臺灣新北地方法院民事判決 102年度小上字第100號上 訴 人 何祖慶訴訟代理人 韓新梅被上訴人 林鴻達訴訟代理人 梁郡如上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年8月15日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102 年板小字第1323號第一審判決提起上訴，經本院於103 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬陸仟叁佰貳拾貳元，及自一０二年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）緣上訴人於民國101 年6 月1 日與被上訴人簽訂保母在宅托兒契約（下稱系爭保母契約），托育期1 年即自101 年
6 月1 日起至102 年5 月31日止，托育地點為新北市○○區○○路○○○ 號6 樓，兩造約定每月托育費用為新台幣（下同）23,000元，採24小時全日托育，負責照顧上訴人之子即訴外人何○○，且受新北市第五區社區保母系統所規定之事項及受托守則所拘束。但被上訴人於101 年8 月份，未於一個月前告知亦未經上訴人同意，擅自向第五區社區保母系統提出停止托育。依據兩造契約第10條第6 款規定：若適應期後一方欲停止契約時，應盡最大善意於一個月前通知他方。若未依約預告，需給付對方預告期間的差額。因此被上訴人自應給付上訴人預告期間的差額23,000元。且被上訴人僅托育上訴人之子至101 年8 月8號 ，竟扣押當月全數托育費，理應退還當月未托育天數23 天 之費用16,322元。以上被上訴人共應給付上訴人39,322 元，惟迭經上訴人催討，被上訴人均置之不理。為此爰依兩造系爭保母契約之法律關係提起本訴。
（二）並為聲明：被上訴人應給付上訴人39,322元，及自起訴狀送達日102 年4 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人方面：
（一）本件上訴人起訴主張被上訴人未提前一個月終止托育契約，造成其損害一個月之托育費用及溢付之托育費用，惟查本件上訴人固於101 年6 月1 日正式委托被上訴人為其兒子何○○之保母，兩造並有正式簽訂保母在宅托兒契約，然系爭保母契約係由上訴人主動於101 年8 月12日擅自終止，被上訴人並未終止系爭保母契約，上訴人所陳述之內容，全屬子虛烏有，顯係以訴訟方式擾亂被上訴人之生活，並有浪費訴訟資源之嫌，依民事訴訟法舉證責任分配之規定，上訴人自應先就其所主張之事實證明。
（二）事實上系爭保母契約係上訴人擅自於101 年8 月12日解除契約，且未於一個月前預告終止契約，上訴人此舉已違反系爭保母契約第10條第6 款規定，依該條款規定，上訴人應給付預告期間之差額予被上訴人；被上訴人本可依該契約條款主張權利，向上訴人請求給付預告期間差額（即23,000元除以30乘以12等於9192元），但被上訴人考慮雙方朋友情誼及不想浪費訴訟資源等情，選擇默默承受因上訴人擅自終止契約造成之損害及困擾，未訴諸法律主張請求賠償損害，孰料，上訴人竟以與事實相反之內容，對被上訴人起訴主張損害賠償，被上訴人萬難接受。
（三）101 年8 月12日晚上九點多，上訴人用手機打到被上訴人訴訟代理人之手機，有兩通未接來電，所以被上訴人訴訟代理人晚上九點多有回撥詢問，上訴人說小朋友現在在住院，小朋友出院後要交由奶奶親自照顧。上訴人說出院後直接由奶奶帶回照顧。被上訴人訴訟代理人說要回去告知被上訴人。被上訴人訴訟代理人有和上訴人確認，上訴人說她不能決定。之後隔兩天後被上訴人才向系統回報，回報時告知系統是101 年8 月12日上訴人打來說要停托，有告知101 年8 月9 日後小朋友就沒有來托育了等語。併為答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人39,322元及自起訴狀送達日即102 年4 月17日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人起訴主張由保母系統得知被上訴人101 年8 月10日即通報停止托育，故依據兩造系爭契約第10條第6 款規定，因未依約預告，需給付對方預告期間的差額23000 元，而被上訴人則否認上情，辯以：向社區保母系統通報停止托育，是涉及申請托育補助問題，被上訴人並未解除系爭保母契約等語，另上訴人主張被上訴人僅托育上訴人之子至101 年
8 月8 號，理應退還當月未托育天數23天之費用16322 元，被上訴人則抗辯：上訴人在原審已經承認8 月12日解除托育，上訴人違反契約第10條第6 款，沒有預告期間通知所以不退費云云。故本件之爭點則為：㈠被上訴人於101 年8 月10日向社區保母系統通報停止托育，是否為被上訴人對上訴人為解除系爭保母契約之意思？上訴人請求被上訴人給付預告期間之差額23000 元，是否有理由？㈡另上訴人主張被上訴人僅托育上訴人之子至101 年8 月8 號，理應退還當月未托育天數23天之費用16,322元，是否有理由？茲論述如下：
五、被上訴人於101 年8 月10日向社區保母系統通報停止托育，並非被上訴人對上訴人為解除系爭保母契約之意思，上訴人請求被上訴人給付預告期間之差額23,000元，為無理由：
（一）依新北市婦幼發展協會函覆本院之內容為：「有關保母乙○○與甲○○之托育契約終止時間，理應依照雙方議和同意簽訂之契約為主要基準。當時因幼兒住院事發突然無預警，之後幼兒家長決定終止托育，故保母乙○○致電本系統告知受托兒何○○於101 年8 月10日起停止托育，並終止托育補助之申請。又社區保母系統實施原則中規範保母於停托二日內回報（電聯方式）所屬之社區保母系統。」等語（見本院卷第58頁），足見被上訴人確實有致電保母系統告知受托兒何○○於101 年8 月10日起停止托育之事實，而社區保母系統實施原則中規範保母於停托二日內回報（電聯方式）所屬之社區保母系統，此乃涉及托育補助之申請終止與否，至兩造間系爭保母契約是否已終止，此仍應依照雙方之意思表示為準。故被上訴人致電保母系統告知受托兒何○○於101 年8 月10日起停止托育，並非被上訴人對上訴人為解除系爭保母契約之意思，至堪明確。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院72年台上字第4225號判決可資參照。又依系爭保母契約第10條第6 款固明訂「除以上情形外，若在適應期內終止托育關係，則費用依比例退費（以30天計算）。若適應期後一方欲終止契約時，應盡最大善意於一個月前通知他方。但可歸責他方之事由而終止契約者，不在此限。若未依約預告，需給付對方預告期間的差額」等語，此有保母在宅托兒契約影本乙件在卷可稽（見原審卷第13至16頁）。查本件上訴人主張被上訴人未依約預告即於101 年8 月10日終止契約，應給付上訴人預告期間之差額，則依前開說明，自應由上訴人舉證證明系爭保母契約確係被上訴人在前揭約定適應期後未依約預告而終止之事實，始能請求被上訴人請求預告期間之差額。而查本件上訴人僅以上述被上訴人向保母系統告知於101 年8 月10日停託之事實，逕認被上訴人此舉乃已解除系爭保母契約，然依前開說明，上述向保母系統為停托通報，並非解除系爭保母契約之意思，此外上訴人復未能舉證證明被上訴人確有向上訴人為解除系爭保母契約之意思表示，則上訴人請求被上訴人應給付預告期間之差額23,000元，即乏所據，不應准許。
六、上訴人主張被上訴人僅托育上訴人之子至101 年8 月8 號，理應退還當月未托育天數23天之費用，即16,322元，為有理由：
（一）查本件上訴人主張其小孩是在8 月8 日半夜12點進入加護病房，小孩有住院8 天，後來還要居家照顧，並暫由小孩之奶奶照顧，是上訴人未托育之天數為23日，此為被上訴人所不爭執。被上訴人雖認上訴人在101 年8 月12日已解除托育，上訴人違反契約第10條第6 款，沒有預告期間通知，所以被上訴人毋庸退費云云。然依系爭保母契約第5條規定：「... 若收托兒生病或委託人重大變故導致3 天以上無法前往受託時，保母退還委託人讓期間第3 天起之托育費用。退還費用計算方式：退還金額＝（月薪÷30日）×天數... 」等語（見本院卷第15頁），是上訴人以其小孩有生病住院之情，認有重大事由可以依照系爭保母契約第5 條請求退費，即屬有據，是上訴人請求被上訴人退還8 月未托育天數23天之費用16,322元，為有理由，應予准許。
（二）末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。從而，上訴人本於系爭保母契約，請求被上訴人退還保母費16,322元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，即自10
2 年4 月27日起（見本院102 年度司板小調字第591 號卷第11頁），至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於系爭保母契約，請求被上訴人給付39,322元，及自102 年4 月17日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於16,322元及自102 年4 月27日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 張瓊華法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 陳怡眞