臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第159號原 告 暐聯營造股份有限公司法定代理人 曹善偉訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 新北市泰山區公所法定代理人 黃秀川訴訟代理人 游鉦添律師複 代理人 邱俊銘律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾萬伍仟伍佰參拾玖元，及自民國一○二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾陸萬捌仟伍佰壹拾參元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾萬伍仟伍佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張之意旨：
（一）兩造於民國99年1 月28日簽訂中港西路及中港南路迴轉橋工程契約書（下稱系爭契約），由原告施作系爭契約之新建迴轉橋工程（下稱系爭工程），系爭工程位於新五路兩側的中港西路及中港南路上，被告另委託訴外人和建工程顧問有限公司（下稱和建公司）為系爭工程之設計監造單位。系爭工程開工前，因其位置周邊交通繁忙，且臺北縣（現改制為新北市，下同）政府水利處辦理之另案工程「臺北縣中港大排污染改善暨河廊環境營造工程」亦同時進行中港二橋重建，影響周邊交通流量，故新北市道路交通安全督導會報對系爭工程交通維持計畫審核要求施工期間必須維持交通順暢，不得封閉道路。惟因不得將道路封閉，致使系爭工程基樁之施工設備及材料無法安置於道路，須於河道上增設基樁施工構臺。系爭工程遂辦理第一次變更設計，追加臨時施工構臺，並於100 年3 月20日簽訂第一次變更設計議定書。嗣因系爭工程需以大型吊車施作橋樑之大樑吊裝，而該大型吊車將占用道路故需短期封閉道路，惟被告基於上開道路交通安全督導會報對系爭工程交通維持計畫之規定，不同意於大樑吊裝期間短期封鎖道路，遂於100 年8 月23日召開會議，要求監造單位與原告研擬大樑吊裝方式並提出解決方案。原告為使大型吊車不占用道路，提出「鋼結構橋樑吊裝計畫」，並經被告核定。上開計畫係於每座橋樑搭設一座斜坡道臨時吊裝便道構臺（即原證二圖示之吊裝便道構臺），讓吊車駛入河道中作業；另於河道中利用400 ×400H型鋼及土包做為圍堰，以降低作業區之水位，且為保護構臺上部路側及河床免於機械行駛造成破壞，施工範圍鋪設鋼鈑。又原告係依鋼樑專業廠商三營機械工程股份有限公司陳姓廠長之建議型式，設計一斜坡道構臺圖附於吊裝計畫中，送監造單位和建公司審核，監造單位審核確認可行後呈報給被告，被告於10
0 年10月11日以新北泰區工字第1000016282號函核定通過。
（二）原告於100 年12月22日請求被告依系爭契約實做實算之精神，將上開臨時吊裝便道構台等項目之費用174 萬9,161元，納入因其他項目正在辦理之第二次變更設計中，被告之預算審核機關新北市政府工務局亦請被告查明妥處，惟遭被告拒絕。依系爭契約第3 條、第3 條附件、第4 條及民法承攬之規定，原告已依被告核定之方式施作，被告自應依上開規定給付原告增加之施作費用，且依民法第227條之2 情事變更原則之規定，原告為使系爭工程符合上開道路交通安全督導會報維持交通順暢不得封閉道路之要求，始提出「鋼結構橋樑吊裝計畫」，並經被告核定，上開各情顯非雙方所得預料，因此而增加之施作費用如由原告負擔顯失公平，施作費用自應由被告給付。
（三）依系爭契約第5 條及民法第179 條規定，系爭工程已驗收合格，原告亦已繳納保固保證金，被告自應依系爭契約第
5 條之約定，給付原告全部剩餘尾款，惟被告竟於尾款中片面扣款逾期違約金155 萬4,061 元，但依系爭工程之施工日誌、監造日報表及被告製作之初驗及正驗驗收紀錄，均足茲證明原告並未逾期，被告此項扣款顯屬無據。
（四）對於被告答辯之意見：
1、被告辯稱原告自無再以道路交通因素同一事由，再為主張變更設計云云，惟原告第一、二次要求變更設計追加施工構臺，雖均係因受交通因素影響，但此二種構臺，一是供基樁及橋臺施工使用，一是供吊車及運樑拖板車駁入河床使用，二者功能、形狀及使用時機均不相同，前者於基樁及橋臺施工完成時，即須拆除妨礙吊樑部份之構臺以利後續工作之進行，其殘餘構臺面積顯不足以容納大型吊車、運樑拖板車及大樑之暫置，亦不具吊樑作業之穩固安全性。且若如被告所稱「原告當已為應如何吊裝大樑之評估後，而完成第一次變更設計」，則當時原告所規劃設計提供給和建工程顧問公司做為參考的構臺尺寸一定相當大，且因鋼料的租期長則租金較高，故施工金額定比第一次變更設計金額加上本次請求增加之施作費用174 萬9,161 元為高，顯浪費公帑。又依和建公司101 年1 月6 日第000000
000 號函文可知，系爭工程吊樑之工作，除短暫封閉道路數天，於道路上吊裝大樑外，追加施工構臺，於構臺上吊裝是唯一可行方式，而施工構臺非屬原契約工程項目，自應辦理變更設計。
2、被告以原告請求事項，未列入兩造於101 年3 月間合意之第二次變更設計議定書，故無權為請求云云，然原告於10
0 年11月和建公司辦理第二次變更設計時，即請其將此吊樑構臺一併納入第二次變更設計範圍，後於100 年12月20日得知，和建公司並未將其納入，經原告電詢被告，其佯謂「變更設計資料已送新北市政府工務局，來不及了」，原告乃至新北市工務局報告此事並請求協助，故該局請被告應對原告的請求事項「查明妥處」。嗣後原告仍不斷要求被告應將此吊樑構臺納入第二次變更設計，被告均置若罔聞，被告不得已遂依約向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，會中調解委員亦請被告辦理第三次變更設計追加工程款，設計監造單位雖回覆被告若其同意辦理第三次契約變更追加工程款應屬合法可行之事，惟被告仍堅持己見。
3、被告引用和建公司101 年1 月6 日以101 和（泰）字第101010601 號函，主張拒絕付款云云，惟因被告於100 年12月27日要求和建公司解釋原告所要求的吊裝便道構臺，是否屬第一次變更設計即需納入之項目，並於同函文中暗示和建公司謂「本所將視貴公司之回復，依照本案技術服務合約第14、15條辦理」，明顯要求其不得替原告說情，否則將依其技術服務合約對其處罰（最重可移送主管單位處以停權），和建公司迫於無奈只得罔顧專業依被告之意見答覆，若是如和建公司所稱「吊裝便道構臺費用，已包含在契約詳細價目表費用中，不另計價」，何以含在詳細價目表中之基樁施工構臺單獨得以另行計價呢？足見被告之主張顯然矛盾。
4、被告所稱原告請求174 萬9,161 元係屬無據云云，惟系爭工程僅構台施工廠商部分即達109 萬5,675 元，況尚有：
1.圍堰、抽水、砂包裝袋，堆置費用、2.圍堰鋼樑吊裝、河床整地；砂包回收及運棄費用、3.配合鋼構臺施工打除堤防（降低）及復原之植筋、綁鋼筋、組板模及灌混凝土之工料費、4.配合的挖土機吊車、卡車、人工等費用未計，非被告所言原告請求均屬無據。
5、被告就逾期違約金部分雖稱扣罰逾期違約金均以監造單位之計算為準云云，惟監造單位和建公司於工程完工並驗收完成後，均認定系爭工程並無逾期完工情事，且系爭工程之歷次驗收紀錄亦均載明未逾期，驗收紀錄上均有兩造及監造單位之簽名，是系爭工程於101 年6 月3 日即竣工，自無逾期情事。於完工前，兩造與監造單位均同意工程期限應自第二次變更設計完成可開始施工日（101 年3 月28日）起再加計70天，即應以101 年6 月5 日為竣工日，惟被告於101 年10月9 日驗收合格日達近9 個月之久後，突翻異前開竣工日期之合意，要求監造單位清算原告於原契約工期屆滿日（100 年10月24日）至第二次變更設計完成可開始施工日（101 年3 月28日）間，共計154 天之等待期間中，偶有部分施工之26個日曆天，應自第二次變更設計所追加的70個日曆天中扣除，致令竣工期限片面提早至
101 年5 月9 日，因而計算第二次變更設計之L 橋逾期25日（101 年6 月3 日完工），扣罰23萬1,492 元，然上開
154 天等待期乃是因被告辦理變更設計，要將L 橋抬高所致，不可歸責於原告。且因監造單位於尚在辦理第二次變更設計階段中，設計圖已出、但行政手續尚未完成之時，即告知原告可先行施工，故變更設計議定書之工期係自變更設計議定書簽訂後僅追加70天，故若非監造單位告知可先行動工，70天根本不足所需，原告定會要求追加100 天以上之工期，且會提出要求賠償停工損失（管理費），原告係因被告及監造單位均同意工程期限延至第二次變更設計可開始施工日起算再加70天（即為101 年6 月5 日），始同意簽訂此第二次變更設計議定書。又被告計算R 橋之逾期違約金132 萬2,569 元，更屬不當，因L 橋及R 橋同屬一個工程契約，均同日辦理驗收，被告片面主張L 橋之竣工期限為101 年5 月9 日、R 橋之竣工期限為100 年10月24日，惟系爭契約並無分階段完工及分階段處逾期罰款之約定，顯見系爭工程僅有一個全部完工日期，今既辦理第二次變更設計，系爭工程工期即應全部展延至101 年6月5 日，此亦為監造單位和建公司於101 年11月7 日以10
1 和（泰）字第101110701 號函文表示「本案主要工作內容為兩座鋼橋新建工程，屬同一工程契約事項，並無分案完竣之規定」可資認定，而R 橋實際竣工日期為101 年2月22日，並無逾期情事甚明。
（四）對於行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）之鑑定意見：就逾期罰款部分，工程會之鑑定與和建公司101 年11月7 日101 和（泰）字第101110701 號函之結論一致，且於101 年3 月28日後再進場施作新工項「橋臺加高座」，則後續的原工項「吊裝大樑及橋面版工程」將無法於第二次變更設計所追加展延工期的70日內完成，因第二次變更設計所展延的70日工期僅足以施作變更新工項，設計監造單位因完工壓力未考慮原工項及新工項之施工順序（原工項須待新工項完成之後方能開始施作）所須給予的額外工期，故於設計圖繪妥之後即告知原告「工期僅能增加70天，但可先行施工」，故有原告於101 年3月28日前先行施作部分變更設計之新工項之情事，倘依鑑定書之建議扣回此先行施作變更設計範圍之新工項所展延之工期（依金額比例計算），則顯然對原告不公平。系爭鑑定書已認定系爭工程未逾期，且新工項（橋臺加高座）未完成，無法施作變更設計範圍之原工項，則再扣回此展延工期，已無實質意義，故被告應返還原告扣罰之逾期違約金155 萬4,061 元。
（五）對於社團法人新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）000-0000號鑑定報告書之意見：系爭鑑定報告書就鋼構部分（含施工便道構臺及圍堰）之工程費小計為100 萬8,50
0 元，為原告就上開工項付予塑展工程有限公司（下稱塑展公司）之工程款計為111 萬4,490 元，有該公司所開具之發票6 紙可稽，鑑定人如認其自行訪價之市場價額152萬7,750 元過高，進而參酌引用塑展公司之報價，自應以原告實際支出之費用111 萬4,490 元為準，是鑑定報告書之附件七之1 頁臨時吊裝便道構臺等項目施工費用，應更正為147 萬5,120 元方為公允，至系爭鑑定報告書其餘部分，原告無意見。
（六）為此，爰依系爭契約第3 條、第3 條附件、第4 條及民法承攬之法律關係，請求被告給付臨時吊裝便道構台等項目之費用174 萬9,161 元；並依系爭契約第5 條或民法不當得利之法律關係，擇一請求被告應給付扣罰之逾期違約金
155 萬4,061 元，並聲明：被告應給付原告330 萬3,222元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯之意旨：
（一）依系爭契約第4 條之規定，兩造合意變更設計後，方得依該條規定調整契約價金。本件原告請求吊裝便道構台相關費用，並未納入兩次變更設計中，是原告未經監造單位及被告之同意，亦未依契約辦理變更設計，而自行施作該吊裝便道構台，因此所生之額外費用係可歸責於原告，自無由被告負擔之理。況於系爭工程第一次變更設計前，原告於99年9 月即知悉道路及吊樑等因素而為評估，至兩造協議完成第一次變更設計之100 年3 月間，期間逾半年之久，原告當應以系爭工程之整體道路交通因素通盤考量，並為應如何吊裝大樑之評估後，而議定變更設計之內容，然原告漏未於第一次變更設計時提出，遲至100 年9 月26日方提出鋼構橋樑吊裝計畫，是自無嗣後再以道路交通因素之同一事由，再為主張變更設計、增設便道構台之理。嗣系爭工程經公共工程委員會於100 年9 月16日查核後，要求重新檢討出水高之事項，遂進行第二次變更設計，原告於協議期間，雖曾於100 年12月22日函請被告將其請求之吊裝便道構台納入第二次變更設計中，惟本次變更設計係因阻水因素而須將L 橋抬升，與原告所請求增設之便道構台無關，且依和建公司於101 年1 月6 日以101 和（泰）字第101010601 號函略謂：本工程第一次變更設計所增加之施工構台已考量除可作為基樁施作之用，部分構台亦可作為後續吊樑及堆置材料之用，及承商所要求吊裝便道構台費用，已包含在契約詳細價目表費用中，不另計費等，因此被告於101 年1 月13日以新北泰工字第1012120775號函表示不同意將該筆費用納入第二次變更設計，嗣兩造於
101 年3 月間合意完成系爭工程第二次變更設計議定書，並未將原告所稱之構台等事項列入，是原告之請求，並無理由。又被告已與原告達成兩次變更設計，是以本件實無民法第227 條之2 情事變更原則之適用。至原告請求增設便道構台之工程款174 萬9,161 元，原告所提出之附件一之臨時吊裝便道構台等項目請求金額一覽表與原證二十一之塑展工程有限公司之請款單，兩者間就施工項目之單價、數量有所出入，且其中圍堰用土包至加值稅等各項目，均無支出憑證；施工便道構台至鋼板運費等項目，僅以原告提出之報價單為憑，惟是否實際施作進而給付，均無從得知。又依和建公司於101 年6 月25日101 和（泰）字第101062501 號函表示：「依據第一次調解會議紀錄，承商所請求費用為173 萬4,810 元，由於所請求之費用皆為假設工程，建議應有更明確之施作數量及佐證資料為憑。」足見原告是否確有支出該筆費用、數額如何均有疑義，是原告請求，實無理由。
（二）依系爭契約第7 條之規定，原告於本契約須展延履約期限，除另有規定外，須符合本條規定之情形，確非可歸責於原告，原告應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知被告，並同時申請展延履約期限始可，且如原告有遲延履約情形，依系爭契約第17條第1 項之規定，應負逾期懲罰性違約金之責任。系爭工程共計辦理兩次變更設計，第一次變更設計因交通維持因素，R 橋及L 橋均追加施工構台，增加工期28個日曆天；第二次變更設計因阻水因素僅L 橋抬升，增加工期70個日曆天，分別於100 年3 月及101 年3 月與原告簽定兩次契約變更議定書。因契約變更議定書僅屬原契約之一部，為原契約以外因情事變更之另行約定事項，則契約變更議定書之效力不影響原契約未變更之部分。是第二次變更契約，僅就L 橋變更設計，因此所增加之工期自不及於R 橋，是兩橋雖屬同一工程，然因契約變更致兩橋竣工期限有所不同，此於和建公司於
102 年3 月6 日以102 和（泰）字第102030601 號函文中亦已明確記載。又和建公司復於103 年3 月10日之103 和（泰）字第103031001 號函略謂，本工程原訂完工日期為
100 年10月24日，因辦理第二次變更設計，期間承商並未辦理停工申請，未受影響之R 橋理應於100 年10月24日完竣，L 橋自第二次變更設計完成後從101 年3 月28日起算展延工期70日曆天，故預定竣工日期為101 年6 月5 日。
自100 年10月25日至101 年3 月27日期間，承商有進場施工之天數亦計算工期，故R 橋逾期121 日，L 橋逾期25日，履約逾期總天數146 日。上開函文所以認定101 年6 月
5 日為L 橋之竣工日期，係認為原告於同年3 月28日方進場施作，然原告早於101 年2 月9 日即提前施作，共計提前施作26日，從而和建公司於102 年3 月6 日以102 和（泰）字第102030601 號函表明應扣除該提前施工之26日，是系爭工程R 橋之竣工期限為100 年10月24日，L 橋之竣工期限除加計第二次變更設計展延之工期70日外，尚須扣除提前施作之26日，即為101 年5 月9 日，是原告共計逾期146 日曆天，亦為原告於工程決算書圖內之工期說明表簽章認可，並與被告於101 年10月9 日填發之工程結算驗收證明書相符，足見原告有逾期之事實，依系爭契約前揭規定，原告即應負逾期懲罰性違約金責任。
（三）對於工程會之鑑定意見：就鑑定意見一及三部分，和建公司曾明確表示，第一次變更設計所增加之部分構台亦可作為後續鋼構吊裝或材料暫置之用，且縱認原告實際施作之施工構台無法完成吊樑工作，亦為原告於第一次變更設計時，未就本件工程之整體道路交通因素通盤考量所致，係可歸責於原告之事由，被告自無應原告之要求變更設計並追加預算之理，鑑定意見未慮及上情，復未說明原告自行採用不同吊裝工法所生之費用是否應由被告負擔，顯有未洽；就鑑定意見四部分，和建公司亦已明確表示系爭工程兩橋之竣工期限有別及逾期天數共計146 日，惟鑑定意見仍認系爭工程並無分段完工之規定，並認定僅有101 年6月5 日一個完工日，未就兩次變更設計之變更範圍審酌，是上開工程會鑑定意見與和建公司之專業意見多有相違，亦未予和建公司及被告到場陳述意見之機會，其所為鑑定意見容有未洽。
（四）對於土木技師公會000-0000號鑑定報告書，被告無意見。上開鑑定報告書中認定本件臨時吊裝便道構台之合理施工費用為135 萬1,478 元，足見原告原請求之費用過高，原告主張應更正上開費用為147 萬5,120 元，顯無理由。
（五）爰答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷三第252頁反面、第253頁）：
（一）兩造於99年1 月28日簽定「中港西路及中港南路迴轉道工程」契約書，由原告施作上開工程，系爭工程分別為於新五路兩側之中港西路及中港南路上，被告另委託訴外人和建公司為系爭工程之設計監造單位。
（二）臺北縣道路交通安全督導會報對系爭工程交通維持計畫審核要求施工期間必須維持交通順暢，不得封閉道路，惟因不得將道路封閉，致使系爭工程基樁之施工構臺及材料無法安置於道路，須於河道上增設基樁施工構台，系爭工程遂辦理第一次變更設計，追加臨時施工構台，於100 年3月20日簽訂第一次變更設計議定書。
（三）於100 年8 月23日兩造及和建公司就系爭工程召開工地會議，會議中就吊裝方式之可行性有所討論。嗣後原告又增加臨時吊裝便道構臺等工項辦理變更設計。
（四）被告於系爭工程驗收結算時，以逾期為由對原告扣款155萬4,061 元違約金。
四、本件原告主張系爭工程於辦理上開第一次變更設計後，因臺北縣道路交通安全督導會報對於系爭工程交通維持計畫之規定，不同意於大樑吊裝期間短期封鎖道路，經被告及監造單位和建公司同意採用原告提出之「鋼結構橋樑吊裝計畫」，故為臨時吊裝變道構台等工項而辦理變更設計，依系爭工程契約第3 條、第4 條及承攬之法律關係，請求被告給付因此增加之施作費用；又系爭工程並無逾期完工之違約情事，竟遭被告扣款155 萬4,061 元，故依系爭契約第5 條及不當得利之法律關係，請求被告給付上開扣除之工程款。被告則以前詞置辯，是本件爭點應為：⒈原告增加臨時吊裝便道構臺等工項之設計變更，是否已包含於第一次變更設計內，其是否得再以交通因素主張就該項設計變更之費用，依系爭契約實做實算精神，納入第二次變更設計中？⒉原告所為增加臨時吊裝便道構臺等工項之合理施工費用為何？⒊原告就系爭工程之施作，有無逾期完工之情事，若有，逾期天數為何？（本院卷三第253 頁）茲分述如下：
（一）原告得否請求增加之臨時吊裝便道構台等工項設計變更之工程費用？
1、按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1 項、第491 條第1 項定有明文。查系爭契約第3 條約明：「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理。」；同條附件則載明：「一、本契約總價預計新臺幣參仟壹佰陸拾萬元正。二、依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。. . . 四、本契約依原設計圖說之實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」；第4 條約明：「一、本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。.. . 六、乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，本契約價金得予調整：㈠政府法令之新增或變更。. . . 七、前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由甲方負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自本契約價金中扣除。. . . 」（本院卷一第11、45頁系爭契約條文參照），有系爭契約1 份附卷可查。足稽系爭契約雖就系爭工程之總價有所預計，然並非不允許當事人視實際需要，辦理變更設計，並於變更設計後調整契約價金，又就契約價金之調整方面，系爭契約第4 條第1 項雖僅規定被告得以書面通知原告辦理變更設計，而未規定原告亦得主動請求辦理變更設計，惟參諸民法491 條第1 項、系爭契約第4 條第
6 、7 項規定意旨，自無不許原告依實際需要，就系爭工程為變更設計，並就變更設計之部分視為被告允與報酬之理。復以被告於施作系爭工程確有架設上開臨時吊裝便道構台而為變更設計，已據其提出有施工現場照片8 張、吊梁用便道構台施工示意圖、實際施工平面圖影本各1 紙（本院卷一第55至60頁）附卷為據，並為原告所不爭執，堪信為真實，而兩造及和建公司於100 年8 月23日就系爭工程開會討論時，已達成：「⒈請和建工程顧問有限公司會同承包商與專業廠商評估吊裝方式之可行性並提出解決方案供本所參考以利決定。⒉請暐聯營造股份有限公司依據合約提出因施工中遭遇不可預測之相關因素進而造成工期延宕之原因，送請監造單位核可後提報至本所。」之會議結論，有新北市○○區00000 00 0000000區0000000000000號函附之「中港西路及中港南路迴轉橋工程」工地會議紀錄影本1 份（本院卷一第53、54頁）在卷可查，足見被告應已知悉系爭工程因交通因素有以吊裝方式施工之需要，然因被告拒絕，故未就該臨時吊裝便道構台項目列入第二次變更設計範圍內，而於被告消極抵制而不同意變更，但仍任由原告按其變更設計之方式施作之情形下，若因此責令原告應自行負擔該變更設計之費用，亦顯與誠信原則有違，是被告辯稱原告所為臨時吊裝便道構台，並未納入兩次變更設計中，原告未依契約辦理變更設計，自行施作臨時吊裝便道構台，應由原告負擔云云，自無足採。
2、被告雖辯稱上開臨時吊裝便道構台係就同一交通因素所為之變更設計，其費用應包含在第一次變更設計範圍內，原告不得再行請求云云，並提出和建公司101 年1 月6 日
101 和（泰）字第101010601 號函影本1 份（本院卷二第21頁）為據，查：上開和建公司函文固載有：「二、本案於99年10月辦理第一次變更設計，主要因應基樁施工時為維持交通所增加之施工構台費用，與本次鋼梁吊裝所增加吊裝便道構台費用在單價上、功能與構造上有所不同，合先敘明。惟於第一次變更設計所增加之施工構台已考量到除可作為基樁施作之用，部分構台亦可作為後續鋼梁吊裝或材料暫置之用。三、承商所採用之吊裝方案需要增加吊裝便道構台為眾多橋梁吊裝工法之一，非唯一可行之方案，依據本案工程契約施工補充說明書第01525 章橋梁工程施工作業安全一般要求第4 節計量與計價規定：『施工構台及施工架之計價方式，如契約另有規定則從其規定，如無規定則依本節辦理。』其中4.2 節計價：『各種橋梁工法. . . ，所需之一切材料、人工、機具設備等費用均包含於契約詳細價目表之各種橋梁工法相關工作項目內，另無其他給付。』，故承商所要求增加吊裝便道構台乙事，已包含在契約詳細價目表第壹、一.13 項『鋼橋製作及安裝（含品管試驗）』費用中，不另計價。」等語。惟經本院依原告聲請送請工程會鑑定結果，認：「一、系爭工程是否應因『交通因素』，再次針對所增加之臨時吊裝便道構台等工項（起訴書附件一）辦理變更設計？（即原告於第一次變更設計後，得否再以相同交通因素主張就吊裝大樑所用之吊裝便道構台部分再為辦理變更設計？）. . .
（二）經查本項目之單價分析（詳附件十四）中，並未編列構台費用，且原告施作之工法除了構台外，尚有圍堰，被告全部都解釋為含於單價中似不合理。（三）設計監造單位解釋第一次變更設計之施工構台主要為供橋台之基樁施工使用，但已考量到除可作為基樁施作之用，部分構台亦可作為後續鋼梁吊裝或材料暫置之使用（詳附件七），本會鑑定時請其補充說明那一部份可以作為吊裝之構台，被告補充示意圖二張（詳附件十五），圖中構台呈不均勻配置，與第一次變更設計中臨時施工構台示意圖（詳附件十六）中大約對稱配置於橋台基樁範圍內並不相同，而原告實際施作之臨時施工構台採大約對稱橋台基樁之方式施工（詳附件十七），此施工構台與橋面大部分重疊，佔據鋼梁吊放的空間，構台與橋面重疊的部分必需拆除，方可吊裝鋼梁，若移除重疊部分，剩餘構台面積不足，本會判斷無法完成吊樑工作。被告於本會鑑定期間補充之利用基樁施工構台剩餘部分進行吊裝作業之方案（詳附件十五），若為可行應在第一次變更設計時即明確繪製圖說，並要求原告施作，便沒有後續之爭議。由以上之分析，原告實際吊樑所作之斜坡道臨時構台及圍堰與原設計之工作方法不同，契約中並沒有編列相關費用，前述工作與第一次變更設計之用途、位置及時間均不相同，若實際因交通因素影響而不可歸責於原告，自然可以再次以交通因素進行變更設計。. . . 三、系爭工程第一次變更設計時所增加之施工構台，是否確如監造單位所言，部分構台係可供做為後續吊樑使用？依案情分析一、（二）說明，原告實際施作之構台因大部分與橋面重疊，佔據鋼梁吊放之空間，構台與橋面重疊的部分必需拆除，方可吊裝鋼梁，若移除重疊部分，剩餘構台面積不足，本會判斷無法完成吊樑工作。」，有工程會103 年9 月10日工程鑑字第10300315240號函送之鑑定書（編號：07-022號）及附件1 份（本院卷三第111 至230 頁）在卷可查，足認工程會亦認上開臨時吊裝便道構台等工項與第一次變更設計之用途、位置及時間均不同，若實際因交通因素影響而不可歸責於原告，應得再次以交通因素進行變更設計，與上開和建公司函文核與工程會之鑑定意見有違，況和建公司既認上開臨時吊裝便道構台與第一次變更設計之基樁施工構台於單價、功能與構造上有所不同，竟又指第一次變更設計之基樁施工構台部分亦可作為後續鋼梁吊裝或材料暫置之用，已有矛盾，且於辦理第一次變更設計時既未論及上開臨時吊裝便道構台之情形，又豈有可能已將增加上開臨時吊裝便道構台之費用包含於契約詳細價目表費用中？復佐以被告於100年12月27日函請和建公司評估上開臨時吊裝便道構台費用是否屬第一次變更設計即需納入之項目，並表示將視和建公司之回覆，依照雙方技術服務合約第14、15條辦理等情，有新北市泰山區公所100 年12月27日新北泰工字第1001003564號函影本1 份（本院卷二第154 、155 頁）在卷可查，是尚難排除和建公司為配合被告之主張，始出具上開函文之可能。準此，因認被告上開辯解，容無足採。
3、再就上開臨時吊裝便道構台等工項之施作，是否係因可歸責於原告之原因所導致一節，查系爭契約第一次設計變更之時間為99年9 月30日，有臺北縣泰山鄉公所（現改制為新北市泰山區公所，下同）99年9 月30日北縣泰鄉0000000000000號函附之「研商『中港西路及中港南路迴轉橋工程』R 側迴轉橋交通維持計畫書及變更設計工程項目、經費、工期等事宜會議紀錄影本1 份○○○區○○○○○路及中港南路迴轉橋工程第一次變更設計議定書影本1 份（本院卷一第47至52頁）在卷可查，惟以系爭工程（L 側）交通維持計畫雖於99年8 月定稿，早於上開第一次設計變更時間，惟被告於100 年1 月始將系爭工程（R 側）交通維持計畫審查會議紀錄送原告依審查意見修正交通維持計畫書，系爭工程（R 側）交通維持計畫遲至100 年2 月定稿，有系爭工程（L 側）（R 側）交通維持計畫書（定稿本）影本各1 份、系爭工程99年7 月2 日、99年8 月23日、99年12月20日交通維持計畫審查會議紀錄影本各1 份、系爭工程L 側橋梁變更抬升高程補充交通維持計畫（第二版）影本1 份、臺北縣道路000000000000 0000000道000000000000號函、新北市○○區00
000 00 00 0000區0000000000000號函影本各1份（本院卷二第84至153 頁）在卷可憑，且觀諸系爭工程（L 側）交通維持計畫書載有「採非封路施作，中港西路與中港南路尚可維持一線車道通行」等語；系爭工程（R側）交通維持計畫書亦載有「中港西路可維持2 線道通行，不會影響車道容量」等語，堪信原告主張係因交通因素故需施作上開臨時吊裝便道構台工項等語為真，又系爭契約雖於99年9 月30日為第一次設計變更，惟系爭工程（R側）交通維持計畫書既於100 年2 月始行確定，則原告再因交通因素，就前次所為變更不足或新增部分再行變更，亦難認有何可歸責之事由，是本件亦難以臨時吊裝便道構台等工項之施作係因可歸責於原告之原因所導致，認被告毋庸負擔該項費用。
4、綜上，原告應得請求增加之臨時吊裝便道構台等工項設計變更之工程費用。
（二）原告所得請求之臨時吊裝便道構台等工項之費用為何？原告主張臨時吊裝便道構台等項目之工程款共計174 萬9,
161 元，並提出「中港西路及中港南路迴轉橋工程」臨時吊裝便道構台等項目請求金額一覽表1 紙、塑展工程有限公司之工程報價單影本1 紙、工程日報、機械、人工點工日報表影本數紙為據（本院卷一第9 、71頁、第107 至15
0 頁）。惟經本院依原告聲請就系爭工程增加臨時吊裝便道構台等工項之合理施工費用為何，送請新北市土木技師公會為鑑定結果，經該公會認：「（一）鋼構部分（含施工便道構台及圍堰）：鑑定技師依照原告提供之便道構台施工示意圖及施工平面圖（詳附件四～2 、3 ）進行訪價，訪價結果詳如附件五，由於原告之下包商「塑展工程有限公司」報價較低（詳附件六～1 ），且原告與下包商實際合約單價又更低（詳附件六～2 ），故此部分工程項目之單價採計原告與下包商實際合約單價，至於工程數量，因臨時吊裝便道構台已拆除，無法由現場估算工程數量，故以原告提供之便道構台施工示意圖及施工平面圖（詳附件四～2 、3 ）為準，並參酌原告與下包商實際估驗數量（詳附件六～2 ），且以報價單數量為上限（詳附件六～
2 ），租期以一個月計（超過30天部分不採計）。鑑定估算數量及單價如附件七～2 ，本項工程費小計1,008,500元。（二）其他雜項工程：包括便道入口堤防打除及復原、整地、圍水等，其工程數量計算及單價詳附件七～2 ，本項工程費小計154,325 元，但原告對圍堰用土包及雜項工作合計請求150,000 元（詳附件四～4 ），故本項目小計費用以150,000 元計。（三）經估算直接工程費，並加計間接工程費（如環境清潔費、包商管理費及利潤、品質管理作業費、勞工安全衛生管理費）及稅捐，總計合理施工費用為新台幣1,351,478 元整。（詳附件七～1 ）」，有社團法人新北市0000000000000號：000-0000 ）1 份（本院卷四第13至49頁）在卷可查。本院斟酌原告所提出之上開請求金額一覽表所載之各項工程項目、數量及金額係原告片面提出，故應以新北市土木技師公會上開鑑定所得之施工費用較堪採信，至原告雖以新北市土木技師公會若認自行訪價之市場價額過高，故參酌塑展公司之報價，應以其實際支出之費用即111 萬4,490 元為準，並提出塑展工程有限公司請款單影本、估價報告單影本、計價請款單影本、統一發票影本數紙為據（本院卷二第56至71頁）為據，惟參諸上開鑑定報告書所稱「工程項目之單價採計原告與下包商實際合約單價」，係指單價參考原告與下包商即塑展工程有限公司之報價，非逕以原告實際支出之費用作為工程費之價額，縱算被告實際支付予下包商之工程費為111 萬4,490 元，高於上開單價計算所得之工程費項目，亦難認係屬施作上開臨時吊裝便道構台所必要之費用，故仍應以上開鑑定所得金額可採。準此，原告所得請求之臨時吊裝便道構台等工項之費用應為135萬1,478 元，逾此部分之請求，為無理由。
（三）原告就系爭工程是否有逾期完工之情事？其逾期之天數為何？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院45年台上字第824 號判例意旨參照）。是本件兩造就系爭工程驗收結算時，被告以逾期為由對原告扣款155 萬4,061 元違約金之事實既不爭執，自應由被告就系爭工程有逾期完工之有利於己之事實，負舉證責任。
2、被告主張系爭工程有逾期完工之情事，無非以系爭工程之工期說明表影本1 份（本院卷二第40至43頁），其上載有
R 側逾期工期天數121 天、L 側逾期工期天數25天；另提出監造單位和建公司102 年3 月6 日102 和（泰）000000
000 號函影本1 份（本院卷二第168 頁），認：「二、本工期於第一次變更設計完成後，預訂於民國100 年10月24日完工，因第二次變更設計緣故，承包商於民國101 年6月3 日始完竣，經本公司計算100 年10月24日後之施工日期如附件一。三、依據附件一，本工程R 側橋梁工期已於
101 年1 月31日檢討，並依據契約規定計算其R 側橋梁逾期懲罰性違約金共計罰1,308,954 元，合先敘明。四、另有關L 側橋梁工期部分，經審視相關監造日報，本工程因第二次變更設計自100 年10月25日起至101 年3 月26日止停工階段，承包商於L 側橋梁進行相關施工計26日，第二次變更設計核定展延工期70日曆天，經計算本工程L 側橋梁完工日為101 年5 月9 日，實際完工日為101 年6 月3日，L 側橋梁逾期計25日。五、承上，本工程經核算其L側橋梁逾期懲罰性違約金共計罰233755元，詳如附件二。
」等情為據。惟和建公司前以系爭工程主要工作內容為兩座鋼橋新建工程，屬同一工程契約工作事項，無分案完竣之規定，且認原契約完工日期為100 年10月24日至第二次變更設計完成進場日101 年3 月28日為由，建請被告同意以工期延展為認定，有和建公司101 年11月7 日101 和（泰）字第101110701 號函影本1 份（本院卷二第54、55頁），則和建公司就系爭工程是否逾期完工一節，前後意見不一，上開和建公司102 年3 月6 日函文所指事項，已難認屬實。
3、又經本院就系爭工程是否逾期完工一節委由工程會鑑定結果，認：「四、原告就系爭工程之施作，究有無逾期完工之情事？如有，其逾期天數為何？（一）經查系爭工程契約中並沒有分段完工之規定。（二）系爭工程工期180 日曆天（以下僅以天表示），99年9 月28日開工，開工前因先行施作10天被計入工期，99年10月13日辦理停工，100年4 月22日復工，共停工191 天，因辦理第一次變更設計及管線問題展延工期28天及3 天，此時計算完工期限為
100 年10月24日，至此雙方並不爭執。其後因L 橋辦理第二次變更設計至101 年3 月28日方可供施工（變更設計期間沒有辦理停工），第二次變更展延70天，由101 年3 月28日起算，完工日期為101 年6 月5 日，. . . 。（四）綜上分析，系爭工程契約中並無分段完工之規定，被告片面認定工程應為分段完工並不合理，本會認為系爭工程應僅有一個完工日期，即為101 年6 月5 日。因此R 橋及L橋的完工期限均為101 年6 月5 日，本會認為並無逾期。
但在101 年3 月28日前，在施工日誌中記錄L 橋有施工者共有26天，是否應計入工期，因無停工、復工之相關卷證資料，且施工紀錄過於簡略，因此先行施工部分是否屬於第二次變更設計之範圍，及是否影響施工期限，本會無法判斷，建議可由設計監造單位確認101 年3 月28日前所完成L 橋之相關工作，是否為第二次變更設計之範圍，若不屬於變更設計範圍，則不宜認定為先行施工；若屬變更設計範圍，則建議依實際完成之數量或金額，與第二次變更設計之數量或金額之比例，扣減因變更所展延之工期。」等語，且觀諸系爭契約第7 條、第7 條附件關於履約期限之規定，並無關於逾期天數應就R 側、L 側橋梁分別計算之記載，再參諸原告提出之工程結算驗收證明書影本1 紙、公共工程施工日誌影本1 份、驗收記錄（初驗）影本、驗收記錄（正驗）影本各2 紙（本院卷一第72至89頁）等系爭工程之驗收紀錄，系爭工程僅各有一次初驗及複驗日期，又如何分別認定R 側及L 側橋梁之完工日期，並據以計算逾期違約金額？是被告主張R 側、L 側橋梁之完工日期應分別計算，並以R 側橋梁逾期完工121 日，據以計算懲罰性違約金，即無理由。
4、再就原告主張於101 年3 月28日前之停工期間，施工日誌紀錄L 側橋梁有施工26日，應計入工期內，故認被告就該側橋梁逾期25日部分。參諸上開工程會之鑑定意見，認應以101 年3 月28日前所完成L 橋之相關工作，是否為第二次變更設計之範圍為據，但因無停工、復工之相關卷證資料，且施工記錄過於簡略，因此先行施工是否屬於第二次變更設計之範圍，及是否影響施工期限，該會無法判斷等情。查系爭工程第二次變更設計係依據公共工程委員會10
0 年9 月16日「中港西路及中港南路迴轉橋工程」查核記錄重新檢討出水高，並依據100 年10月21日審查會會議結論辦理橋梁變更設計，將橋梁抬升65CM，有新北市泰山區公所中港西路及中港南路迴轉橋工程第二次變更設計議定書（副本）影本1 份（本院卷二第22至38頁）在卷可參，是原告所施作之上開臨時吊裝便道構台確非屬於第二次變更設計之範圍，亦據兩造所不爭執，堪信原告另有施作非屬於第二次變更範圍內之部分，揆諸上開工程會鑑定意見，不宜認定為先行施工。復以系爭契約第7 條、第7 條附件就被告於停工期間若有施作系爭工程，其施作之天數是否計入逾期天數一節，並未明文約定，本院審酌上開履約期間及逾期違約金之規定，其目的應在於確保承攬人得依約定期限完成工作，避免定作人因逾期完工致生財產上之損害，則原告既已於預定101 年6 月5 日前竣工，於系爭契約未明文規定之情況下，要難認被告有何因逾預定完工期限而受有損害。準此，應認被告主張L 側橋梁逾期完工25日，並據以計算懲罰性違約金，亦無理由。
5、綜上，被告所提之證據，不足以證明系爭工程有逾期完工之情事，其自不得依契約契約第17條第3 項規定，自應付價金中逕為扣抵懲罰性違約金155 萬4,061 元。
五、綜上所陳，原告主張其請求增加之臨時吊裝便道構台等工項變更設計之工程費用，又該工項之工程費用為135 萬1,478元，其依系爭契約及民法承攬之法律關係請求上開款項，自有理由；又系爭工程並無逾期完工之情事，被告不得自應付價金中扣除逾期違約金，是原告依系爭契約之規定，請求遭被告扣除之價金155 萬4,061 元，亦屬有據，又原告既得依系爭契約為該項請求，其另依民法不當得利之規定請求同一款項之給付部分，認無再行探究之必要，附此敘明。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項、第203條亦規定甚明。從而，原告聲明請求被告給付290 萬5,539元（計算式：1,351,478 ＋1,554,061 ＝2,905,539 ）及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 許清秋