臺灣新北地方法院民事判決 102年度家訴字第62號原 告 呂淑娟訴訟代理人 莊明翰律師代 理 人 許世欣被 告 呂鴻基訴訟代理人 毛國樑律師被 告 呂素儀訴訟代理人 劉竭輝律師上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國102 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示不動產所辦理之遺囑登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明經變更後請求：被告應就附表所示遺產（不動產）塗銷其繼承登記，並登記為兩造公同共有，再就附表所示遺產（不動產）原物分割由原告取得六分之一持分；原告願供擔保，請準宣告假執行。其陳述意旨略以：
㈠、兩造之父親呂德一於民國100 年6 月27日死亡，兩造之母親呂蕭信玉於101 年4 月11日死亡，兩造為全體繼承人。惟，被繼承人呂蕭信玉於生前預立遺囑分配遺產，將附表所示的遺產全部由被告二人繼承，損害原告之特留分。被告二人未通知原告，逕持遺囑辦理附表所示不動產的「遺囑繼承登記」，致原告受有損害。因繼承人為兩造共三人，原告之特留分為六分之一，原告先前針對特留分部分提出確認訴訟，經鈞院101 年度家訴字第264 號判決確認原告對被繼承人呂蕭信玉遺留如附表的遺產有六分之一特留分權利存在確定。為此訴請被告二人塗銷其等已辦理的遺囑繼承登記，同時依民法第1151條規定登記為兩造公同共有，再依民法第1164條規定分割遺產登記為分別共有而由原告取得六分之一持分。
㈡、被繼承人呂蕭信玉所遺留之遺產明細，參考國稅局遺產稅繳清證明書所載，遺產的動產部分僅有新台幣683 元，其餘均為不動產。依最高法院91年度台上字第556 號判決見解，特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物。原告為此請求原物分割，由原告取得不動產六分之一的持分登記。
被告辯稱欲以現金補償原告的特留分，並提出不動產估價報告云云。原告主張該鑑價報告乃被告呂鴻基私下委託辦理鑑價，鑑價前未曾通知原告，原告對該鑑價報告內容的真實信存疑，況且，原告不同意以價金補償特留分，原告堅持取得附表所示不動產的六分之一持分。
㈢、被繼承人呂蕭信玉生前於102 年2 月10日將不動產○○○區○○段2944建物門牌號○○○區○○路○段○○○ 號○○○區○○段2946建物門牌號○○○區○○路○段○○○ 號之1 ，及同地段第1128地號土地）贈與登記予被告呂素儀所有。原告原本主張該贈與登記為通謀虛偽而請求列入遺產分割，但本案訴訟中為避免原告訟累舉證，故不再主張及請求，本案僅就前揭侵害特留分的遺囑主張回復權利並分割等語。
二、被告呂鴻基答辯聲明：請求駁回原告之訴。並陳述如下：
㈠、依最高法院九十一年度台上字第五五六號民事判決見解，扣減權屬於物權形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，特留分係概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物；特留分應依民法第一千一百七十三條算定之應繼承財產中，除去債務額；特留分權利人就現實所受利益，與其特留分比較有所不足時，始得按其不足之額由遺贈財產扣減之。
被繼承人呂蕭信玉尚有生前債務及繼承費用，此見兩造另案確認特留分訴訟之鈞院101 年度家訴字第264 號於101 年10月3 日民事陳報狀，共計5, 255,578元，此部分業經原告自認，見鈞院101 年度家訴字第264 號101 年10月8 日言詞辯論筆錄（見被告提出的被證一號），是以應先自應繼財產並以繼承開始時繼承標的之價值，扣除債務額，算定原告之特留分額及各就現存遺產所受之利益額為若干，始得審酌原告應得之數額是否有所不足、又其所受之侵害額為若干。
㈡、原告受侵害特留分部分應以價額補償，其計算之方式如下:
１、本件應繼承財產總價額為51,956,651元:附表編號1 至5 之不動產，業經作成不動產估價報告書；編號3 至5 之建物之評估價額均包含其所座落土地(625地號)之評估價額。
被告呂素儀依遺囑取得的附表編號6 的四樓建物，價額雖未經評估，惟可參考座落同一地號之建物價額，即被告呂鴻基所取得的附表編號5 的三樓建物，以10,415,673元為其評估價額。
被告呂鴻基所有如附表編號2 至5 之不動產價額（已含土地之價額）共計41,540,295元。
被告呂素儀所有如附表編號6 之不動產價額（已含土地之價額）共計10,415,673元。
本件應繼遺產，除附表編號1 至6 所示之不動產價額51,955,968元（計算式:41,540,295 元+10,415,673 元=51,955,96
8 元) 外，尚須加計被繼承人所遺之存款683 元，共計51,956,651元（計算式: 51,955,968元+683元=51,956,651 元）。
２、被繼承人尚有生前債務及繼承費用5,255,578 元，應自應繼遺產中扣除。
被繼承人有生前債務及繼承費用，見鈞院101 年度家訴字第264號之101年10月3日民事陳報狀，共計5,255,578元，此部分業經原告自認，詳見鈞院101 年度家訴字第264 號之101年10月8 日言詞辯論筆錄（被告提出的被證一號筆錄），是以應先自應繼財產並以繼承開始時繼承標的之價值，扣除債務額，算定原告之特留分額為若干，審酌原告應得之數額是否有所不足、又其所受之侵害額為若干 。
３、原告特留分價額為7,783,512 元:原告之特留分為6 分之1 ，本件應繼遺產為51,956,651元，除去前開所述債務額5,255,578 元，共計46,701,073元（計算式:51,956,651 元-5,255,578元=46,701,073 元），原告特留分價額為7,783,512 元（計算式: 46,701,073元×1/3×1 /2=7,783,512元，元以下四捨五入）。
４、被告二人實際侵害原告呂淑娟特留分之價額為7,783,284 元，按其各所得遺贈比例扣減，因此被告呂鴻基、呂素儀各應給付原告6,222,945 元、1,560,339 元：
⑴、被繼承人呂蕭信玉遺有存款683 元，原被告三人應繼分各為
1/3 ，即存款部份每人應分得約228 元（計算式:683×1/3=
227.6)，為方便見，由原告呂淑娟、被告呂素儀各分得228元、被告呂鴻基分得227 元。
⑵、原告實際受侵害之特留分數額為7,783,284 元（計算式:7,783,512 元-228元=7,783,284元） 。
⑶、被告呂鴻基、呂素儀所分得遺產比例為：
41,540,295:10,415, 673=3.9882:1 ，因此，被告呂鴻基、呂素儀各應給付原告6,222,945 元【計算式: 7,783,284 元×(3.9882/1 +3.9882)=6, 222,945 元，元以下四捨五入】、1,560,339 元【計算式:7,783, 284元×(1/1+3.9882)= 1,560,339元，元以下四捨五入】。
㈢、原告表示被告呂鴻基於另案偽造文書偵查程序中，因自認理虧而私下於庭外向原告提議將新北市○○區○○段○○○○ ○號即門牌號碼為興南路二段69號3 樓之建物所有權及其座落土地之應有部分移轉登記給原告云云。
因刑案部分實屬原告誣攀，被告呂鴻基既未觸犯刑典，又何須提及和解乙事，完全是原告一廂情願之想法，被告呂鴻基未曾同意原告具狀提出之和解方案。
㈣、依最高法院八十六年度台上字第二八六四號民事判決見解，「特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。上訴人係主張其特留分，因被上訴人丁○○、丙○○受遺贈，致每人受十二分之一之侵害，惟其特留分並非應有部分，縱上訴人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，即失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於系爭五筆土地上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。」。從而原告請求被告塗銷不動產之繼承登記，並請求為應有部分之登記，難謂合法。
㈤、依前學者及最高法院判決見解，特留分之扣減，應尊重被繼承人在遺囑指定的分割方法，由受遺贈人取得遺產的不動產，並由受遺贈人給付特留分扣減價額予行使特留分權利者。
１、學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭三人合著『民法繼承新論』（95年1 月修訂三版二刷，第418 、419 頁）見解：「特留分權利人，如已充分取得特留分之價額，則應以此為滿足，且由受遺贈人依價額補償而取得現物，通常較合於遺囑人之本意；更何況特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利，故宜解為不必區別標的物為可分、不可分、已交付或未交付，均得依價額補償而免除返還現物之義務或請求標的物之交付。至於應補償之價額，應於受扣減之範圍內，以繼承開始時標的物之價額定之」。
２、最高法院八十六年度台上字第二八六四號判決見解：「特留分之扣減，固以返還現物為原則，惟受遺贈人得否以價額補償，以免除返還現物之義務，實務上尚無判例可資遵循，然學者有認尊重遺囑人之意思，使受遺贈人取得其標的物為妥，蓋遺囑人得認為受遺贈人為其標的之適當之管理人；亦有認必為現物之返還，對於受遺贈人，有時殊有不便，對特留分權利人而言，如已充分取得特留分之價額，則應以此為滿足；又由受遺贈人依價額補償而取得現物，通常較合於遺囑人之本意，何況特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利；尤以民法第一千二百二十五條規定『應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減』，其前段稱『遺贈財產』，後段稱『遺贈價額』，而不稱『遺贈財產價額』，則於受遺贈人有數人時，僅得依受遺贈人所得遺贈價額比例扣減」。
三、被告呂素儀答辯聲明：請求駁回原告之訴。其陳述略以：
㈠、原告提出的附表所示不動產，僅編號１土地（新北市○○區○○段○○○ ○號）、編號６建物（新北市○○區○○路○段00○0 號）與被告呂素儀有關。被告呂素儀係依被繼承人呂蕭信玉於民國（下同）100 年01月04日，在台灣台北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所書立之遺囑，就該建物及土地辦理繼承登記完竣，有建物及土地謄本可稽。其餘附表的不動產，則非被告呂素儀取得，故與被告呂素儀無關。
㈡、民法第759 條規定：「因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」。分割共有物，性質上為處分行為，法院裁判分割共有物，亦係處分物權。
民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」土地法第73條第1 項、土地登記規則第27條第3 款、土地登記規則第32條第1 項規定：「土地權利變更登記，如係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。因繼承取得土地權利之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。公同共有之土地，公同共有人中之一或數人為全體公同共有人之利益，得就公同共有土地之全部申請為公同共有之登記。」。
原告就系爭建物及土地，固有特留分權利，但迄未辦理繼承登記，依民法第759 條規定，自不得請求法院裁判分割共有物。原告因繼承而為土地建物權利變更登記，本得依前揭規定，單獨申請繼承登記，無庸為裁判上之請求，原告不此他圖乃竟訴請被告呂素儀就此系爭遺產辦理變更登記為兩造公同共有，自屬欠缺權利保護要件。
㈢、被繼承人呂蕭信玉生前於102 年2 月10日將不動產○○○區○○段2944建物門牌號○○○區○○路○段○○○ 號○○○區○○段2946建物門牌號○○○區○○路○段○○○ 號之1 ，及同地段第1128地號土地）贈與登記予被告呂素儀所有。此部分係被繼承人呂蕭信玉生前所立贈與，而非遺囑，故該部分不動產不屬於被繼承人呂蕭信玉之遺產，原告就此無特留分權利，此有台灣板橋起方法院101 年度家訴字第264 號民事確定判決可稽。
原告原本主張民法第1148條之1 規定而要求將該不動產列入遺產。但依該法條立法意旨，增訂該法條第1 項規定，係因民法第1148條第2 項明定繼承人對於被繼承人之債務，僅以所得遺產為限，負清償責任，為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益，故明定繼承人於繼承開始前2 年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產始視為其所得遺產，以兼顧繼承人與被承人債權人之權益。是認該法條規定仍不影響繼承人間應繼承財產之計算，因此，民法1148條之1第1項之財產，並不計入應繼遺產。
三、本院的心證：
㈠、查，兩造之父親呂德一於民國100 年6 月27日死亡，兩造之母親呂蕭信玉於101 年4 月11日死亡，被繼承人呂蕭信玉之遺產，除附表所示的不動產外，尚有中和地區農會的活期儲蓄存款683 元，兩造為被繼承人呂蕭信玉的全體繼承人，被繼承人呂蕭信玉生前預立遺囑，指定附表所示的遺產由被告二人繼承（指定繼承的方式如附表所示），被告二人已逕持遺囑辦理附表所示不動產的「遺囑繼承登記」完畢，原告主張其特留分受侵害而起訴請求確認其就遺產有六分之一特留分權利存在，經本院101 年度家訴字第264 號判決確認原告對被繼承人呂蕭信玉遺留「如附表的不動產」暨「中和地區農會的活期儲蓄存款683 元」有六分之一特留分權利存在確定之事實；為兩造所不爭執，且有原告提出之本院101 年度家訴字第264 號判決書影本一件、被繼承人呂蕭信玉所立的公證遺囑影本一件、被繼承人呂蕭信玉之除戶謄本影本一件、繼承系統表、國稅局遺產稅繳清證明書影本一件、附表所示不動產的登記簿謄本多件為證。並經本院依職權調閱本院101年度家訴字第264 號卷宗核屬無誤。
㈡、按民法第1187條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」。又民法第1225條前段規定：「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於「物權之形成權」，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。（參考最高法院91年度台上字556號判決）。
㈢、【請求塗銷被告已辦理的遺囑繼承登記】：兩造均為被繼承人呂蕭信玉之子女而得共同繼承，有原告提出之繼承系統表且為被告所承認，依民法第1223條第1 款規定，原告之特留分為被繼承人呂蕭信玉遺產之1/6，被繼承人呂蕭信玉生前的遺囑卻將遺產的全部不動產（如附表所示）指定由被告二人繼承，遺囑未保留原告的特留分，是原告主張該遺囑已侵害其特留分，前起訴請求法院確認其就遺產有特留分權利六分之一存在，經本院101 年度家訴字第264號判決確定無誤。
因扣減權之性質為「物權之形成權」，已如前述最高法院判決見解，其行使自不以起訴為必要，亦即，依特留分權利人之一方意思表示，即得使特留分不足部分之遺贈失其效力。本件原告前起訴請求確認其特留分六分之一權利存在，今又起訴主張對被告行使特留分扣減權而回復權利，自屬有效，故原告被侵害之特留分部分應當然回復。
依前揭最高法院判決要旨，原告行使扣減權後，受回復之特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物；是認原告對被繼承人呂蕭信玉之全部遺產具有公同共有之權利。
按民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。
本件附表的不動產遺產，實際上均已由被告二人以「遺囑繼承」為原因登記於被告二人名下，此有原告提出之土地登記簿謄本在卷可稽，是以，原告主張其所有之不動產已受有妨害，請求被告二人塗銷土地的遺囑繼承登記以回復原狀，為有理由，應予准許。
㈣、【請求辦理公同共有的繼承登記】：
⑴、按最高法院著有83年台上字第1675號判決，謂「繼承人有數
人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第73條第1 項及土地登記規則第29條第1 項（註：今已修訂為第120 條）所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之；又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記；故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。本院70年1 月20日第二次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許『他共有人』以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。上訴論旨，執以主張繼承登記如係行使私權之前提或準備行為者，於繼承人相互間，亦應許其得以訴為請求云云，尚非可採。」。
⑵、依上開最高法院判決意旨、土地法第73條第1 項、土地登記
規則第120 條規定，原告就附表的不動產遺產，本得單獨申請為公同共有之登記，無起訴請求之必要。是以，原告訴請被告協同辦理附表的不動產遺產的繼承公同共有登記，欠缺權利保護必要，自不應准許，應予駁回。
㈤、【請求分割遺產由原告取得不動產的六分之一】：
⑴、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有」，為民法第1151條所明定。是以，應繼分或特留分，係各繼承人對於遺產上一切權利義務所得繼承之比例，非對於個別遺產之權利比例，故在繼承之公同共有關係中，並無所謂應有部分。
又按民法第1164條前段規定：「繼承人得隨時請求分割遺產」。惟，民法第759 條規定「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。因由繼承之公同共有關係變更為分別共有關係，亦係處分行為之一種，是以非經『繼承登記』，不得將其物權處分為分別共有關係。
⑵、原告主張分割遺產由原告取得不動產的六分之一，惟因附表
所示的不動產目前仍登記在被告二人名下，即系爭不動產尚未辦理繼承登記於全體繼承人名下（依土地登記規則第120條規定，繼承登記得由繼承人中之一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記），是依上揭法律規定，原告訴請依其特留分六分之一，分割附表的不動產，即無理由，應予駁回。
況依最高法院以91台上字第556 號判決見解，原告受回復之特留分係概括存在全部遺產，而非具體特定遺產，故原告不得就尚未分割的遺產某部分（六分之一權利）請求直接移轉為原告所有。
⑶、再按最高法院八十六年度台上字第二八六四號判決見解：「
特留分之扣減，固以返還現物為原則，惟受遺贈人得否以價額補償，以免除返還現物之義務，實務上尚無判例可資遵循，然學者有認尊重遺囑人之意思，使受遺贈人取得其標的物為妥，蓋遺囑人得認為受遺贈人為其標的之適當之管理人；亦有認必為現物之返還，對於受遺贈人，有時殊有不便，對特留分權利人而言，如已充分取得特留分之價額，則應以此為滿足；又由受遺贈人依價額補償而取得現物，通常較合於遺囑人之本意，何況特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利；尤以民法第一千二百二十五條規定『應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減』，其前段稱『遺贈財產』，後段稱『遺贈價額』，而不稱『遺贈財產價額』，則於受遺贈人有數人時，僅得依受遺贈人所得遺贈價額比例扣減」。
又依最高法院九十一年度台上字第五五六號民事判決見解，特留分應依民法第一千一百七十三條算定之應繼承財產中，除去債務額；特留分權利人就現實所受利益，與其特留分比較有所不足時，始得按其不足之額由遺贈財產扣減之。
本案被繼承人呂蕭信玉的遺產為附表的不動產及中和地區農會的活期儲蓄存款683 元，但被告辯稱遺產應先扣減被繼承人呂蕭信玉生前債務及喪葬費共0000000 元，始能計算原告特留分受侵害的價值，並提出本院101 年度家訴字第264 號之101 年10月8 日言詞辯論筆錄影本乙份（見卷內的被證一號證據）為憑。原告於本案亦承認被繼承人呂蕭信玉生前有銀行抵押債務及死亡的喪葬費。是以，原告特留分受侵害的價值，尚難逕以附表的不動產六分之一計算，而應就全部遺產扣除被繼承人的債務及喪葬費後，始能計算原告得受補償的特留分價值。因此，原告逕請求就附表的不動產由原告取得六分之一，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
家事法庭 法 官 黃惠瑛上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 石勝尹附表─原告主張之被繼承人呂蕭信玉遺產：
１、土地：新北市○○區○○段 ○○○○號。目前由被告呂鴻基登記取得四分之三，由被告呂素儀登記取得四分之一。
２、土地：新北市○○區○○段 ○○○○號。目前由被告呂鴻基登記取得全部。
３、建物：新北市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼○○○區○○路○段○○號1樓）：
目前由被告呂鴻基登記取得全部。
４、建物：新北市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼○○○區○○路○段69之1 號即2 樓）：
目前由被告呂鴻基登記取得全部。
５、建物：新北市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼○○○區○○路○段69之2 號即3 樓）：
目前由被告呂鴻基登記取得全部。
６、建物：新北市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼○○○區○○路○段○○○○ 號即4 樓）：
目前由被告呂素儀登記取得全部。