臺灣新北地方法院民事判決 102年度小上字第113號上 訴 人 楊德勝被上訴人 黃淑瑛即德立當舖上列當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國102 年
9 月17日本院三重簡易庭102 年度重小字第1430號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。而所謂違背法令，依同法第436 條之32第2 項準用同法第468 條、第469 條第1 款至第5 款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，以及㈠判決法院之組織不合法者，㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者，㈣當事人於訴訟未經合法代理者，㈤違背言詞辯論公開之規定者而言；且第469條第6 款「判決不備理由或理由矛盾者」並不在小額訴訟上訴程序準用之列。次按小額程序之上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之25規定亦規定甚明。本件上訴人提起上訴，依其上訴狀之記載，係以原審判決未適用民法物權編施行法第20條，及認定當舖業者設定動產質權為無效有違經驗法則及論理法則，而指摘有判決不適用法規之違背法令情形。核其上訴理由，形式上對原審判決有違背法令情事，已為具體之指摘，是上訴人以上開理由提起本件上訴，應屬業已具備合法要件。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第
436 條之28亦定有明文。而小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論。是小額訴訟程序上訴人未於第一審主張某項事實，至第二審始行主張，並以之為指摘原判決違背法令之上訴理由者，其上訴自亦不能認為合法（最高法院20年上字第439 號判例意旨參照）。查本件上訴人另以兩造真意係設定動產擔保交易，原審判決漏未適用動產擔保交易法第20條之規定，復原審未察兩造真意，逕認兩造間係設定動產質權，且因被上訴人未取得質物即系爭車輛之實際占有而消滅，如此被上訴人豈非於設定質權同時即欲使之無效，而使自己債權無法獲得擔保，此於經驗法則及論理法則實有所違等語，為其上訴理由。惟查上訴人係對於小額訴訟程序之第一審判決提起上訴，然其上訴理由所指與被上訴人間就持當物係設定動產擔保交易而非設定質權云云，不惟於原審審理時並未提出，且亦與其在原審亦主張被上訴人就持當物品具有質權等語顯屬矛盾（參102 年度司重小調字第789 號卷第16頁、第17頁），核屬第二審程序所提出之新攻擊防禦方法，上訴人復未能證明其未能及時提出上開證據資料係因原審法院違背法令所致，其據此上訴顯於民事訴訟法第436 條之28前段之規定有違。是以雖其指摘原審判決有未適用動產擔保交易法第20條規定，且有違經驗法則與論理法則等違背法令之處，然參諸上揭說明，仍不得謂此部分係合法表明上訴理由，其以該項理由提起本件上訴部分，顯難認為合法而應予駁回。
三、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦定有明文。本件上訴人之合法上訴部分，依其上訴意旨已足認為無理由（詳后述），爰依上開規定不經言詞辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國95年12月22日向伊借款新臺幣（下同）9 萬元，而以上訴人名下所有之車牌號碼為00 -000 號之營業小客車（下稱系爭車輛）質當予被上訴人，並約定借款清償期限3 個月即96年3 月22日，且上訴人於清償期限屆至前，向被上訴人借系爭車輛使用，兩造約定被上訴人保有隨時索回車輛之權利，上訴人同意無條件返還車輛。詎上訴人迄未依約清償，且亦未返還系爭車輛，爰依契約之法律關係，請求上訴人應給付原告9 萬元，及自96年1 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。上訴人則以被上訴人係專以經營質當為業之商號，於上訴人質借之金額逾期未還時，僅取得質物所有權，所擔保之債權則已為消滅，被上訴人再主張債權並無理由等語置辯，並為聲明請求駁回被上訴人之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審經審理後，認被上訴人之訴為有理由，為上訴人敗訴之判決，惟遲延利息部分則認兩造約定借款清償期限係96年3 月22日，被上訴人僅能請求自期限屆滿翌日即96年3 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，而駁回被上訴人關於上訴人應給付自96年1 月20日起至96年3 月22日止期間法定遲延利息之請求。
二、上訴人不服原審判決，提起上訴主張：原審判決認定被上訴人係以受質為業之當舖業者，竟適用民法第885 條、第897條等民法物權編之規定，而上開規定復核與民法於96年3 月28日修正公布前（下稱為修正前民法）第885 條、第897 條之規定相同，顯有違反民法物權編施行法第20條關於當舖或其他以受質為營業者不適用民法物權編修正前有關質權規定之法令云云，為其上訴理由。並為上訴聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴與假執行之聲請。
三、本院之判斷：㈠按「民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營
業者，不適用之。」，民法物權編施行法於96年3 月28日修正公布前（下稱為修正前民法物權編施行法）第14條定有明文。該項規定嗣於96年3 月28日修正為「民法物權編修正前關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者，不適用之。」，並移列為同法第20條；另民法第899 條之2 第1 項、第2 項並同時增訂「質權人係經許可以受質為營業者，僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期間屆滿後五日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權同時消滅。」、「前項質權，不適用第889 條至第895 條、第
899 條、第899 條之1 之規定。」。次按「質權之設定，因移轉占有而生效力。」、「質權人不得使出質人代自己占有質物。」、「動產質權，因質權人返還質物於出質人而消滅。」、「返還質物時，為質權繼續存在之保留者，其保留無效。」，修正前民法第885 條第1 項、第2 項、第897 條第
1 項、第2 項分別定有明文；嗣上開規定於96年3 月28日分別修正為「質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。」、「質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物。」、「動產質權，因質權人將質物返還於出質人或交付於債務人而消滅。返還或交付質物時，為質權繼續存在之保留者，其保留無效。」。是依民法及民法物權編施行法修前之規定，當舖或其他以受質為營業者均不適用民法關於動產質權之規定，固屬無誤。惟按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依修正前民法物權編施行法第14條規定及現行民法物權編施行法第20條之規定，雖無民法質權規定之適用，然關於此等營業之質權，另有當舖業管理規則及該規則於90年8 月27日廢止前另於同年6 月6 日制定現仍有效施行之當舖業法可資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質當物所有權即歸屬於當舖（參當舖業法第21條）；後者為質當物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質當物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有持當人為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期持當人不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質當物之占有為其權利存在之要件（最高法院86年度臺上字第1527號判決意旨可資參照）。是以當舖業就質當物雖屬營業質權，然仍以占有質當物為其權利存在要件，苟非占有質當物即無從成立營業質權，於持當人屆期不取贖或順延質當時，自亦不生質當物所有權利轉予當舖業而消滅借款債權之效果。
㈡查本件被上訴人為當舖業者，上訴人於95年12月22日以系爭
車輛持當而向被上訴人借款，借款期限約定為3 個月即96年
3 月22日，被上訴人並取回系爭車輛使用，嗣亦未還款取贖等情，業據被上訴人於原審提出臺北縣營利事業登記證、收當舖登記簿、當票存根、上訴人國民身分證與系爭車輛行車執照、車輛借用切結書、車輛取回同意書及本票等為證，並為上訴人所不爭執。則依上開說明，被上訴人就系爭車輛之營業質權即應適用當舖業法之規定，即被上訴人因未占有其物而不存在營業質權，於上訴人質借之金額逾期未還時，亦不因此取得質當物所有權而使所擔保之債權消滅。是以上訴人主張被上訴人因伊逾期未清償而取得系爭車輛所有權，致本件借款債權已歸於消滅云云，依其主張之事實即顯無理由而非屬可取。
㈢本件原審判決未察上訴人借款期限係於96年3 月22日屆滿，
而逕依現行民法第885 條、第897 條之規定，認被上訴人未實際占有系爭車輛致動產質權之效力消滅，雖屬不當。然依被上訴人因上訴人已取回系爭車輛而未為占有之事實，被上訴人之營業質權不存在，已如前述，對於原審認定被上訴人不因上訴人期滿未還款取贖而取得系爭車輛所有權，並致對於上訴人之借款債權消滅之事實，則無影響，原審據此為上訴人敗訴之判決，仍可認為正當，依民事訴訟法第436 條之32第2 項準用同法第449 條第2 項之規定，應以上訴人之上訴為無理由。
四、綜上所述，上訴人所執之上訴理由，或為不合法，或係原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，依法仍應以其上訴為無理由。上訴人執前開主張上訴求予廢棄原審判決云云，依其上訴意旨觀之，足認係顯為無理由，揆之前揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用1,500 元，應由上訴人負擔，爰確定如
主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第2項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 邱景芬法 官 楊博欽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日
書記官 林瓐姍