5、綜上證人所述，本件系爭遺囑由見證人兼代筆人周佳弘律師，係依遺囑人張秋風之口述意旨而協助遺囑人計算遺囑內各所列不動產之持分比例，在筆記後向遺囑人宣讀、講解，並經遺囑人張秋風認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，且由見證人全體及遺囑人同行簽名，自符合代筆遺囑之法定方式而有效。被告張世泓辯稱：代筆遺囑上關於不動產分配之持分比例，並非立遺囑人張秋風所親自口述之內容、證人未全程在場，不符合代筆遺囑之法定方式而無效云云，尚非可採。
(二)次按受遺贈人在遺囑人死亡後，得拋棄遺贈。遺贈之拋棄溯及遺囑人死亡時，發生效力。遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產仍屬於遺產。民法第1206條、1208條分別定有明文。受遺贈人許雅棠於本院審理中明確表示拋棄遺贈，是依前揭規定，該遺贈之財產仍屬於遺產，應由原告與被告等五人依應繼分均分。
(三)綜上事證，被繼承人張秋風於92年8月20日所立之代筆遺囑符合法定方式而有效，被告等未協同辦理分別共有登記，從而，原告依代筆遺囑訴請被告等應協同原告將被繼承人張秋風所留附表所示之遺產，依附表所示之分配比例辦理分別共有登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件結論不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
家事庭法 官 毛崑山以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 項珮欣附表：被繼承人張秋風之遺產┌──┬────────┬────┬──────────┐│編號│ 遺 產 │權利範圍│ 分配比例 │├──┼────────┼────┼──────────┤│ 1 │新北市蘆洲區保新│1/9 │張世泓：261/12960 ││ │段310地號土地 │ │張世嘉：261/12960 ││ │ │ │張世文：486/12960 ││ │ │ │張麗君：216/12960 ││ │ │ │張蕙君：216/12960 │├──┼────────┼────┼──────────┤│ 2 │新北市蘆洲區保新│1/9 │張世泓：261/12960 ││ │段311地號土地 │ │張世嘉：261/12960 ││ │ │ │張世文：486/12960 ││ │ │ │張麗君：216/12960 ││ │ │ │張蕙君：216/12960 │├──┼────────┼────┼──────────┤│ 3 │新北市蘆洲區保和│1/5 │張世泓：145/4000 ││ │段661地號土地 │ │張世嘉：145/4000 ││ │ │ │張世文：270/4000 ││ │ │ │張麗君：120/4000 ││ │ │ │張蕙君：120/4000 │├──┼────────┼────┼──────────┤│ 4 │新北市蘆洲區保和│全部 │張世泓：29/160 ││ │街69巷23號3樓房 │ │張世嘉：29/160 ││ │屋 (即新北市蘆洲│ │張世文：54/160 ○○ ○區○○段355建號)│ │張麗君：24/160 ││ │ │ │張蕙君：24/160 │└──┴────────┴────┴──────────┘