臺灣新北地方法院民事判決 102年度家訴字第68號原 告 范秀惠訴訟代理人 梁淑華律師
沈孟賢律師複代理人 莊仲律師
陳祥彬律師被 告 羅文平訴訟代理人 陳鴻琪律師上列當事人間請求分配夫妻剩餘財產差額事件，本院於民國103年4月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：
一、按民法第1030條之1第1項前段規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」次按民法第1030條之4第1項規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」。
二、經查，兩造於民國（下同）84年1月27日結婚（原證1），婚後感情不睦，原告於100年11月24日當天向鈞院提起離婚訴訟（100年度婚字第1291號），一審雖敗訴，但提出上訴後，臺灣高等法院101年度家上字第194號判決（原證2）改判原告勝訴，被告羅文平雖然向最高法院提起上訴，但已經最高法院102年度臺上字第309號民事裁定（原證3）駁回確定，故兩造離婚訴訟已經確定，法定財產制關係已經消滅。
三、次查，原告名下幾無財產，而兩造婚後多年，被告於91年9月間以兩造婚後所賺取之財產購買門牌新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓之房屋（原證4，按該屋多年來出租他人使用，租金均由被告收取），依法為婚後財產，應納入分配之範圍內。據原告估計，兩造剩餘財產之差額至少有新台幣（下同）400萬元以上，故原告請求被告給付200萬元暨遲延利息，依法應有理由。
四、又查，針對被告名下門牌新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓之房屋，鈞院100年度婚字第1291號案件承辦法官曾發函（原證5）請信義不動產估價師聯合事務所估價，鑑價報告認定上開不動產價值12,493,260元(未扣除土地增值稅)，請惠予調閱鈞院100年度婚字第1291號案卷即明。
五、本件原告就兩造間之剩餘財產分配事件並無敗訴確定之情形，也從未拋棄請求夫妻剩餘財產分配之權利，理由如下：
(一)查原告前於100年11月24日起訴請求離婚，並請求分配夫妻剩餘財產差額，之後鈞院以100年度婚字第1291號判決原告離婚部分敗訴，請求分配夫妻剩餘財產差額亦一併遭駁回，故該一審判決並未針對剩餘財產分配部份實質審理，原告依法應可另行起訴，合先敘明。
(二)次查，原告於鈞院100年度婚字第1291號判決後，為了節省訴訟費用，僅先就離婚部分上訴，待將來離婚訴訟勝訴確定後再來重新提起夫妻剩餘財產分配訴訟，但前已述及，原一審判決（即鈞院100年度婚字第1291號判決）並未針對剩餘財產分配部份實質審理，原告依法可另行起訴，故原告就兩造間之剩餘財產分配事件並無敗訴確定之情形。
(三)另查，原告雖於離婚案件二審（台灣高等法院101年度家上字第194號）準備程序時表示：「剩餘財產部分不再請求」等語，但這是受命法官詢問上訴人（即本件原告）：「上訴聲明」、「剩餘財產差額分配事件是否沒有上訴？」，當時上訴人（即本件原告）回答：「沒有上訴」，書記官才會記載：「剩餘財產部分不再請求」，故原告當時並無拋棄剩餘財產差額分配請求權之意思。
(四)前已述及，本件原告為了節省訴訟費用，才會先就離婚訴訟部分上訴，就剩餘財產差額分配部分，等到離婚訴訟勝訴確定後再來提起，因為原一審判決（即鈞院100年度婚字第1291號判決）並未針對剩餘財產分配部份實質審理，原告依法可另行起訴，不上訴並不代表拋棄權利之意思，故原告關此之主張恐有誤會，並不足採。
六、被告關於新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓房地（以下稱「系爭房地」）取得流程之答辯不實，不足採信，理由如下：
(一)按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」經查，被告羅文平所有之系爭房地係婚後購自訴外人陳仲斌，登記原因為買賣，此有系爭房地之異動索引在卷可證，被告所辯之取得流程，顯與登記狀況不符，不足採信。
(二)至於被告就系爭房地辯稱之產權交換及價金找補過程（詳參被告所提民事答辯（一）狀第4頁以下），未經被告舉證以實其說，無法逕予採信，且被告聲請傳喚之證人陳鳳鈴（羅文虎之配偶）對於原告顯有敵意，難期證詞公正。
(三)又查，系爭房地之價值，依民法第1030條之4第1項規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，應以起訴時為準，故被告辯稱系爭房地中僅有2,091,667元是被告婚後有償取得之財產（詳參被告所提民事答辯（一）狀第4頁以下），其計算之方式自有不當。
七、被告關於個人婚後負債之答辯不實，不足採信，理由如下：
(一)有關被告辯稱向聯邦銀行抵押借款450萬元部分。經查，原告在96年8月6日向鈞院提起離婚訴訟（96年度婚字第984號），被告隨即在96年10月22日將系爭房地設定540萬元抵押權予聯邦銀行借款，因為在此之前被告皆未向銀行貸款，顯然是為了要減少剩餘財產分配差額而為，此依民法第1030條之3第1項前段規定：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。」。
(二)關於被告辯稱，其有積欠羅美齡墊、借款約980萬元部份。經查，被告在前案離婚案件中（即鈞院100年度婚字第1291號），從未表示有該等欠款（詳請鈞院調閱100年度婚字第1291號案卷自明），且迄今未見被告提出相關書面證據，是否確實有借、墊款？其金額、日期及原因為何？均有不明，只憑單方說詞，難以採信。
(三)羅美齡並非富裕之人，為何有數百萬元資金出借羅文平，且迄未簽署任何借款字據，也未設定抵押以為擔保？甚且，被告羅文平自有不動產可向銀行貸款取得資金，利息也較低，有何必要透過民間借款途徑取得款項？關此，顯然與常情不符。
(四)被告羅文平過去從未設定抵押權給羅美齡，卻於其名下不動產撤銷假扣押之後，隨即於102年9月11日設定高達1300萬元之抵押權予羅美齡(原證8)，加以羅美齡多次代理被告羅文平進行訴訟，對原告恨意極深，顯見羅美齡有協助被告羅文平脫產之動機。
(五)綜上所述，關於被告辯稱有積欠羅美齡數百萬元債務部分，原告否認之，被告所提出證物之真實性，除銀行交易明細之形式真正不爭執外，其餘均否認其真正。
八、有關被告辯稱，原告自92年12月間離家出走後，對於被告之婚後財產增加並無貢獻或協力，所以系爭房地毋庸列入分配云云。惟查：
(一)被告名下財產目前只剩系爭房地，而系爭房地係於91年9月26日購自訴外人陳仲斌，登記原因為買賣，此有系爭房地之異動索引在卷可證。因此，系爭房地是在原告92年12月間離家前就購買，原告離家之後，被告之財產不僅沒有增加，甚至還減少（按被告在96年10月22日將系爭房地設定540萬元抵押權予聯邦銀行借款），若此，被告辯稱原告對於其財產之增加沒有協力云云，自有誤會。
(二)系爭房地既然是婚後財產，且是原告離家前就已經購買，依法即屬應列入分配範圍內之財產，被告辯稱毋庸列入分配云云，已與法未合，自不足採。
九、有關被告辯稱，其與原告之子無血緣關係，卻支出扶養費用，得以不當得利返還請求權抵銷原告之主張云云。經查：
(一)被告長年旅居大陸，有入出境紀錄（原證7）可憑，故原告所生之子都是原告自行扶養，被告根本沒有支付扶養費用，被告關此之答辯，原告謹否認之。
(二)被告依前開主張，向鈞院提起民事不當得利訴訟，業已經鈞院以102年度訴字第2727號判決駁回(原證9)，顯見被告關此之主張並不足採，請鈞院明鑒。
十、並聲明：⑴被告應給付原告貳佰萬元整，暨自本起訴狀送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
乙、被告方面：
壹、兩造不爭執點
一、兩造於84年1月27日結婚。
二、原告於89年間與訴外人白崇榮通姦，並於00年0月0日產下訴外人白崇榮之子，92年12月20日外遇生子一事遭被告發覺，原告旋於92年12月26日羞忿離家，此後未曾返家共同經營家庭生活
三、原告前於100年11月24日起訴請求離婚及分配剩餘財產，由鈞院以100年度婚字第1291號案件審理，並於101年5月15日判決原告全部敗訴，嗣原告僅就離婚部分聲明上訴，故分配剩餘財產部分已先確定。其後，原告於101年7月26日前案二審行準備程序時，向承審法院表明「剩餘財產部分不再請求」等語（筆錄，被證一）。
貳、兩造爭執點
一、原告請求分配剩餘財產之權利是否已因拋棄而消滅？
二、新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓房地，是否全部屬於被告羅文平婚後取得之財產？
三、被告婚後負債狀況為若干？
四、被告請求依民法第1030條之1第2項規定，免除被告之給付義務，是否有理？
五、被告主張以扶養費之不當得利債權，與原告本件請求為抵銷，是否有理？
參、對於爭執事項之陳述
一、原告已拋棄權利，不得再為本件請求：原告前於100年11月24日起訴請求離婚及分配剩餘財產，由鈞院以100年度婚字第1291號案件審理，並於101年5月15日判決原告全部敗訴，嗣原告僅就離婚部分聲明上訴，故分配剩餘財產部分已先確定。其後，原告於101年7月26日前案件之二審行準備程序時，向承審法院表明「剩餘財產部分不再請求」（筆錄，參被證一），顯寓為「拋棄」權利之意，是其剩餘財產分配請求之權利應已消滅，不得再為主張。
二、系爭房地於91年9月26日由被告登記取得全部產權時，估算總價為520萬元，僅其中2,091,667元之價值比例部分為被告婚後有償取得之財產，其餘部分咸為被告婚前財產之變形：
（一）兩造結婚日期為84年1月27日，婚前被告已因繼承於62年6月26日取得新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓房地、權利範圍三分之一。另於79年4月10日由母親張莊容出資，以買賣為原因關係登記取得新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓房地全部產權。
（二）1樓房地於91年7月17日之前，登記為羅美玉、羅文虎、羅文平三人共有，2樓房地雖登記為羅文平單獨所有，惟實際上為母親張莊容出資贈與羅文平、羅文虎二人共有。91年7月間委託仲介估價1樓房地價值為520萬元，2樓房地為275萬元。
（三）91年7月間被告與家人協議分家，經商討後，同意由被告羅文平以其原有1樓持分三分之一（權利價值1,733,333元），2樓持分二分之一（權利價值1,375,000元），與羅文虎、羅美玉之產權相互作交換，不足額部分再由被告以1樓房地向土地銀行板橋分行抵押借款200萬元後以現金給付。交換後被告羅文平取得1樓全部產權（權利價值520萬元）、羅文虎取得2樓全部產權及現金20萬元、羅美玉則取得現金180萬元。
（四）故而，被告雖取得1樓房地全部產權，然其中價值3,108,333元部分為被告以其婚前財產（1樓持分三分之一、2樓持分二分之一）交換取得，應屬婚前財產之變形，其餘2,091,667元部分，始屬被告婚後有償取得之財產，而應列入剩餘財產分配。若以離婚訴訟起訴時之價值12,256,932元計算，僅部分比例（2,091,667/5,200,000=40.22%）屬於被告婚後取得之財產，按比例計算後金額應為4,929,738元（計算式：12,256,932元x 40.22%=4,929,738元）。
（五）產權交換過程：
1.羅文平、羅文虎、羅美玉先於91年7月19日以買賣為原因關係，將1樓房地移轉登記至訴外人陳仲斌（即羅美齡之同居人）名下，91年9月26日陳仲斌再以買賣為原因關係移轉登記於被告羅文平名下。2樓部分，由羅文平於91年7月19日過戶登記予羅文虎。
2.羅文平、羅文虎、羅美玉三人先移轉持分予陳仲斌，再由陳仲斌過戶給羅文平，係因一人一生只能享有一次10％自用住宅之土地增值稅稅率（參被證四），被告羅文平處分2樓房地時，若未同時處分1樓持分，則日後處分1樓持分時，無法再適用10％自用住宅之土地增值稅稅率，故於處分2樓房地時同時將1樓持分過戶登記於陳仲斌，以避免日後處分1樓房地時遭課徵一般用地之高額（20％以上）累進土地增值稅。
（六）佐證：證人陳鳳鈴於102年8月26日之證述、證人羅美齡於102年12月30日之證述、新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓暨2樓房地之異動索引（參被證二、三）。
三、被告婚後負債，共計12,517,965元
（一）積欠羅美齡代償土地銀行板橋分行貸款2,000,928元：原告范秀惠離家時取走被告羅文平全部存款，羅文平無力繳納於分家時向土地銀行板橋分行之貸款本金200萬元及利息928元，故由羅美齡代償，有土地銀行收據、羅美齡帳戶明細（參被證九）及證人羅美齡於102年12月30日之證述可佐。
（二）積欠聯邦銀行樹林分行抵押借款3,128,639元：被告羅文平因大陸經商虧損，有於96年10月22日以1樓房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元，迄離婚官司起訴日（100年11月24日）當日之欠款餘額為3,128,639元，有聯邦銀行樹林分行出具之貸款餘額證明書可證（參被證十），應計入被告羅文平之婚後負債。
（三）積欠羅美齡代償聯邦銀行銀行樹林分行按月應繳納之貸款本息37,000元，合計1,630,800元：被告羅文平於96年10月22日以系爭房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元後，按月應清償之本息37,000元不等之金額，均係由羅美齡墊支，合計1,630,800元（明細，參被證十一）。
（四）積欠羅美齡代付母親張莊容扶養費用295,000元：緣繼父於93年初辭世後，母親張莊容單獨一人需要照顧，子女於93年9月對於扶養母親之方式及金額達成協議，羅美齡、羅文平、羅美麗、羅美玉、羅文虎應分別按月給付母親1萬元、5千元、5千元、3千元、3千元（協議書，參被證十二）。羅文龍因未獲分配漢生東路房地，故不負扶養責任。母親實際上由羅美玉或羅文虎照顧，同住期間該二人免付扶養費用。惟查，羅文平長期赴大陸工作，上開應負擔之扶養費均係由羅美齡代墊，自93年10月起至98年8月母親辭世止，共代墊59期扶養費，合計295,000元（計算式：5,000元x59期=295,000元）。
（五）被告其餘負債：5,462,598元：編號 日 期 金額（元）
1 91.09.27 40萬原因關係因漢生東路23巷47號2樓房地是母親張莊容出資購買登記在羅文平名下，故分家時，羅文平兄弟協議應各給付母親40萬元，范秀惠以羅文平的錢都放在基金為由，代羅文平向羅美齡借款40萬元。
2 91.12.24 20萬
3 92.02.10 20萬
4 92.09.24 102,300以上2.3.4原因關係范秀惠慫恿羅文平赴大陸投資經營采妮飾品，因羅文平的錢都交給范秀惠投資基金，現金調度不足，故向羅美齡借款。范秀惠原允諾贖回基金後清償借款，惟未履行。
5 93.06.14-
101.01.02 4,560,298原因關係羅文平大陸經營不善，陸續向羅美齡、羅美麗、羅美玉、陳仲斌調借，嗣由羅美齡代羅文平清償羅美麗、羅美玉、陳仲斌之欠款，故債權由羅美齡取得（明細：參被證十三）。
（六）對於原告陳述之再為答辯：原告雖稱被告96年10月22日以1樓房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元，係為減少夫妻剩餘財產分配所為，且質疑貸款金額流向云云，惟查，原告前於96年8月6日提起第一次離婚訴訟（96年度婚字第984號），依當時時空背景，剩餘財產範圍價值計算之基準日早已確定為96年8月6日，被告於96年10月22日設定抵押借款，並不影響財產分配之金額，難謂有減少他造財產分配之意圖？再者，抵押借款所得金額，係先匯至原告胞姊羅雅齡（現名羅美齡）之帳戶後，再由羅雅齡以地下匯兌之方式，交付在大陸經商之被告，以彌補被告大陸經商之虧損，與本件財產分配之計算並無影響。
四、參、倘鈞院認被告應給付剩餘財產差額，則懇請鈞院審酌民法第1030條之1第2項規定，免除被告之給付義務：
（一）按「民法第一千零三十條之一第一項規定之立法意旨，固在使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權、男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所累積之資產或增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處亦然，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位，是夫妻就其剩餘財產係以平均分配為原則。惟夫妻之一方如有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之累積或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎時，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，於此情形，若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者，法院始得依同條第二項規定調整或免除其分配額，以期公允」，最高法院100年台上字第2031號民事判決著有明釋（參被證五）。
（二）經查，被告羅文平雖於91年9月26日以2,091,667元之對價，有償取得系爭不動產之部分權利，惟同時背負抵押借款200萬元整，迄92年12月26日原告因外遇生子一事曝光而羞忿離家之日止（離婚訴訟之一審判決書第15頁，參被證六），上開抵押借款債務均未清償本金，僅有按月由被告設於土地銀行板橋分行第000-000-000-0000號帳戶支付利息3千至4千餘元不等（參被證十四），參照前揭判決意旨，系爭不動產由被告單獨取得所有後，迄92年12月26日原告離家當日，其財產價值與所負貸款債務相抵後趨近於零，並無任何婚後財產可供原告分配。至92年12月26日原告離家後，關於被告財產之增減，原告並無任何貢獻或協力，實與原告無涉，不應成為分配之標的。為此，懇請鈞院依民法第1030條之1第2項規定，免除此項財產之分配，以昭公允。
（三）故而，原告范秀惠自92年12月26日起離家外出之後，與原告再無任何同居甚或分擔家事勞動之情形，對於系爭房地價值之增加可謂毫無貢獻或協力，揆諸民法第1030條之1第2項立法意旨，應以原告離家之時作為價值計算之基準日，始符分配剩餘財產立法之旨趣。
五、被告得以扶養費之不當得利債權554,234元，與原告本件請求為抵銷：原告於90年2月4日所產下之子，至92年12月26日原告攜子離家之日止，均係由被告負扶養之責，惟該子與被告並無血緣關係，被告計無扶養義務而扶養該子達2年10個月之久，以行政院主計處所統計之新北市91年平均每人每月消費支出16,301元為每月支出扶養費用計算標準（參被證七），原告計支出554,234元之費用（計算式：34個月×16,301元＝554,234元）。被告得依民法第179條不當得利之規定請求原告返還上開金額。故而，縱認被告應負部分剩餘財產分配之給付義務（假設語），則被告茲以上開債權，與原告主張之債權主張抵銷。
參、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
丙、本院之判斷：
壹、原告主張：兩造於84年1月27日結婚，婚後感情不睦，原告於100年11月24日當天向本院提起離婚訴訟（100年度婚字第1291號），一審雖敗訴，但提出上訴後，經臺灣高等法院101年度家上字第194號判決改判原告勝訴，准兩造離婚，被告羅文平雖然向最高法院提起上訴，但已經最高法院以102年度臺上字第309號民事裁定駁回確定，故兩造已經判決離婚確定，雙方法定財產制關係已經消滅；原告名下幾無財產，而兩造婚後多年，被告於91年9月間以兩造婚後所賺取之財產購買門牌新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓之房地（下稱：系爭房地），依法為婚後財產，應納入分配之範圍內，據原告估計，兩造剩餘財產之差額至少有400萬元以上，故原告請求被告給付200萬元暨遲延利息云云。被告對於兩造結婚時間，及經法院判決兩造離婚確定，並不爭執，惟以上開陳述為辯，經查：
一、兩造於84年1月27日結婚，婚姻期間未約定夫妻財產制，兩造適用法定夫妻財產制，婚後原告於89年間與訴外人白崇榮通姦，並於00年0月0日產下訴外人白崇榮之子，92年12月20日原告外遇生子一事遭被告發覺，原告旋於92年12月26日離家，此後原告未曾返家共同經營家庭生活；及原告於100年11月24日向本院起訴請求離婚及分配剩餘財產，經本院於101年5月15日以100年度婚字第1291號判決原告全部敗訴，原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院於101年11月27日以101年度家上字第194號判決：「原判決廢棄，准上訴人（原告）與被上訴人（被告）離婚。」，被告不服，向最高法院提起上訴，復經最高法院於102年2月21日以102年度臺上字第309號民事裁定駁回上訴，兩造離婚判決確定，兩造法定財產制關係已經離婚判決確定而消滅等情，有兩造戶籍謄本、本院100年度婚字第1291號民事判決、臺灣高等法院101年度家上字第194號民事判決、最高法院以102年度臺上字第309號民事裁定影本各一件在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真。
二、本院100年度婚字第1291號判決係認：「原告合併請求夫妻剩餘財產分配，因原告離婚訴訟經駁回，故其請求被告給付夫妻剩餘財產，亦無理由，應予駁回。」（見該判決第17頁五），換言之，因原告訴請離婚遭駁回，原告合併請求剩餘財產分配訴訟部分，因雙方法定夫妻財產制關係並未消滅，請求分配剩餘財產部分，未經實質審理，即併予駁回；嗣原告提起上訴，於台灣高等法院101年度家上字第194號案101年7月26日準備程序中，法官闡明調查兩造之聲明時，原告即該案上訴人代理人陳稱：「一、原判決駁回第二項之訴駁回廢棄。二、請求准兩造離婚。剩餘財產分配部分不再請求」，此有該案台灣高等法院101年7月26日準備程序筆錄影本一紙在卷足參，另參以該判決主文為：「原判決廢棄。准上訴人與被上訴人離婚。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」，理由內僅論及判准兩造離婚之理由，絲毫未敘及因原告（上訴人）拋棄剩餘財產分配請求權等情，故解釋上，應認原告所陳「剩餘財產分配部分不再請求」，係指撤回該部分之起訴（或上訴）之意。從而，被告主張原告之剩餘財產分配請求之權利，已因拋棄而消滅乙節，尚不足採。
三、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制」、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：①因繼承或其他無償取得之財產。②慰撫金。」、「依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。」、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，民法第1005條、第1030條之1第1項、第2項及第1030條之4分別定有明文。查，原告係於100年11月24日向本院起訴請求離婚，嗣經前開台灣高等法院、最高法院裁判准兩造離婚確定，業見前述，依上開規定，並參考該法之立法理由，自應以原告最初向本院起訴離婚時即100年11月24日作為計算夫妻雙方現存之婚後財產（剩餘財產）範圍及價值之時點。
茲就兩造於自84年1月27日結婚起，迄至於100年11月24日離婚案件起訴時止現存之婚後財產，雙方不爭執、有爭執部分，分述如下兩造不爭執部分：
（一）原告於100年11月24日之婚後財產，為負債，其剩餘財產應以零元計算。
（二）被告於100年11月24日現存之婚後財產，有新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓房地（即系爭房地）以上並有土地及建物登記第二類謄本各一份在卷可參。
（三）系爭房地經鑑定於100年11月24日（扣除土地增值稅後）之淨額為12,256,932元。
以上並有本院另案100年度婚字第1291號案委託信義不動產估價師聯合事務所估價鑑定報告書影本一份在卷可證。
（四）被告曾於96年10月22日，以系爭房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元，於100年11月24日該借款餘額為3,128,639元，應列入被告之負債。
以上並有聯邦銀行樹林分行103年1月2日出具之貸款餘額證明書一份可參。
兩造爭執部分：
被告辯稱：系爭房地並非全部係屬被告婚後取得之財產，部分為被告婚前財產之變形，且被告另有負債應扣除，及有債權可供抵銷等語（詳見前述乙、參、二、三、五）。經查：
（一）關於系爭房地是否全部屬於被告婚後取得之財產部分：㈠系爭房地原係原為被告之父羅輝所有，於62年6月26日由
被告、羅文龍、羅文虎三人繼承取得，於68年8月24日為所有權移轉登記，應有部分各三分之一，有被告所提新北市板橋地政事務所建築改良物登記簿影本一件為證（被證二）；新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓房地（下稱系爭房地2樓），係於79年4月10日由被告以買賣為原因，取得所有權全部，亦有被告所提新北市板橋地政事務所建築改良物登記簿影本一件在卷可參（見被證三）。又系爭房地，於89年5月9日羅文龍將其應有部分三分之一，以買賣為原因，移轉登記予羅美玉所有；91年7月19日，系爭房地所有人被告羅文平、及羅文虎、羅美玉三人，各將其應有部分三分之一，以買賣為原因移轉登記予訴外人陳仲斌所有；訴外人陳仲斌旋於91年9月26日，以買賣為原因，再將系爭房地所有權全部移轉登記給被告羅文平，系爭房地2樓部分，由被告羅文平於91年7月19日以買賣為原因，過戶登記予羅文虎等情，有被告所提新北市板橋地政事務所異動索引（被證二，本院卷第95頁；被證三，本院卷第98頁），及原告所提系爭房地第二類謄本各一件（見原證4）在卷可參。
㈡證人即被告之二嫂陳鳳鈴到庭證稱：「我要說明關於漢生
東路一、二樓的房屋。我跟我先生（即羅文虎）結婚的時候是84年5月份結婚，被告他們是84年4月份結婚，比我們早一個月，我們結婚的時候他們兄弟就已經一、二樓的房屋，房屋就是繼承來的，他們兄弟姊妹有六個，剛開始父親過世的時候，一樓是給三個兄弟一人三分之一，二樓是後來被告媽媽買的，也是在我們結婚之前買的，二樓登記在被告名下，但是有說這個房子的權利是給被告跟羅文虎。一樓的房子本來登記給三兄弟，後來羅文龍的1/3跟羅美玉的板橋四川路的一間大樓交換，大概在89、90年左右，原告就吵著要分家，當時二樓我們跟被告羅文平他們一起住，媽媽住在一樓，原告當時主張要跟母親一起住一樓，所以分家他要分一樓，我們當時住二樓，那我們就我我們分二樓。所以就變成羅文平分一樓，羅文虎就分二樓，這是91年確定分家的結果。後來我們有請仲介來評估漢生東路一、二樓價值，估價結果一樓價值520萬元，二樓是275萬元，這樣算下來羅文平要給羅文虎35萬元，羅文平要給羅美玉一百多萬，羅文平全部要拿209萬出來，那時候他們拿一樓去銀行貸款把這個款項再分給羅文虎、羅美玉。（為什麼要先轉持分給陳仲斌？）因為要節稅的問題。」等語（見本院102年8月26日言詞辯論筆錄）。㈢證人即被告之二姐羅美齡到庭證稱：「父親留下來在漢生
東路的房屋是要給三個兒子(羅文龍、羅文虎、羅文平)，父親過世之後，三兄弟辦理繼承應有部分各1/3。78年母親購買同棟的二樓，就直接登記給羅文平，但是那個財產是母親的只是借名登在在羅文平的名下。後來，88年左右，羅文龍要到外面住，他的一樓應有部分1/3就跟妹妹羅美玉板橋四川路的房子交換，那時候就有辦理登記，漢生東路一樓房屋就變成羅美玉、羅文虎、羅文平每人應有部分各1/3。原告89年懷孕的時候吵著要分家，她要被告到大陸去工作，不久，小孩出生之後沒有多久，原告就要求被告跟其他兄弟說要分家，原告就請外面的仲介到漢生東路評估一、二樓的價格，那時候一樓評估520萬元，二樓評估275萬元，他們就協調好，一樓過戶給羅文平、二樓過戶給羅文虎。因為土地增值稅從60年到那時候很多，如果互相贈與就不能用自用，所以就會先過戶一樓給陳仲斌，過戶給陳仲斌之後再移轉回去給羅文平，事隔兩、三個月左右。二樓的部分就是直接羅文平過戶給羅文虎。一樓的部分，羅美玉應有部分1/3的權利，羅文平就把一樓拿去貸款，借了兩百萬給羅美玉。那時候在分家的時候，羅文虎、羅文平每個人要拿四十萬元給母親，那時候原告有開口借錢借40萬元，但是她沒有還我。平常被告羅文平的薪水都是原告管理的。（被告訴訟代理人：請問證人，分家之後的情況，請求證人再為陳述。）89年9月30日被告到大陸工作，91年5月被告離職，那時期間薪水一百多萬都匯回來給原告作為生活費用，91年6、7月被告沒有跟我們討論過，兩造自行協調之後，被告又回到大陸開業，做髮飾品，當時我們都不知道，隔了一、兩個月才知道，那時候原告說要跟我借款，她說被告在大陸要資金周轉，原告說她們的錢都買在基金上面沒有辦法動。91年12月24日原告就跟我借了20萬元，我就直接匯款到大陸給羅文平。92年2月10日又借了20萬元，拿時候被告在台灣，我是領現金直接拿給被告。92年9月24日又借了102300元，這也是匯款到大陸給羅文平。這是他們夫妻一起跟我借錢去大陸做生意，加上前面要給母親的四十萬元，總共他們借了約90萬元。：：：92年12月20日原告外遇生子的事情曝光，我去跟原告講被告會選擇原諒，但是原告不能再跟外面的男生有瓜葛，但是原告12月26日就離開了。原告離開之後，隔了十幾天，原告的姐姐范秀鳳就拿了被告的存摺、印章還給被告，這些平常都是原告在管理，結果被告的錢全部都被原告領光了，戶頭都沒有錢了。92年12月22日我就要被告先去查他名下的存款還有沒有錢，結果只剩下土地銀行帳戶還有錢，其他都沒有了，但是土地銀行那一筆是定存被解約，剛好我們凍結了，沒有被原告領走，那筆錢約49萬多。：：：：：：我整理之後再提出給法院。92年12月26日原告離家之後，被告一樓房屋貸款200萬元給羅美玉，那時候都只有繳納利息，沒有清償本金，寬限期只有三年，接下來必須本金一起清償，那時候被告利息就繳不齊了哪有本金，所以我94年8月3日又拿錢新台幣2,000,926元借給羅文平，我有匯款資料可以提出。之後，被告為了這些事情心情不好，大陸的生意也不好，陸續又跟我借了不少款項，被告後來也有跟聯邦銀行借款450萬元，每月要清償將近37,000元的本利息，也都是我幫忙清償，我每個固定領新台幣37,000、38,000元存到帳戶去。」云云（見本院102年12月30日言詞辯論筆錄），並有交換產權計算明細表一紙在卷足參（見本院卷第175頁）㈣綜上以觀，⑴兩造84年1月27日結婚前，被告於62年6月26日因繼承取得
系爭房地應有部分三分之一；79年4月10日由被告之母親張莊容出資，購買系爭房地2樓，贈與羅文平、羅文虎二人（權利範圍各二分之一），借名登記在被告羅文平名下。故上開系爭房地（權利範圍三分之一）、系爭房地2樓（權利範圍二分之一），皆為被告婚前因繼承、無償取得之財產，均非屬被告婚後之剩餘財產甚明。91年7月間被告與家人協議分家，委託仲介估價1樓房地價值為520萬元，2樓房地為275萬元，經商討後，同意由被告羅文平以其原有系爭房地持分三分之一（換算權利價值為1,733,333元），系爭房地2樓持分二分之一（換算權利價值為1,375,000元），與羅文虎、羅美玉之產權相互作交換，交換後被告羅文平取得系爭房地全部產權（權利價值520萬元）、羅文虎取得系爭房地2樓全部產權，不足額部分再由被告以系爭房地向土地銀行板橋分行抵押借款200萬元後以現金給付之。
⑵且被告與家人為節稅之故，由系爭房地所有人被告羅文平
、及羅文虎、羅美玉三人，91年7月19日，各將其應有部分三分之一，以買賣為原因移轉登記予訴外人陳仲斌所有，再由訴外人陳仲斌於91年9月26日，復以買賣為原因，將系爭房地所有權全部移轉登記給被告羅文平，換言之，被告雖取得系爭房地地全部所有權，然其中價值3,108,333元部分為被告以其婚前財產（即系爭房地持分三分之一、系爭房地2樓持分二分之一）交換取得，此部分應屬被告婚前財產之變形，其餘2,091,667元部分（即5,200,000元－3,108,333元），始屬被告婚後有償取得之財產，而應列入剩餘財產分配，故被告此部分之辯解，堪予採認。⑶是以離婚訴訟起訴時系爭房地之價值12,256,932元計算，
僅2,091,667元部分之比例（2,091,667/5,200,000=40.22%）屬於被告婚後取得之財產，依此比例計算後金額應為4,929,738元（計算式：12,256,932元x40.22%=4,929,738元）。
⑷從而，系爭房地於離婚訴訟起訴時，雖經鑑定價值為12,2
56,932元，惟僅其中4,929,738元部分應列入被告婚後剩餘財產，其餘部分則屬被告婚前財產之變形，不應列入。
（二）被告主張其婚後負債，共計12,517,965元（如前述乙、參、三、（一）（三）（四）（五）；被告則否認之，且以前開述置辯。經查：
㈠被告前於96年10月22日，以系爭房地向聯邦銀行樹林分行
抵押借款450萬元，該款項其中445萬元，由被告於96年12月6日轉給其二姐羅美齡（即羅雅齡）帳戶內，有該銀行調閱資料回復之現金轉帳單影本二紙在卷可參，此為兩造所不爭執。被告雖另主張該款項由證人羅雅齡以地下匯兌之方式，交付在大陸經商之被告，以彌補被告大陸經商之虧損等語，此為原告所否認，且被告未能就此部分舉證證明，尚難採信。
㈡被告主張積欠證人羅美齡代償土地銀行板橋分行貸款2,00
0,928元部分，固據被告提出證人羅美齡台灣土地銀行板橋分行存摺封面影本、94年8月3日放款利息收據影本各一紙，客戶歷史交易明細查詢一紙為證（見被證九）。惟查，上開證據僅能證明有此資金流向，是否代償？基於何原因而轉帳？則均無從證明。再參酌被告於96年10月22日，以系爭房地貸得款項450萬元，其中445萬元已轉入證人羅美齡之帳戶內（見前述㈠），證人羅美齡縱曾有代償之舉，焉有迄今尚未清償之理？被告此部分主張及證人羅美齡之前開證詞，均不合常情，自不足採。
㈢被告主張其於96年10月22日以系爭房地向聯邦銀行樹林分
行抵押借款450萬元後，按月應清償之本息37,000元不等之金額，均證人羅美齡代償，97年1月7日起至97年5月7日止，合計1,630,800元等情，固據被告提出借之明細表影本一件為證（見被證十一）。然查，該明細表為自行書立，已難證明有代為清償關係，況且，參酌前述㈠所認，被告於96年10月22日，以系爭房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元，該款項其中445萬元，由被告於96年12月6日轉給其二姐羅美齡（即羅雅齡）帳戶內，被告既有足夠資金在羅美齡帳戶內，可供支應，被告又何須由證人羅美齡代償？被告此部分主張，委無足採。
㈣被告主張自93年10月起至98年8月母親張莊容辭世止，證
人羅美齡共為其代墊59期母親之扶養費，合計295,000元等情，固據提出協議書一份為證（見被證十二）。惟查，觀之該協議書，係於93年9月28日簽署，約定子女於93年9月對於扶養母親之方式及金額達成協議，羅美齡、羅文平、羅美麗、羅美玉、羅文虎應分別按月給付母親1萬元、5千元、5千元、3千元、3千元，僅能證明子女間有此對母親扶養費負擔之約定，被告有無依約給付？他人有無代墊？均無從證明；且被告於96年10間，以系爭房地向聯邦銀行樹林分行抵押借款450萬元，其中445萬元，於96年12月6日又轉入證人羅美齡帳戶內，被告既有足夠資金在羅美齡帳戶內，足供支應前開期間對母之扶養費，自無再由證人羅美齡代被告墊付之理。被告此部分主張及證人羅美齡之證言，難予採信。
㈤被告主張：其尚有其餘負債如下編號1至5所示：合計5,462,598元：
編號 日 期 金額（元）
1 91.09.27 40萬原因關係因漢生東路23巷47號2樓房地是母親張莊容出資購買登記在羅文平名下，故分家時，羅文平兄弟協議應各給付母親40萬元，范秀惠以羅文平的錢都放在基金為由，代羅文平向羅美齡借款40萬元。
2 91.12.24 20萬
3 92.02.10 20萬
4 92.09.24 102,300以上2.3.4原因關係范秀惠慫恿羅文平赴大陸投資經營采妮飾品，因羅文平的錢都交給范秀惠投資基金，現金調度不足，故向羅美齡借款。范秀惠原允諾贖回基金後清償借款，惟未履行。
5 93.06.14-
101.01.02 4,560,298原因關係羅文平大陸經營不善，陸續向羅美齡、羅美麗、羅美玉、陳仲斌調借，嗣由羅美齡代羅文平清償羅美麗、羅美玉、陳仲斌之欠款，故債權由羅美齡取得（明細：參被證十三）。
惟查，⑴關於被告主張如上述編號1至4所示之負債，被告並未舉
證證明，編號5部分，固據被告提出調款明細影本一份為證（見被證十三），然該明細為自行書立記載，縱有該等資金往來，亦難遽認係屬被告之負債；況被告於96年10間，以系爭房地貸得款項450萬元，足以支應前欠，往後亦無由他人代償支付之必要。
⑵再者，前述編號1至4部分，參以證人羅美齡於本院證稱
：「那時候在分家的時候，羅文虎、羅文平每個人要拿四十萬元給母親，那時候原告有開口借錢借40萬元，但是她沒有還我。平常被告羅文平的薪水都是原告管理的。：：：（被告訴訟代理人：請問證人，分家之後的情況，請求證人再為陳述。）89年9月30日被告到大陸工作，91年5月被告離職，那時期間薪水一百多萬都匯回來給原告作為生活費用，91年6、7月被告沒有跟我們討論過，兩造自行協調之後，被告又回到大陸開業，做髮飾品，當時我們都不知道，隔了一、兩個月才知道，那時候原告說要跟我借款，她說被告在大陸要資金周轉，原告說她們的錢都買在基金上面沒有辦法動。91年12月24日原告就跟我借了20萬元，我就直接匯款到大陸給羅文平。92年2月10日又借了20萬元，拿時候被告在台灣，我是領現金直接拿給被告。92年9月24日又借了102300元，這也是匯款到大陸給羅文平。這是他們夫妻一起跟我借錢去大陸做生意，加上前面要給母親的四十萬元，總共他們借了約90萬元。」等語觀之（見本院102年12月30日言詞辯論筆錄），縱有該等借款，惟究係何人所借？或兩造共同所借？均堪置疑，尚難逕予認係被告之借款債務。
⑶又編號1部分，如被告主張91年7月兄弟分家時，兄弟協
議應各給付母親40萬元屬實，則被告取得該系爭房地，豈不「有部分」屬有償取的，焉有將之併算作被告婚前財產變形之理？⑷從而，被告主張上開編號1至5部分，應列入被告之負債乙節，均不足為採。
（三）被告主張被告得以扶養費之不當得利債權554,234元抵銷部分：
被告主張：原告於90年2月4日所產下之子，至92年12月26日原告攜子離家之日止，均係由被告負扶養之責，惟該子與被告並無血緣關係，被告計無扶養義務而扶養該子達2年10個月之久，以行政院主計處所統計之新北市91年平均每人每月消費支出16,301元為每月支出扶養費用計算標準（參被證七），原告計支出554,234元之費用（計算式：34個月×16,301元＝554,234元），被告得依民法第179條不當得利之規定請求原告返還上開金額，故而，縱認被告應負部分剩餘財產分配之給付義務（假設語），則被告茲以上開債權，與原告主張之債權主張抵銷云云。原告則主張：原告所生之子都是原告自行扶養，被告根本沒有支付扶養費用，且同一事由被告另案向本院所提不當得利訴訟（本院102年度訴字第2727號案），業經本院判決駁回，被告在本案中主張抵銷為無理由等語。查，被告所提上開民事訴訟，業經本院於103年3月25日判決駁回被告之訴及假執行之聲請，有原告所提司法院網站查詢主文結果一紙在眷足參，且為被告所不爭執（見本院103年4月7日言詞辯論筆錄），該另案雖尚未確定，惟被告就其主張對原告有不當得利之債權，並未舉證證明，故被告於本案中主張抵銷乙節，自不足採。
四、綜上所述，被告婚後剩餘財產為1,801,099元（計算式：4,929,738元－3,128,639元＝1,801,099元），原告婚後剩餘財產為0元。兩造婚後剩於財產之差額為1,801,099元（1,801,099元－0元＝1,801,099元）。
貳、又夫妻剩餘財產之差額如平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，此為民法第1030條之1第2項所明定，觀諸此條項之立法理由係謂：夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。本院查：
一、兩造於84年1月27日結婚，婚後原告於89年間與訴外人白崇榮通姦，並於00年0月0日產下訴外人白崇榮之子，92年12月20日原告外遇生子一事遭被告發覺，原告旋於92年12月26日離家，此後原告未曾返家共同經營家庭生活，及原告於100年11月24日向本院起訴請求離婚等訴訟，雖經本院以100年度婚字第1291號判決原告全部敗訴，原告不服上訴後，經臺灣高等法院以101年度家上字第194號判決：「原判決廢棄，准上訴人（原告）與被上訴人（被告）離婚。」，被告上訴最高法院，復經最高法院於102年2月21日以102年度臺上字第309號民事裁定駁回上訴，兩造離婚判決確定等情，已如前述所認（見壹、一）。換言之，兩造自92年12月20日即因原告外遇生子遭被告發現，原告即於92年12月26日攜該外遇所生之子離家，迄原告100年11月24日提起前開離婚訴訟時，已長達近8年之久，雙方未共同生活，婚姻早已有名無實原告亦無分擔家事勞務之情，被告縱有前述剩餘財產，亦難認原告對被告剩餘財產之保持、累積或增加，有何貢獻可言。
二、再者，兩造離婚前之長期分居，係肇因原告違背夫妻忠貞義務，與他人通姦生子，遭被告發現所致，原告所為顯超出一般夫妻所能容忍之範圍，侵害被告之配偶權；另參以原告主張其與他人所生之子都是原告自行扶養等情，然就毫無扶養義務之被告而言，原告之所為，即係在減少原告之婚後剩餘財產且有浪費之情，對被告亦屬不公。
三、從而，本院認原告欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎，自不能使其坐享其成，獲得非分之利益，若平均分配剩於財產之差額，顯失公平，故本件應免除原告之分配額。
參、綜上所述，原告依民法第1030條之1第1項之規定，請求被告給付原告200萬元整，暨自本起訴狀送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
家事庭 法 官 劉大衛以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 沈菀玲