臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第180號原 告 新北市土城區清水國民小學法定代理人 黃清海訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師被 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 沈宏裕律師被 告 黃紀剛（即黃國新之承受訴訟人）
黃紀雁（即黃國新之承受訴訟人）周頻如（即黃國新之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃仕翰律師
戴維余律師陳鼎駿律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰捌拾壹萬叁仟伍佰捌拾柒元，及自民國一百零二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項被告間，如任一被告已為給付，於給付範圍內，其餘被告免給付義務。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰玖拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟肆佰捌拾壹萬叁仟伍佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：原告於訴狀送達後，被告黃國新於原告起訴後之民國103年2月24日死亡（見本院卷二第21頁），經被告黃國新之繼承人即黃紀剛、黃紀雁、周頻如等3人具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第19-24頁之書狀、委任狀、戶籍謄本、繼承系統表），經核於法有據，應予准許。
二、原告主張：㈠被告興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）部分：
⒈原告87年間因辦理「87年度降低國民小學班級學生人數計畫
：至善樓拆除改建普通教室及附屬工程」（下稱系爭工程），於87年1月8日與被告黃國新（於103年2月24日死亡，繼承人為黃紀剛、黃紀雁、周頻如）簽訂營繕工程設計監造委託契約書（下稱設計監造契約），由被告黃國新負責系爭工程之勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項。嗣於87年4月9日與被告興亞公司簽訂工程合約（下稱系爭合約），由該公司負責系爭工程之興建。系爭工程於89年間完工嗣因地下室（下稱系爭地下室）發現有結構體裂損及鋼筋鏽蝕現象，其中作為倉庫使用空間（南側）受損情況較為嚴重，而作為體育教學使用之北側固曾於多年前整修，惟部分結構仍持續裂損，恐有安全之虞。經原告101年12月21日委請臺灣省結構工程技師公會進行結構安全及損害修復鑑定，經該公會於102年3月12日出具鑑定報告，認系爭工程有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置可能不足等問題，致系爭地下室無法使用，估算須花費新臺幣（下同）14,813,587元進行修復方能繼續使用，原告因而受有14,813,587元之損害。又系爭地下室經鈞院102年12月11日函請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，亦認系爭地下室因局部混凝土氯離子含量較高而產生結構裂損，進而有修復之必要。又前開結構裂損源於鋼筋配置不符原設計、鋼筋配置不足，非建造後其他因素所造成。
⒉系爭工程契約約定承造人應依設計圖樣及施工規範與說明書
負責施工；並約定有關系爭工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時則以中材為準。惟依臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，系爭工程地下室部分試體混凝土中氯離子含量高於每立方公尺0.3kg國家標準，甚至有試體超過標準19倍，對於鋼筋鏽蝕傷害相當大，且依取樣位置研判應是原始材料即含高量氯離子。惟依檢測成果部分試體呈現合格情形，氯離子含量超標情形非集中於一處，顯然是被告興亞公司使用之混凝土來源品質相當不穩定，與兩造約定之材料品質有悖；依原設計圖及規範，系爭工程地下室結構中之垂直鋼筋與橫向鋼筋為雙向雙層，垂直鋼筋與橫向鋼筋必須綁紮於一起。惟依臺灣省結構工程技師公會進行鋼筋掃瞄之結果，垂直鋼筋不僅與橫向鋼筋分開，且由部分外牆鋼筋裸露現況調查結果，只能看到垂直向鋼筋，未發現橫向鋼筋，鋼筋配置是否足夠，顯有疑慮；臺北市結構工程工業技師公會鑑定結果，被告興亞公司未依原設計配置鋼筋，造成系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋亦未綁紮在一起。又前開鋼筋配置不符原設計、鋼筋量不足，導致牆筋有效深度不足，致使牆結構強度（含抗彎矩、剪力牆度）降低，而產生系爭地下室有結構裂損及滲水情況，有安全之虞進而有修復之必要。被告興亞公司使用含有高量氯離子之混凝土建造系爭建物，違反設計與規範（87年6月25日修訂之CNS3090A2042預拌混凝土國家標準第19節）規定，致混凝土抗壓強度、耐震力不足及鋼筋銹蝕，且系爭工程地下室鋼筋配置與原設計不符，被告興亞公司顯有未依設計圖樣及施工規範與說明書施工之情形，均具可歸責事由，原告依民法第227條規定，主張被告興亞公司應負損害賠償責任，並請求被告興亞公司給付上列回復原狀所必要之費用14,813,587元，以代回復原狀。
㈡被告黃紀剛、黃紀雁、周頻如（均為黃國新之承受訴訟人）部分：
⒈按建築師執行監造工作，應依建築師法第18條規定監督營造
業按圖施工，並就建築材料之規格及品質負查核之責，且依設計監造契約約定建築師應負監造全責，並應指派具監工經驗之專門技術人員切實負責監造，其應確實駐場監造並逐日填寫監工日報。惟系爭工程出現混凝土氯離子含量超標、未按圖配置鋼筋及疑似鋼筋數量不足等問題，此部分被告黃國新身為監造人竟未於監造過程中發現、及時糾正，足見其處理委任事務有過失，應負損害賠償責任。原告爰依民法第544條、第227條規定，請求被告黃國新賠償原告所受14,813,587元之修補費用損害。
⒉系爭地下室鋼筋於竣工時已埋置於混凝土牆體中，原告驗收
時如何能察覺？如何異議？況原告業就工程監造事項委由被告黃國新負責，並請被告委派專人駐場監造，監造人即被告黃國新未能切實監造，致原告驗收時未提出異議，原告焉有過失可言？至被告主張原告未妥善管理系爭建物，致發生系爭建物地下室結構裂損，此部分業經鑑定結果顯示系爭地下室裂損與牆壁保養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆裂損尚未具關聯性，是被告黃國新所辯顯無足取。
⒊被告黃國新主張原告僅得依約扣減設計監造費，不得請求被
告黃國新負賠償責任；原告損害應由承造人負主要責任，監造人所分擔之責任比例應較承造人為少，無需負擔全額實際修補費用等語。惟查兩造契約未排除監造人損害賠償責任，亦未就損害賠償金額部分設有上限，是原告依民法第544條、第227條規定請求被告黃國新賠償被告全部損害，於法並無不合。
㈢原告係依民法第227條規定請求被告興亞公司應負債務不完
全給付之損害賠償責任，「非」請求被告負承攬瑕疵擔保責任，無民法第499條5年瑕疵發現期間之適用。又原告於102年3月12日發現瑕疵後，隨即於同年9月4日提起本件訴訟，未逾民法第514條規定之1年消滅時效，自無請求權罹於時效之問題。
㈣爰就被告興亞公司部分依民法第227條規定、被告黃國新部
分依民法第544條、第227條規定，提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告14,813,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒉前項金額若被告其中一人已為給付，其他被告即免給付義務（即前項被告間，如任一被告已為給付，於給付範圍內，其餘被告免給付義務）。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告興亞公司則以：㈠原告與被告興亞公司間訂有系爭合約，核其性質顯屬承攬關
係，債編各論既已就承攬關係詳定瑕疵發現期間及各項權利行使期間之規定，自應優先適用關於承攬之相關規定，否則不啻令承攬之各項規定形同具文，原告請求權基礎捨民法債編承攬之規定逕依同法第227條請求不完全給付之損害賠償，洵無法據。按民法第498條、第499條規定，本件工作物於89年間完工並交付，原告最遲應於94年間發現瑕疵，超過此法定期間不得向被告主張，本件建物於89年交付至102年3月12日發現瑕疵，顯已逾五年之瑕疵發現期間，原告自不得再向被告興亞公司主張瑕疵擔保責任，自無民法第514條之適用，亦不得另行主張同法第227條第1項不完全給付之損害賠償請求權。
㈡系爭工程契約第10條材料檢查第2款明定：「本工程使用材
料，甲方（即原告）應於進場時即行檢查之」；再依內政部訂定之施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點，對施作材料均有相關檢測程序，被告興亞公司承攬系爭工程完全按照合約及法令規定，竣工完成時並無任何瑕疵存在，亦經原告驗收合格，今事隔十餘年後，始主張發現系爭工程具有瑕疵，並在未會同被告興亞公司一同勘驗情況下擅自委請臺灣省結構工程技師公會進行採樣鑑定，對鑑定報告結果被告興亞公司亦表示爭執。
㈢臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告：
⒈該鑑定報告自始自終均未通知被告興亞公司，致被告興亞公
司於鑑定過程中錯失陳述機會，故本件鑑定報告顯有失客觀、公平性，而不可採。鑑定機關自認漏未通知被告興亞公司到場，故本次鑑定程序確有瑕疵。
⒉鑑定事項⑴「系爭地下室是否有混凝土氯離子含量過高之情形？」：
該鑑定報告第5頁稱「按此研判，本次標的物混凝土水溶性氯離子含量試驗結果符合規範合格要求，尚無混凝土氯離子含量過高之情形」，然鑑定機關卻又採用原告自行委託台灣省結構技師公會鑑定報告後稱「如果加以結合考量表一、表二……計算超過規範合格要求……研判系爭地下室有局部混凝土氯離子含量較高之情形」云云。惟查，鑑定機關既受鈞院之委託鑑定，鑑定機關自應依專業採樣作檢測，依其自行採樣試體檢測作為本件鑑定之基礎，豈可採用非鑑定機關（即臺灣省結構技師公會）之檢測報告後，而做「綜合考量」？故被告認臺灣省結構技師公會之報告非雙方合意之鑑定機關，其鑑定報告不能作為本件鑑定之依據，然本件鑑定機關未察，仍加入臺灣省結構技師公會之檢測報告，顯有失公正性，而不可採。
⒊有關「系爭地下室是否有鋼筋配置不符合原設計之情形？」：
鑑定機關於報告第9頁稱「經比對結果，部分梁柱採鋼筋之檢測成果與原告結構設計圖之配筋尚符，惟系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋不足，保護層過大（W1處則為垂直筋保護層厚度不足），部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形，研判將降低地下室外牆之結構強度（含抗彎矩、剪力牆度）。」云云。唯細繹鑑定報告實無法看出前揭結論，且鑑定機關前揭質疑之處亦未提出令人信服之依據，實有請鑑定人到場說明之必要。
⒋有關「系爭地下室是否有鋼筋配置不足之情形」：
鑑定報告第11頁「依上表五比對結果研判系爭地下室樑、柱配筋尚無鋼筋配置不足情形；系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大（W1處則為垂直筋保護層厚度不足），部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮再一起等鋼筋配置不足之情形，研判將降低地下室外牆之結構強度（含抗彎矩、剪力強度）。」然依前述「表五」，仍無法研判出前揭結論，故仍有請鑑定人到場說明之必要。
⒌有關「系爭地下室是否因結構裂損而有安全之虞，進而有修
復之必要？其結構裂損是否與混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關？」：
鑑定報告第11頁稱：「綜上所述，由於系爭地下室有局部氯離子含量較高之情形，研判有局部造成部分柱、牆鋼筋鏽蝕及混凝土龜裂、剝落等結構裂損之情況；惟其主要係因系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平鈞未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計、鋼筋配置不足之情形，導致鋼筋有效深度不足，致使牆結構強度（含抗彎矩、剪力強度）降低，而產生相關結構裂損及滲水情況（其現場情況詳附件八），依其研判，系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要。」云云。然其仍未詳細說明其鑑定依據，即遽下結論，實難令人折服。
⒍被告興亞公司僅負責鋼筋綁紮，相關鋼筋材料均係原告負責
提供，被告實無偷工減料之意圖，且被告綁紮鋼筋均係依原告提供之設計圖施作，嗣亦經原告之監工查驗核可始能澆置混凝土，此由原告於103年7月18日檢送之系爭工程驗收資料上相關缺失均未提及地下室有任何瑕疵可稽，顯見地下室相關工程均符合契約相關規範，今事隔十餘年始以地下室鋼筋量及氯離子含量過高為由訴請損害賠償，實令人錯愕等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告黃紀剛、黃紀雁、周頻如（均為黃國新之承受訴訟人）則以：
⒈原告所提出之臺灣省結構工程技師公會鑑定報告，並非法院
囑記之鑑定，該報告充其量僅係原告自行提出之私文書，其證據資格與證明力已屬可議。且該鑑定報告並無被告參與檢測驗，亦未載明檢驗方法，無從證明該檢驗報告中之檢體確為系爭房屋之一部，原告採用之檢體差距距離亦不明確，則其所為之試驗成果即嫌簡略粗糙，甚至恐有偏頗之虞，難認其檢驗結果真，自不能逕以該鑑定報告認為本件系爭工程有混凝土氯離子含量過高之瑕疵給付。且依鈞院囑記之臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告，堪認系爭地下室並無氯離子含量過高之情形，系爭工程之混凝土強度亦無屬正常，應無原告所稱混凝土抗壓強度、耐震力不足之瑕疵。
⒉原告主張系爭工程地下室鋼筋配置與原設計不符，係以掃瞄
儀器就牆鋼筋之探測結果。然原告所提出之臺灣省結構工程技師公會鑑定報告，就探測結果，僅謂有鋼筋配置是否足夠之「疑慮」，而未以任何科學方式判定本件系爭工程「確實」鋼筋配置不足，甚至其亦自陳「仍須以更嚴謹之方式確認之」，則該鑑定報告實為推測之詞，而非確定系爭工程有鋼筋不足，更未敲除外牆實際確認，其鑑定結果即屬無附理由。職故，無從以該鑑定報告因「推測」所得之「疑慮」，作為系爭工程有所謂鋼筋配置不足、鋼筋配置不符合原設計之情。且本件系爭工程鋼筋係供給品，營造商自無故意將鋼筋予以偷工減料之可能。本件或因牆壁施工太厚，牆鋼筋又在內側，故無法以掃測儀器檢之；亦可能係學校保養不良導致進水，牆鋼筋因此鏽蝕，故無法以掃瞄方式測得；又依臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告，就樑、柱鋼筋之檢測結果與原結構設計圖之配筋相符，為雙向雙層，並無「僅有垂直向鋼筋，無橫向鋼筋」之情。就系爭地下室外牆部分，鋼筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大（W1處則為垂直筋保護層厚度不足），部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮再一起等情，此僅發生於部分外牆，且無法百分百確定是施工時造成，難認系爭地下室於施工時即有鋼筋配置不符合原設計之情。
⒊系爭工程之監造人即被告黃國新，已確盡監造人之責任，監
督營造商按圖施作，並查核建築材料之規格及品質，完全符合建築師法之規定與系爭設計監造契約之約定，此可命原告提出系爭工程當時之相關資料（如監工報表、施工照片、混凝土試體抗壓報告、廠商提供氯離子含量檢測報告等）為證。再者，原告於系爭工程施工中亦到現場查看，完工驗收時亦無異議，於經歷九二一大地震後複驗亦無問題，則自不能再於時隔十餘載後，系爭工作物地下室因不明原因有結構裂損，即空言指摘系爭工程有瑕疵、被告監工不週有所疏失。⒋退步言之，縱原告指摘之「混凝土氯離子含量過高」、「鋼
筋配置不符原設計」、「鋼筋配置可能不足」等事為真，原告仍未舉證證明系爭建物之地下室結構體裂損致無法使用，確實係基於上開原因，而非其他因素所造成。換言之，因系爭建物之地下室結構體裂之原因尚未確定，若是基於鋼筋腐蝕，其原因亦有多種可能，原告仍未說明其結構裂損與被告監造行為有何因果關係。
⒌查系爭設計監造契約第5條第3項約定：「因承造人未按核准
圖說施工，乙方未糾正致主管機關勘驗不合規定，必須修改、拆除或補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減乙方之設計監造費。」。職故，縱監造人有未糾正之情形，亦非由監造人負賠償之責，原告不得請求被告就修補費用負擔賠償責任，僅得依約扣減被告之設計監造費。且該約定雖未記載違約金之文字，然核其性質實屬損害賠償額預定性違約金無疑，則監造人即被告就系爭工作物之瑕疵，須修改、拆除或補強，所應負之損害賠償範圍即限定為「比照前項折半扣減乙方之設計監造費」，而非原告主張之修補費用14,813,587元。又原告並未出任何單據以證其確實受有14,813,587元之修補費用損害，僅以自行提出之檢驗報告之附件「修復工程經費概算」，泛稱其修補費用14,813,587元，亦無憑據。再者，系爭工程為新建建築物，於興建時監造單位依規定每100立方混凝土隨機取樣一組測試氯離子及製作混凝土抗壓試體，並經國家核准在案之實驗室委託測試，經實驗室完成試驗報告，故監造人僅能依試驗報告之數據判定抽樣試體合格，被告黃國新已按規定取樣並判斷合格，已依系爭合約盡監造人之責。原告於系爭工程完工時已驗收，原告並無異議，亦從未向被告提出任何「預促注意」，原告即怠於避免或減少損害，且並未妥善管理系爭建物，以致發生地下室之結構體裂損情形，難謂原告無任何過失，本件應有民法217條過失相抵之適用。系爭工程應由承造人（被告興亞公司）負主要責任，監造人至多僅負次要責任。
⒍定作人因可歸責於承攬人之事由，因瑕疵所致之損害，雖得
依民法第227條不完全給付之規定，請求承攬人負損害賠償責任，惟其請求權之消減時效，仍應適用民法第514條規定於發見瑕疵後一年間不行使而消滅。本件系爭設計監造契約定性應屬承攬契約，而原告起訴主張請求債務不履行損害，依民法第498條第1項、第499條、第514條第1項，不論係瑕疵發見期間已罹於5年時效，抑或權利行使期間亦已罹於1年短期時效，則其請求應無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告87年間因辦理系爭工程，於87年1月8日與被告黃國新（於103年2月24日死亡）簽立設計監造契約，由被告黃國新負責系爭工程之勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項。嗣於87年4月9日與被告興亞公司簽立系爭合約，由被告興亞公司負責系爭工程之興建。系爭工程為地上5層、地下1層鋼筋混凝土結構，於89年間完工驗收。此有設計監造契約、系爭合約、系爭工程之工程驗收資料附卷可稽（見本院卷一第6-12頁、本院卷二第70-171頁）。
六、兩造爭執要點為：㈠就系爭地下室之瑕疵原告得請求被告興亞公司、黃國新損害賠償之權利行使期間為何？是否已逾時效期間？㈡系爭地下室是否有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足等情？若有，是否因此造成系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要？㈢原告就被告興亞公司部分依民法第227條規定、被告黃國新部分依民法第544條、第227條規定，請求如訴之聲明，是否有據？㈣原告就系爭地下室之結構裂損，是否有過失？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠就系爭地下室之瑕疵原告得請求被告興亞公司、黃國新損害
賠償之權利行使期間為何？是否已逾時效期間？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」、民法第227條、第495條第1項、第514條第1項定有明文。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。
⒉查原告87年間因辦理系爭工程，於87年1月8日與被告黃國新
（於103年2月24日死亡）簽立設計監造契約，由被告黃國新負責系爭工程之勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項。嗣於87年4月9日與被告興亞公司簽立系爭合約，由被告興亞公司負責系爭工程之興建等情，已如前述，且原告主張其與被告興亞公司間因簽立系爭合約而成立承攬契約，亦為被告興亞公司所不爭執，應信為真。另按委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬（福建金門地方法院93年度訴字第45號民事判決意旨參照）。查原告與被告黃國新間之設計監造契約第1條略以：「乙方（即被告黃國新）接受委託後應辦左列各項工作：一、勘測規劃：…。二、正式設計：…。三、現場監造及其他服務事項：…。」。第2條略以：「委託規設計及監造公費之給付：本工程之委辦公費按工程管理費之實際結算金額百分之八十計算，由乙方按左列作業進度向甲方（即原告）申請給付。（一）規劃設計：佔總酬勞費酬金之五十五%。1、乙方完成工程圖說及施工預算書送交甲方審查核定，報請臺北縣政府核定後，得請甲方支付本項公費百分之五十五。2、甲方完成工程決標訂約後，乙方得檢附建造執照影本，請甲方支付本項公費百分之八十，前目已付公費應先予扣除。3、工程完成百分之五十時，支付本項公費百分之九十，前目已付之公費應先予扣除。4、辦理工程結算後，按結算金額付清本項公費餘款，惟乙方如有超領應將超領部分歸還甲方。（二）監造：佔總公費酬金之四十五%。1、乙方依工程施工進度之二十五%、五十%、七十五%、一○○%，得請甲方各支付本項公費之百分之二十。2、辦理結算並經臺北政府備查後支付本公費之百分之九十，前目已支付之公費應先予扣除。3、辦理工程決算後，付清本項公費餘款。」（見本院卷一第6-7頁），可知設計監造契約已約定被告黃國新工作之義務為勘測規劃、正式設計、現場監造及其他服務事項，並依完成工程圖說及施工預算書、完成工程決標、依工程完成進度、辦理工程結算後，分別給付一定比例之報酬，即有完成一定工作之義務以及其報酬義務以完成一定工作為要件之約定，則依上列說明，設計監造契約應屬承攬契約，故原告主張設計監造契約為委任契約，而依民法第544條請求被告黃國新賠償損害，即屬無據。
⒊承上，原告與被告興亞公司間之系爭合約及原告與被告黃國
新間之設計監造契約，均屬承攬契約。本件原告雖依民法第227條規定請求被告興亞公司、黃國新各應負債務不完全給付之損害賠償責任，而「非」請求被告興亞公司、黃國新各負承攬瑕疵擔保責任。惟查，原告主張系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置可能不足等問題，致系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要，而依民法第227條規定，請求被告興亞公司、黃國新各應給付修復費用14,813,587元，作為損害賠償等語，係屬承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效（因瑕疵發見後1年間不行使而消滅），自應優先適用。
⒋依臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書（見本院卷一第20頁
）所示，原告係因發現系爭地下室有結構體裂損及鋼筋鏽蝕現象，而於101年12月21日函請該公會鑑定（見本院卷一第20頁），可知原告至遲應於101年12月21日即發現系爭地下室有上列瑕疵，距原告於102年9月4日起訴（見本院卷一第3頁起訴狀上之本院收狀戳），尚未逾1年。此外，被告亦未就原告於上列瑕疵發現後已逾1年期間始起訴之事實舉證以實其說，是被告辯稱原告起訴主張請求債務不履行損害，依民法第498條第1項、第499條、第514條第1項，不論係瑕疵發見期間已罹於5年時效，抑或權利行使期間亦已罹於1年短期時效，則其請求應無理由等語，即屬無據。
⒌基上，本件應認就系爭地下室之瑕疵原告得請求被告興亞公
司、黃國新損害賠償之權利行使期間為1年，且尚未逾該1年時效期間。
㈡系爭地下室是否有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合
原設計、鋼筋配置不足等情？若有，是否因此造成系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要？⒈依臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（第5-6頁，下
列表一至二及附件均詳如該鑑定報告書）所載：⑴鑑定標的物（即系爭地下室）RC結構物鑽心試體硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗成果：A為瞭解標的物結構體現有混凝土氯離子含量，故以完成抗壓強度試驗後之鑽心試體共9個另進行硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗，其取樣位置及試驗結果詳附件五所示。B本案標的物硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗結果整理如下表一所示，其平均值約為0.109kg/m3。依據87年CNS3090﹐A2042規定新拌鋼筋混凝土(所處環境須作耐久性考慮者)混凝土中最大水溶性氯離子含量(依水溶法)不得超過0.3kg/m3(詳附件九)，按此研判，本次標的物混凝土中水溶性氯離子含量試驗結果符合規範合格要求，尚無混凝土氯離子含量過高之情形。C另加入考量原告清水國小委託台灣省結構工程技師公會所完成102年3月12日台省結技鑑字第2279號「新北市土城區清水國民小學至善樓地下室結構安全鑑定報告書」第10頁所載硬固混凝土氯離子含量試驗成果(摘錄詳附件七)如下表二所示：D如果加以綜合考量表一、表二兩次18個試體試驗結果，計算超過規範合格要求之試體比率約為3/18≒16.7%，研判系爭地下室有局部混凝土氯離子含量較高之情形。足見系爭地下室有局部混凝土氯離子含量過高。再者，被告興亞公司就臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告所提之4項疑義，業經本院再次函請臺北市結構工程工業技師公會詳為說明，其說明內容就有關「系爭地下室是否有混凝土氯離子含量過高之情形？」部分載明：由於本案氯離子含量試驗之取樣，與臺灣省結構工程技師公會102年3月12日台省結技改鑑字第2279號鑑定報告書所載之取樣方式，均屬於鑑定標的物全體梁、柱結構體任意位置中隨機取樣，其試驗結果自當須綜合考量，方能代表整體性之試驗結果，不綜合考量反失其公正性；且其均為財團法人全國認證基金會（TAF）對於台灣公共工程材料實驗室認證服務計畫認可之實驗室所完成者，其試驗結果自屬公正、可靠，故綜合考量其試驗結果，更能顯示鑑定標的物整體氯離子含量之代表性等語（見本院卷二第61頁），是被告興亞公司辯稱臺灣省結構工程技師公會非雙方合意之鑑定機關，其鑑定報告不能作為本件臺北市結構工程工業技師公會鑑定之依據，然臺北市結構工程工業技師公會未察，仍加入臺灣省結構技師公會之檢測報告，顯有失公正性等語，核屬無據，亦不足採。
⒉依上列鑑定報告書（第9-11頁，下列表五至六及附件均詳如
該鑑定報告書）所載：⒉有關「系爭地下室是否有鋼筋配置不符合原設計之情形？」部分：為瞭解鑑定標的物梁、柱主筋、箍筋及牆筋數量是否按原結構設計圖施作，採透地雷達非破壞性方式進行檢測。透地雷達探測係以900MHz之天線罩進行掃描，掃描深度約60公分，鑑定標的物之掃描位置如下圖一所示；共檢測5處梁、5處柱單側面及10處牆，檢測結果詳附件六，並與原結構設計圖配筋比對如下表五、六所示。經比對結果，部分梁、柱鋼筋之檢測成果與原結構設計圖之配筋尚符，惟系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形，研判將降低地下室外牆之結構強度(含抗彎矩、剪力強度)；且依上列鑑定報告書（第13頁）所載：⒐有關「若以掃瞄儀器探測牆鋼筋，是否有可能因系爭牆太厚導致鋼筋掃測儀器穿透能力有限，出現不準確之探測結果？是否有可能因為鋼筋鏽蝕而導致探測結果不佳？」部分：本案係採透地雷達非破壞性方式檢測系爭地下室外牆之牆筋間距及有無配置牆筋等情況，因其有效探測厚度達60m以上，故尚無可能因系爭牆太厚導致鋼筋掃測儀器穿透能力有限，出現不準確之探測結果，以及因為鋼筋鏽蝕而導致探測結果不佳之情況。由上足見系爭地下室有外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形，將降低地下室外牆之結構強度(含抗彎矩、剪力強度)。
⒊依上列鑑定報告書（第11頁，下列表五詳如該鑑定報告書）
所載：⒊有關「系爭地下室是否有鋼筋配置不足之情形？」部分：依上表五比對結果研判系爭地下室梁、柱配筋尚無鋼筋配置不足情形；系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之情形，研判將降低地下室外牆之結構強度(含抗彎矩、剪力強度)。足見系爭地下室有外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之情形，將降低地下室外牆之結構強度(含抗彎矩、剪力強度)。
⒋依上列鑑定報告書（第11頁，下列附件八詳如該鑑定報告書
）所載：⒋有關「系爭地下室是否因結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要？其結構裂損是否與混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關？」部分：綜上所述，由於系爭地下室有局部氯離子含量較高之情況，研判有局部造成部分柱、牆鋼筋鏽蝕及混凝土龜裂、剝落等結構裂損之情況；惟其主要係因系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計、鋼筋配置不足之情形，導致牆筋有效深度不足，致使牆結構強度(含抗彎矩、剪力強度)降低，而產生相關結構裂損及滲水情況(其現場情況詳附件八)，依其研判，系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要。
⒌又原告於101年12月21日委請臺灣省結構工程技師公會就系
爭建物地下室進行結構安全及損害修復鑑定，經該公會於102年3月12日出具結構安全鑑定報告書，認系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置可能不足等問題應有安全之虞，有立即修復必要，且其修復費用總計為14,813,587元等情，亦有上列結構安全鑑定報告書及其光碟附卷可稽（見本院卷一第18-28頁），核與臺北市結構工程工業技師公會之上列鑑定結果大致相符。
⒍雖原告於本件起訴前於101年12月21日囑託臺灣省結構工程
技師公會鑑定，被告未能參與；復經原告及被告黃國新於本件起訴後聲請本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，亦因本院囑託函內聯絡人資料漏載被告興亞公司，致鑑定機關漏未通知被告興亞公司於102年3月10日到場共同會勘（見本院卷一第207頁）等情。惟查，被告興亞公司就臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告所提之4項疑義，業經本院再次函請臺北市結構工程工業技師公會詳為說明，其說明內容（見本院卷二第60-62頁）就有關程序疑義部分，認該公會以專業、公正及採取客觀之透地雷達掃瞄結果進行鑑定研判，故鑑定報告書及鑑定結果係屬客觀、公平、公正，即使再鑑定一次，其結果亦復相同；有關鑑定報告書之疑義部分，亦認與其鑑定報告書（第5-11頁之十、鑑定結果及建議）之內容相同。又被告興亞公司嗣經本院於103年7月25日函命提出：⑴系爭工程施工時之相關氯離子檢測資料、⑵系爭工程施工時之現場鋼筋綁紮照片、⑶系爭工程施工之相關監造、監工、工程日報紀錄、⑷當初澆置地下室與一樓混凝土時，是否由同一家預拌混凝土廠供料等資料，被告興亞公司稱因時間久遠，未做保留，故無法提供等語（見本院卷二第188頁），矧上列鑑定機關係本於專業而受託鑑定，被告是否參與及到場共同會勘，衡情應不影響鑑定結果，況被告亦未陳明其是否參與及到場共同會勘有何影響臺灣省結構工程技師公會及臺北市結構工程工業技師公會鑑定之正確性情事，並舉證證明之，是被告據此否認上列鑑定機關之鑑定，核非有據，洵不足採。
⒎綜上足見，系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置
不符合原設計、鋼筋配置不足等情，且因此造成系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要。
㈢原告就被告興亞公司部分依民法第227條規定、被告黃國新
部分依民法第544條、第227條規定，請求如訴之聲明，是否有據？⒈原告與被告黃國新間之設計監造契約應屬承攬契約，故原告
主張設計監造契約為委任契約，而依民法第544條請求被告黃國新賠償損害，即屬無據等情，已如前述。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，固亦如前述，惟就本件訴訟標的之請求權而言，民法第495條第1項定作人就工作發生瑕疵之損害賠償請求權（承攬之法律關係）及民法第227條債權人對於債務人不完全給付之損害賠償請求權（債務不履行之法律關係）均屬之，是原告捨前者而主張依後者作為本件訴訟標的，即依民法第227條規定提起本訴，自無不可。
⒉按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，民法第227條、第213條第1項、第3項定有明文。次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度臺上字第367號民事判決意旨參照）。承上，系爭地下室既有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足等瑕疵，且因此造成系爭地下室結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要，且其修復費用總計為14,813,587元。又原告87年間因辦理系爭工程（含系爭地下室），於87年1月8日與被告黃國新簽立設計監造契約，由被告黃國新負責系爭工程之勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項。嗣於87年4月9日與被告興亞公司簽立系爭合約，由被告興亞公司負責系爭工程之興建，足見與原告分別簽立設計監造契約、系爭合約之被告黃國新、興亞公司，各就渠等所負責之系爭地下室勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項事宜、興建事宜，均有未依契約義務之債務本旨給付，（被告興亞公司建造之系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足等情，顯有未依設計圖樣及施工規範與說明書施工之情形；被告黃國新未於監造過程中發現上列瑕疵，並及時糾正），均具有可歸責之事由，且致生損害（相當於上列預估之修復費用14,813,587元）於原告，則依上列規定，原告自得請求被告賠償損害，以回復原告損害發生前之原狀，並得請求支付該回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又因被告興亞公司、黃國新間並無連帶給付義務，而屬不真正連帶債務，是被告興亞公司、黃國新如其中一被告已為給付，在給付範圍內，其他被告即免給付義務。是原告主張依民法第227條規定，請求被告給付上列回復原狀所必要之費用14,813,587元，若被告其中一人已為給付，其他被告即免給付義務（即被告間，如任一被告已為給付，於給付範圍內，其餘被告免給付義務），核屬有據。至原告主張設計監造契約為委任契約，而另依民法第544條請求被告黃國新賠償損害，即給付上列回復原狀所必要之費用14,813,587元，若被告其中一人已為給付，其他被告即免給付義務，則屬無據（其理由詳如上列六、㈠⒉所述）。
⒊依設計監造契約第5條第3項：「因承造人未按核准圖說施工
，乙方未糾正致主管機關勘驗不合規定，必須修改、拆除或補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減乙方之設計監造費。」（見本院卷一第7頁正反面），查本件原告並未主張係因承造人（被告興亞公司）未按核准圖說施工，乙方（被告黃國新）未糾正致主管機關勘驗不合規定，必須修改、拆除或補強等情，自無適用設計監造契約第5條第3項之餘地，且該約定亦顯非原告與被告黃國新間有關損害賠償額預定性違約金之約定。是被告黃紀剛、黃紀雁、周頻如（均為黃國新之承受訴訟人）辯稱原告不得請求被告就修補費用負擔賠償責任，僅得依約扣減被告之設計監造費等語，即屬無據，尚無可採。
㈣原告就系爭地下室之結構裂損，是否有過失？
依臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（第12-13頁，下列附件均詳如該鑑定報告書）所載：⒌有關「承上題1，如有，是否可斷定為87年建造時所造成？還是可能是建造後其他因素所造成？」部分：承前十、(一)、1.項所述，系爭地下室有局部混凝土氯離子含量較高之情況，由於鑑定標的物地下室外牆四周並無與高鹽環境接觸，導致氯離子滲入之情況，故研判係為87年建造時即造成，尚無建造後其他因素所造成之可能。⒍有關「承上題2，如有，是否可斷定為87年建造時所造成？還是可能是建造後其他因素所造成？」部分：承前十、(一)、2.項所述，系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形，因該牆筋原就已埋置於混凝土牆體中，尚無法於建造後將牆筋拆除或挪移，故研判係為87年建造時所造成，尚無建造後其他因素所造成之可能。⒎有關「承上題3，如有，是否可斷定為87年建造時所造成？還是可能是建造後其他因素所造成？另外若牆鋼筋為業主提供之『供給品』，按實務經驗是否被『減料』的可能性不高？87年當時一噸牆壁鋼筋價格為何？」部分：⑴承前十、(一)、3.項所述，系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之情形，因該牆筋原就已埋置於混凝土牆體中，尚無法於建造後將牆筋拆除或挪移，故研判係為87年建造時所造成，尚無建造後其他因素所造成之可能。另有關牆鋼筋為業主所提供之『供給品』部分，雖按實務經驗研判其被『減料』的可能性不高，惟本案依檢測結果進行評估，係有其部分『減料』之事實情況，乃依實研判。⑵有關「87年當時一噸牆壁鋼筋價格為何？」部分，按附件三本案鑑定工作計劃表所載，尚非屬本案鑑定項目。⒏有關「承上題4，系爭地下室是否有結構裂損？如有裂損，該結構裂損是否有安全之虞，進而有修復必要？其結構裂損是否『一定』與混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關？是否有可能是牆壁保養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆鋼裂損？」部分：承前十、(一)、4.項所述，由於系爭地下室有局部氯離子含量較高之情況，導致產生多處柱、牆鋼筋鏽蝕及混凝土龜裂、剝落等結構裂損之情況；並因系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計、鋼筋配置不足之情形，導致牆筋有效深度不足，致使牆結構強度(含抗彎矩、剪力強度)降低，而產生相關結構裂損及滲水情況(其現場情況詳附件八)，依其研判，系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要。故其結構裂損研判與局部混凝土氯離子含量較高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關，與牆壁保養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆裂損尚未具關聯性。由上足見系爭地下室有局部混凝土氯離子含量較高之情況、系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起之綁紮施工方式等不符合原設計之情形、系爭地下室外牆牆筋配置有部分平均間距較大，鋼筋量不足，保護層過大(W1處則為垂直筋保護層厚度不足)，部分位置前排或後排牆垂直筋與水平筋未綁紮在一起等鋼筋配置不足之情形，均為87年建造時所造成，尚無建造後其他因素所造成之可能。且系爭地下室有因結構裂損而有安全之虞，進而有修復之必要，其結構裂損研判與局部混凝土氯離子含量較高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足有關，與牆壁保養不良導致進水、潮濕、時間久遠或其他未知原因而導致牆裂損尚未具關聯性。故就系爭地下室之上列瑕疵而言，均難認原告有何過失。又系爭地下室業已完工，其鋼筋於竣工時已埋置於混凝土牆體中，其局部混凝土氯離子含量較高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足等瑕疵，亦均非一般人以肉眼觀察，即可得知，原告驗收時亦難能察覺，尚難認原告有過失。是被告黃紀剛、黃紀雁、周頻如（均為黃國新之承受訴訟人）辯稱原告於系爭工程完工時已驗收，原告並無異議，亦從未向被告提出任何「預促注意」，原告即怠於避免或減少損害，且未妥善管理系爭建物致發生地下室之結構體裂損情形，難謂原告無任何過失等語，核屬無據，尚無可採。
七、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第227條規定，請求：㈠被告14,813,587元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡前項金額若被告其中一人已為給付，其他被告即免給付義務（即前項被告間，如任一被告已為給付，於給付範圍內，其餘被告免給付義務），為有理由，應予准許。
八、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 李惠茹