臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第185號原 告 市帆興業有限公司法定代理人 許慶煌訴訟代理人 王元甫律師被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 林俊宏律師
劉有志律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，經本院於民國103年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付昆泰營造廠股份有限公司新臺幣壹仟貳佰陸拾陸萬叁仟貳佰陸拾叁元，及其中柒佰叁拾壹萬貳仟肆佰捌拾捌元自民國九十年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘伍佰叁拾伍萬零柒佰柒拾伍元自民國九十年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並均由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣訴外人昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）積欠原告債務未清償，原告對昆泰公司之債權憑證為鈞院93年度執字第38453號債權憑證，金額為新臺幣（下同）7,312,488元，及台灣台北地方法院100年度司執字第60490號債權憑證金額為5,350,775元，合計原告債權額為12,663,263元。原告乃向鈞院提出強制執行聲請狀，就原告之債權其中6,350,775元請求強制執行，執行標的為昆泰公司對被告之未領工程款（包括追加工程款、保留款、保固款及履約保證金等），經鈞院民事執行處以102年度司執字第74309號受理，並核發扣押命令，禁止昆泰公司於6,350,775元，及其中100萬元自民國90年10月22日起，其中5,350,775元自90年7月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，收取對被告之工程款等債權，被告亦不得對昆泰公司為清償。詎被告收受該扣押命令後即聲明異議，表示昆泰公司對其無任何工程款債權存在。因昆泰公司有怠於行使權利情事，原告為保全債權，爰依民法第242條代位昆泰公司提起本訴，請求被告給付昆泰公司如訴之聲明第㈠項所示之金額，並由原告代位受領；另依強制執行法第120條第2項，備位提起如訴之聲明第㈡項所示之確認之訴。
二、查昆泰公司於88年間承攬被告「中山高速公路新竹-員林段拓寬工程（頭份-苗栗段）第421標及第423標合併標（後續）工程」（下稱423標合併標工程），並簽訂有工程合約，後雖昆泰公司因故無法履約，而由被告接管並就未施作部份重新發包，惟按423標合併標工程之投標須知第16.5條規定：「…。工程不能如期完成或有任何缺失或未履行保固責任時，除依合約規定辦理外，高公局得採取必要措施改善缺失及完成或保固工程，並動用各項保證金支付一切費用，及抵充應繳高公局之罰款與賠償高公局所受之損害，俟結算後如有餘款，再憑據無息退還，…。」，是依該規定工程結算後如有餘款，被告應將餘款退還予昆泰公司。經查，昆泰公司承攬423標合併標工程，經被告就未施作部份重新發包，並於該工程全部完工後結算，尚可退還計54,172,259元予訴昆泰公司，該金額足以清償本件原告對昆泰公司之債權，原告自得代位昆泰公司請求被告給付12,663,263元及利息。
三、被告雖抗辯其就昆泰公司向被告承攬之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第63
1、611、621標合併標工程」（下稱621標合併標工程），對昆泰公司有16億2,367萬5,874元債權得主張抵銷，惟被告又稱621標合併標工程尚未完成決算程序，顯然前後矛盾：㈠被告抗辯其就621標合併標工程因昆泰公司有違約事宜，故
其對昆泰公司有違約得追償金額16億2367萬5,874元（被證10明細表第貳大項），扣除昆泰公司於被告處可抵償之金額2億3,812萬3,659元（「被證10」明細表第壹大項），昆泰公司尚積欠被告13億8,555萬2,215元，另621標合併標工程尚未完成「決算」程序云云。
㈡惟查被告於民事答辯㈠第4頁主張「訴外人昆泰公司不僅對
被告無任何債權，甚且尚積欠被告7,381萬9,400元之債務，足見被告確實與訴外人昆泰公司無任何債權存在」云云，惟於民事答辯㈡狀又改稱：「累計結果被告尚得追償之金額為7,381萬9,400元，惟當時621標合併標工程尚未完工，該追償金額僅是監造單位所核算，實際求償金額仍待621標合併標工程正式結算後方能得知。」，然於民事答辯狀㈢再次改稱：「被告得於昆泰公司違約時，逕予沒收該履約違約金，並得另就實際損害16億2367萬5,874元向昆泰公司求償…另外，有關621標合併標工程目前尚未完成『決算』程序。」，則究竟工程是否完成決算可得確定實際求償金額？求償金額為7,381萬9,400元還是16億2367萬5,874元？被告均反覆其詞，即不可採。
㈢又查被告所提出之「被證10」被告函文載明：「另查本案
經本處98年4月3日南工字第0000000000號函（諒察）檢陳求償明細表（如後附件），經初步核算後可求償金額為9,695萬4,025元。倘若加計逾期違約金15億727萬6,800元及違約增加工程管理費1,944萬5,049元，可求償金額達16億2,367萬5,874元整。」。惟查621標合併標工程合約總價僅為18億4800萬元，且昆泰公司經被告逐離時，工程進度為41.32%（詳原證4），完工期限根本尚未屆至，被告依約並無任何權利按日計罰逾期違約金，更無可能高達15億727萬6,800元之金額。且按被告自行提出之被證3號即台灣高等法院台南分院94年度上更㈠字第21號確定判決第5頁亦判斷：「惟上訴人因違約得追償之金額共為1億5,910萬2,307元」，亦證被告對昆泰公司並無15億727萬6,800元逾期違約金之存在。
㈣另查被告自行製表之「被證10」之「壹、承包商解約後高公
局持有可抵償金額（小計238,123,659元）」，已自認昆泰公司對被告至少有2億2,812萬3,659之債權存在。則表中之「貳、承包商解約後高公局待追償金額」為16億2,367萬5,874元，就算不計算其餘求償金額之合理性，單只扣除不應扣罰之逾期違約金15億727萬6,800元，被告所得主張之債權亦僅餘1億1,639萬9,074元。則被告主張抵銷後，昆泰公司對被告尚有1億1,172萬4,585元債權存在，原告自得代位昆泰公司向被告請求給付。
四、茲就被告於本件主張之抵銷債權，回應如下：㈠評值後應扣回估驗款差額16,090,381元：
原告無意見。
㈡工程司評值及後續工程發包作業費用860萬元：
原告無意見。
㈢增加監造費用43,477,913元：
查621標合併標工程合約約定之完工日期為91年1月20日，惟被告於90年5月3日即終止契約，將621標合併標工程重新發包，故昆泰公司於約定完工期前契約已為終止，後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加之監造費用，自與昆泰公司無涉。
㈣增加空氣污染防制費15,364,538元：
依空氣污染防制法第16條規定，空氣污染防治費本來即是由營建業主即被告負擔，與營造商無涉。況查621標合併標工程合約約定之完工日期為91年1月20日，惟被告於90年5月3日即終止契約，將該工程重新發包，故昆泰公司於約定完工期前契約已為終止，後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加之空氣污染防制費用，自與昆泰公司無涉。
㈤重新發包工程價差0元：
按621標合併標工程之合約一般規範第8.10⑷及第8.10⑺條規定，被告得向昆泰公司請求因重新發包而增加之費用，惟查被告就621標合併標工程合約未完成項目之重新發包工程價差並非為0，乃是比原合約應給付昆泰公司之工程款為少，故被告向昆泰公司求償損害時，自應將其交由他廠商施作而減少給付而獲利之部分扣除，方符合損害填補之原則。
㈥延誤「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速
公路銜接處相關工程第641標工程」（下稱第641標）工期施工界面移交，第641標承包商聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）請求補償管理費342萬元：
查被告於90年5月3日即終止621標合併標工程合約，將該工程重新發包，則621標合併標工程工期遲延乃是至91年5月12日），故後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加業主補償費用，自與昆泰公司無涉。
㈦昆泰違約後善後零星工程5,053,986元：
原告無意見。
㈧寶獅里損鄰賠償保險不足金額474,060元：
查被告於90年5月3日即終止契約，將621標合併標工程重新發包與他廠商施作，而參被證22號鑑定損鄰責任時點為90年11月，並非昆泰公司施作時間，故原告否認此為昆泰公司責任。
㈨寶獅里損鄰技師鑑定費568,000元：
查被告於90年5月3日即終止契約，將621標合併標工程重新發包與他廠商施作，而參被證22號鑑定損鄰責任時點為90年11月，並非昆泰公司施作時間，故原告否認此為昆泰公司責任，鑑定費自不應由昆泰公司負擔。
㈩施工介面除銹工程1,614,040元：
原告無意見。
驗收缺失改善工程896,000元：
原告無意見。
廢棄土石方清運117萬元：
原告無意見。
排水改善工程225,147元：
原告無意見。
621標合併標工程逾期罰款14億7,400萬元：
被告依621標合併標工程之一般合約規範第7.28⑴條主張逾期罰款，惟查：
⒈按本條規範為：「若承包商不能在合約書所載之期限內或延
長工期期滿之日，完成合約工程之施工，則承包商應付給高公局逾期罰款」。而查621標合併標工程合約約定之完工日期為91年1月20日，惟被告於90年5月3日即終止契約，將此工程重新發包於他廠商施作，故昆泰公司根本無逾期完工，即無不能在合約書所載之期限內完工之情事，被告之主張根本不符合本條規定，請求權基礎已顯然違誤。
⒉且查621標合併標工程合約乃被告自行於合約書所載之工程
期限到期前即要求昆泰公司停工並另行發包予他廠商施作，則被告何時發包給他廠商以及他廠商何時完工，即與昆泰公司無涉，被告自無任何理由以其自行發包之他廠商完工日作為逾期罰款計算，而核課幾乎等於合約金額之14億7400萬元罰款。
延誤第641標工程工期損失33,276,800元：
因被告於621標合併標工程合約約定之完工日期前即將該工程重新發包於他廠商施作，故昆泰公司根本無逾期完工。因此他標即第641標是否延期完工，與昆泰公司無涉，被告亦無可能持他標之合約逾期罰款條款對昆泰公司主張權利。
增加工程管理費19,445,049元：
被告所提「被證37」，僅為被告之預算書，並無證據證明被告有此費用，況被告於621標合併標工程合約約定之完工日期前即將該工程重新發包於他廠商施作，昆泰公司根本無逾期完工情事，後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加之管理費用，自與昆泰公司無涉。
五、另查621標合併標工程之履約保證金規定僅用於擔保業主因承商無法履約完成之損害，雙方並未約定有任何「懲罰性賠償金」之規定，且被告於其自行計算之「被證10」中承包商昆泰公司解約後，被告持有可抵償金額已自承應包含該履約保證金，並於民事答辯㈢狀第3頁計算昆泰公司尚積欠被告13億8,555萬2,215元之債務時，亦將該履約保證金作為抵銷，即已自承本工程之履約保證金僅得作為填補損害：
㈠查621標合併標工程合約一般條款3.4履約保證金規範：「得
標廠商應於簽訂合約前，按合約總價（即決標總價），百分之拾（10%）作為履約保證金，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及所同意之諸事項…如承包商不能履行合約時，高公局得自行處理該履約保證金，承包商及該保證人不得提出異議。」，可知履約保證金目的乃為擔保承商不能履約時業主所受之損害，若承商無法履約，業主即得動用該筆履約保證金填補損害，合先述明。
㈡而按民法第250條規定，雙方約定有懲罰性違約金必須要有
明定載明「懲罰性違約金」之字眼，否則即不得認為具懲罰性賠償之性質。查621標合併標工程一般規範明確說明履約保證是業主於承包商不能履行合約時使用，而並無任何懲罰性字眼之約定，故621標合併標工程之履約保證金部份依法即不可能為雙方訂定之「懲罰性賠償金」。
㈢且查被告於其自行計算之「被證10」中，承包商解約後，被
告持有可抵償金額已自承包含履約保證金，且於被告民事答辯㈢狀第3頁計算昆泰公司尚積欠被告13億8,555萬2,215元之債務時，亦將該履約保證金作為抵銷，即表示被告已自承該履約保證金並非懲罰性違約金，否則即無法與業主之損害互為抵銷。故621標合併標工程之履約保證金既為擔保被告之損害，則被告將其所受損害抵銷後自應將剩餘履約保證金發還，而被告既亦自承該履約保證金非懲罰性違約金，自無不予發還之理由。
六、綜上所述，被告得主張抵銷之項次僅有「被證10」明細表之第貳大項之第1、2、7、10、11、12、13項，合計金額僅為2,590萬9,554元。而查被告於「被證10」所自認昆泰公司於被告處之權益尚有2億3,812萬3,659元，且尚未加上被告重新發包後減少的費用，故昆泰公司於621標合併標工程所餘之權益遠大於被告所得主張抵銷之金額，被告自無理由拒絕給付原告代位昆泰公司請求給付之423標合併標之工程款。
七、並聲明：（見本院卷一第187至188頁）㈠先位聲明：被告應給付昆泰公司1,266萬3,263元，及其中
731萬2,488元自90年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中535萬775元自90年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為受領。
㈡備位聲明：確認昆泰公司對被告於1,266萬3,263元，及其中
731萬2,488元自90年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中535萬775元自90年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內有債權存在。
貳、被告則抗辯：
一、昆泰公司向被告承攬之423標合併標工程，依該標決算資料（被證4），被告應退還昆泰公司之金額為54,172,259元。
二、惟昆泰公司另向被告承攬之621標合併標工程，對被告不僅無任何債權存在，尚積欠被告15億3,339萬2,219元，被告已向昆泰公司行使民法第335條第1項之抵銷權（被證8），有關各筆抵銷債權數額之依據及證據詳後述，是以，原告代位昆泰公司向被告請求工程款1266萬3,263元，實屬無據：
㈠621標合併標工程雖尚未完成決算程序，然依監造單位及被
告機關之決算資料（被證10）可知，被告尚可向昆泰公司求償15億3,339萬2,219元，甚為明確﹝計算式：16億2367萬5,874元（被告因昆泰公司違約得追償金額）－9028萬3,659元（被告與昆泰公司違約後，被告持有可抵償金額，並不包括履約保證金在內）＝15億3339萬2,219元﹞，足見被告確實與昆泰公司無任何債權存在。
㈡至於被告於「被證10」將「履約保證金」暫置於「承包商解
約後高公局持有可抵償金額」欄位，僅係表示該履約保證金已由被告機關所持有，未來可供決算之用，並非自承履約保證金係損害賠償預定性質之違約金。
三、茲就621標合併標工程被告主張抵銷之各筆債權（參被證10所附之求償費用明細表），提出相關證據說明如下：
㈠項次1：「評值後應扣回估驗款差額」1,609,381元：
⒈依621標合併標工程採用之交通○○○區○道○○○路局施
工標準規範（80年6月修正版）之「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條（被證13）約定：「工地接管及承包商逐離之後，工程司應即決定下列事項：a.接管及逐離承包商時，承包商按合約實際完成工程，所應得之工款。…」、「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。…」易言之，被告在廠商違約遭接管後，於工程完工與養護期滿時，將所有施工及養護之費用及延期損失之費用，扣減被告所為一切開支費用，始給付廠商決算後之剩餘工程款或另行請求廠商賠償其違約所生損害之數額（即剩餘工程款不足抵扣之費用）。
⒉查621標合併標工程係因昆泰公司嚴重遲延工進而違約，依
昆泰公司第35期工程估驗單（被證14）及昆泰公司違約後工程司評值報告（被證15）可知，累積至第35期之工程估驗款為8億5278萬87元，違約後經工程司評值後之金額為8億3668萬9,706元，故評值後應扣回估驗款差額為1609萬381元，是被告仍得向昆泰公司求償前開金額。
㈡項次2：「工程司評值及後續工程發包作業費用」860萬元：
⒈按621標合併標工程因承包商昆泰公司於施工期間發生財務
危機，致該公司於90年1月29日起除零星出工維護交通安全設施外，主體工程已完全停工2週，經被告及監造單位數次發函要求昆泰公司立即提出趕工計畫及全面趕工，惟迄至90年4月仍未見辦理，屬於可歸責於昆泰公司之事由而無法繼續履行契約，被告遂依一般規範第8.10⑴條違約原因及第
8.10⑷條接管及逐離約定，由被告接管工程進入工地。⒉次按，被告因昆泰公司違約而接管工地，勢必造成監造服務
工期展延，且需立即函囑監造單位編制緊急工程及後續工程等發包文件，重新辦理招商事宜，並於招商完成後，通知監造單位繼續監造工作，因此，依前開「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，昆泰公司自應賠償被告終止契約後，監造單位所為「工程司評值及後續工程發包作業費用」860萬元，此部分有「交通○○○區○道○○○路局台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程暨第641標工程委託監造暨專業技術顧問服務」契約變更書（變更書編號：CCO-2-02）、詳細價目表（總表）及決標紀錄」（被證16）可證。
㈢項次3：「增加監造費用」43,477,913元：
⒈按昆泰公司承攬621標合併標工程，因財務困難影響施工進
度，自90年1月29日起除零星出工維護交通安全設施外，主體工程仍完全停工2週，於90年1月底總施工進度嚴重落後
18.39%，被告曾於90年3月8日發函通知違約，並限昆泰公司於文到之次日起30天內改正並提出改工計畫及補救辦法，惟迄至90年4月4日止，未見昆泰公司辦理，被告為避免工區發生意外事故，基於公共利益儘速完成621標合併標工程，遂於90年5月3日依一般規範第8.10⑴條及第8.10⑷條約定，認定昆泰公司違約而接管工地，其後並由承包商理成營造工程股份有限公司（下稱理成公司）負責繼續施作。又理成公司施作621標合併標工程南華/鳳南路穿越橋工程，因昆泰公司違約致未能如期交付施工介面、過埤路平面道路配合號誌設置及鄰近他標銜接段施工影響，被告同意理成公司展延工期180天，其中60天實係可歸責於昆泰公司遲延工程進度所致，自應由昆泰公司負責。
⒉由上可知，本件因昆泰公司違約致遲延完工所衍生之監造費
用4,347萬7,913元，屬於可歸責於承攬人之事由遲延工作，被告於顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，得依前開一般規範及民法第502、503條規定，解除621標合併標之工程合約後，並就所受之監造費用4,347萬7,913元，向昆泰公司請求損害賠償。此參「交通○○○區○道○○○路局台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程暨第641標工程委託監造暨專業技術顧問服務」技術服務契約變更書（變更書編號：CCO-03-03）、契約變更預算書及服務費用明細表（被證17）可資佐證，故將上開兩項金額一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後待追償之金額，其中有關監造費用之計算，請參被證10第3頁項次2之說明。
㈣項次4：「增加空氣污染防治費」15,364,538元：⒈按空氣污染防制法第16條第1項第1款規定：「各級主管機關
得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對象如下：固定污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收；其為營建工程者，向營建業主徵收；經中央主管機關指定公告之物質，得依該物質之銷售數量，向銷售者或進口者徵收。…」。⒉惟昆泰公司因財務問題遲延工進而違約，造成621標合併標
工程施工期間較原訂工期增加778天，故後續工程91年1月21日（原訂工期完工日）至93年5月26日（實際完工日）衍生之空氣污染防治費用，自應由昆泰公司負擔，總金額為1,536萬4,538元空污費，有關費用計算內容，可參中華顧問工程司93年7月12日(93)中高五甲字第4070號函及被告核算之計算式（被證18）。故依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，應由昆泰公司給付高雄市營建工程空氣污染防治費共1,536萬4,538元，並一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後待追償之金額。
㈤項次5：「重新發包工程價差」0元：
⒈依民法第216條第1項規定，可知民事損害賠償之範圍，原則
上以填補債權人所受損害為限，避免債權人因此獲得超出原有損害之利益，而構成不當得利。查621標合併標工程係可歸責於昆泰公司之事由，致施工進度嚴重落後，經被告多次函催昆泰公司繼續履約而未見其改善，被告遂依一般規範第
8.10⑴條及第8.10⑽條約定接管工地，並辦理重新招商作業，其後由理成公司得標，因理成公司得標金額較原訂工程費用為低，並未對被告造成額外之損害，故被告並未就「重新發包工程價差項目」向昆泰公司求償，符合民事損害填補原則。
⒉至於原告主張被告重新發包之實際價差部分，應作為扣減其
他債權項目之用云云，實有誤會。蓋損害填補原則之目的在填補債權人所受損害，避免債權人因債務人賠償反而取得超過原先損害範圍之利益，查本件被告向昆泰公司主張之抵銷債權項目均各自獨立，因被告辦理重新招標後之「重新發包工程價差項目」為0，故無庸向昆泰公司主張求償，但不代表原告得以該價差利益主張扣減，況此部分係被告工程重新發包之專業技能展現，與昆泰公司違約行為無關，原告主張並無所據。
㈥項次6：「延誤第641標工期施工介面移交，聯鋼請求補償管理費」342萬元：
⒈依第641標之工程展延審核意見表、決標紀錄及交通○○○
區○道○○○路南區工程處工程簽辦單（被證19）可知，因621標合併標工程昆泰公司違約，致第641標未能如期交付施工介面、過埤路平面道路配合號誌設置及鄰近他標銜接段施工影響，無法繼續施作，共遲延477日曆天，第641標承包商聯鋼公司基於該遲延衍生之管理費提出補償，經雙方議價後，被告應給付聯鋼公司342萬元，此部分既為被告因昆泰公司違約行為所致損失，依前開「一般規範」第8.10⑷條及第
8.10⑺條約定，聯鋼公司因工期展延所衍生之管理費用，自應由昆泰公司負擔，故一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後待追償之金額。
⒉至於，原告主張該工期遲延乃是至91年5月12日，與昆泰公
司無涉等語，應有誤會，顯係漏未審酌第641標之工程展延審核意見表（被證19）之說明內容，蓋第641標工程受621標合併標工程施工介面遲延交付而無法繼續施作時點，係從90年1月21日起至91年5月12日止，換言之，在被告向昆泰公司解除契約、接管工地前（即90年5月3日前），早已對第641標之工程進度造成影響，此部分確係昆泰公司違約行為所致，自當由昆泰公司負責賠償，與其後接續施工之理成公司無涉。
㈦項次7：「昆泰公司違約後善後零星工程」5,053,986元：
被告因昆泰公司違約而接管工地，在被告機關完成重新招標前，為因應工地現場有積水、淤泥雜物堆積之情形，常需臨時進行緊急搶修或疏浚排水設施，遂由被告另行委請其他承包商為搶修排水等相關事宜，以防災害發生，其所為之善後零星工程費用5,053,986元（被證20），既為被告因昆泰公司違約行為所致損失，自當由昆泰公司負擔，故依前開「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後待追償之金額。
㈧項次8：「寶獅里損鄰賠償保險理賠不足金額」474,060元：
⒈昆泰公司於621標合併標施工期間，因施工不慎導致寶獅里
第三人之建築物龜裂受損474,060元及為確認建築物受損情形之土木技師鑑定費用568,000元部分，皆屬可歸責於昆泰公司之行為所致，自應由昆泰公司自行負擔，故被告將上開金額列入621標合併標工程昆泰公司違約後待求償之金額，即屬有據，此並有交通○○○區○道○○○路局南區工程處92年12月22日南工字第0000000000號函、台灣省土木技師公會91年2月1日(90)省土技字第378號函及高速公路局南區工程處岡山工務段公款限時支付作業紀錄表（被證21至23）可資為證。
⒉次查，台灣省土木技師公會函文（被證22）內所稱：「說明
：依據民國90年11月26日貴處之申請書辦理…」可知，90年11月乃係國道高速公路局南區工程處（下稱南工處）向台灣省土木技師公會申請鑑定之時間，與昆泰公司實際造成鄰損之時點係屬二事，原告對此實有誤認，且實際鑑定鄰損之時間亦與被告及昆泰公司間解除契約一事無關，原告執此爭執，殊無足採。
⒊末查，台灣省土木技師公會90年12月25日(90)省土技字第
4583號函所附之鑑定報告第5頁（被證39（可明，寶獅里損鄰賠償事件確係昆泰公司因施工不當產生振動（若施工得當應不致於造成房屋龜裂）才造成緊臨鄰房部分龜裂情形發生，其責任在於承包商施工不當所造成。
⒋依交通○○○區○道○○○路局南區工程處92年12月22日南
工字第0000000000號函（被證21）所示：「主旨：有關『台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程』貴公司施工不慎致第三人所屬建築物龜裂受損案，申請保險（營造綜合保險保單號碼：0800第87CAP00051號）理賠不足支付補償費部分計新台幣474,060元，請撥付本處，請查照。…」；台灣省土木技師公會91年2月1日(90)省土技字第378號函（被證22）所稱：「主旨：檢送貴處委託本會辦理台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第
631、611、621標合併標工程鑑定所需費用，計新台幣伍拾陸萬捌仟元整之收據、發票及劃撥單各乙紙，請惠予依合約撥付」及高速公路局南區工程處岡山工務段公款限時支付作業紀錄表（被證23）可知，昆泰公司於施工期間，因施工不慎致寶獅里第三人之建築物受損474,060元及為確認建築物受損情形之土木技師鑑定費用568,000元，此筆費用自應由昆泰公司支付，故依前開「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後待追償之金額。
㈨項次9：「寶獅里損鄰技師鑑定費」568,000元：
理由及證據同項次8。
㈩項次10：「施工介面除銹工程」1,614,040元：
⒈按財團法人中華顧問工程司高雄辦事處90年10月5日(90)中
高五甲字第2171號函（被證24）所示：「主旨：檢送『台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標（後續）工程』須接續處理之介面工程合約變更部分相關資料…說明：…辦理本次變更設計之理由：因原合併標承商昆泰公司違約於90.5.3遭高公局逐離後，至合併標（後續）工程90.9.20開工期間，因逢雨季致結構物預留鋼筋生銹，必須予以除銹或拆除繳送岡山段及結構物牆身銹痕磨除等而衍生接續施工需處理之介面工程。…」⒉次按，「交通○○○區○道○○○路局南區工程處93年1月
29日台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標（後續）工程接續處理之介面工程合約變更之決標紀錄」（被證25）所示，係以1614,040元決標於理成公司。
⒊承前，昆泰公司違約遭被告接管後，至後續承包商理成公司
接續施作前，結構物預留鋼筋因逢雨季生銹，故必須進行除銹或拆除繳送岡山段及磨除結構物牆身銹痕等，其所衍生接續施工需處理之介面工程費用，本應為昆泰公司履約期間所應支出之費用，但因昆泰公司違約改由被告接管工地所衍生之費用，依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，自得向昆泰公司求償施工介面除銹工程1,614,040元。
項次11：「驗收缺失改善工程」896,000元：
⒈依一般規範第8.5⑵條及第8.5⑷條（被證26）約定：「合約
工程經驗收合格後，並在合約規定養護期內適當養護，工程司應於養護期滿辦理檢驗…」、「a.承包商負擔之費用，在養護期間經工程司認為由於使用不符合約規定之材料、或因工程品質之不良、或因施工疏忽、或因違約行為所造成損壞需修復部分，一切修復費用皆須由承包商負擔。」⒉次查，昆泰公司於621標合併標工程違約後，被告就先前昆
泰公司已施作工程部分進行驗收，驗收後發現工程仍有缺失有待改善，由於該工程係由昆泰公司所施作，與其後接續承包商理成公司無涉，是依前開約定本應由昆泰公司進行養護作業，但因昆泰公司業已違約而遭被告接管，遂由被告自行針對驗收缺失部分另行發包修復，該驗收缺失改善工程決標金額為896,000元，此有「交通○○○區○道○○○路南區工程處交通○○○區○道○○○路局台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、
611、621標合併標驗收缺失改善工程之工程結算驗收證明書」為證，（被證27），是依前開「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，故被告自得就該筆費用損失向昆泰公司求償。
項次12：「廢棄土石方清運」117萬元：
⒈按一般規範第8.14⑴條、第8.14⑶條（被證28）約定：「施
工中，承包商須隨時清除現場所有之碎石片、垃圾及多餘的材料。同時維持現場之整潔、有序、安全以及工作環境之良好，至工程司滿意之程度。完工後之基層、面層、所有水溝、排水用之構造物及水道等堆積物須予清除；水溝及排水結構物應隨時保持暢通，並維護至驗收合格為止」、「清理工作，乃履行合約所必須之附屬工作，高公局不另給付。」。⒉次按，交通○○○區○道○○○路南區工程處91年4月2日南
工字第2854號函（被證29）所示：「昆泰公司承辦621標時，於路權內及路權外屬於高雄港務局經管紅毛港遷村安置地點之部分公園預定地工區沿線堆置混凝土塊等廢棄土石方。本處曾於91年3月15日以南工字0000000000號函知會昆泰公司，請於3月20日前將解決方案函覆本處，惟迄今本處無法聯繫該公司相關人員洽辦…本處擬依採購法辦理發包委請廠商清運，至於本項工程所需費用…俟合併標工程完工結算時，再向昆泰公司求償。」。
⒊依前開約定及函文可知，昆泰公司本應於施作621標合併標
工程時，負責清運廢棄土石方至合法收土單位，以保持現場工地之整潔、安全，卻違法堆置於其他處所，經被告通知後仍未改善，被告遂依前開一般規範第8.14⑴條、第8.14⑶條及第8.10⑺條約定，另行發包由訴外人立逸企業有限公司清運，該清運費用117萬元（參交通○○○區○道○○○路局南區工程處之工程竣工驗收總表，被證30），列入被告額外支出之損失費用，於工程結算後向昆泰公司求償。
項次13：「排水改善工程」225,147元：
⒈按一般規範第8.14⑴條、第8.14⑶條（被證28）約定：「施
工中，承包商須隨時清除現場所有之碎石片、垃圾及多餘的材料。同時維持現場之整潔、有序、安全以及工作環境之良好，至工程司滿意之程度。完工後之基層、面層、所有水溝、排水用之構造物及水道等堆積物須予清除；水溝及排水結構物應隨時保持暢通，並維護至驗收合格為止。」、「清理工作，乃履行合約所必須之附屬工作，高公局不另給付。」是知，昆泰公司已施作完成之排水結構物工程，本負有繼續維持水道暢通、排水順利之義務，若有任何堆積物堵塞排水結構物，均應由昆泰公司負責清除。
⒉查「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公
路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程排水改善工程契約」（被證31）及「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程排水改善工程施工補充說明」（被證32）第2頁所示：「『369K+343(RT)中央集水井R.C.P排水管堵塞重整』，係前昆泰公司已施築完成，惟銜接出口端之R.C.P管堵塞，致無法發揮排水功能…」可知，本項排水改善工程乃因昆泰公司施作中央集水井R.C.P排水管後，發生排水管堵塞之情形，本應由昆泰公司進行修復，但因昆泰公司違約遭被告接管工地，被告為避免該排水結構物工程無法發揮排水功能，遂另行發包進行排水改善工程，並由訴外人捷發土木包工業以225,147元得標，依前開「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，該筆費用屬於被告額外支出之損失費用，應由昆泰公司負擔。
項次14：「621標合併標工程逾期罰款」14億7,400萬元：
⒈按一般規範第7.28⑴條（被證33）約定：「若承包商不能在
合約書所載之期限內或延長工期期滿之日，完成合約工程之施工，則承包商應付給高公局逾期罰款。該項逾期罰款，係依據合約書中投標書附錄甲所載逾期罰款之金額與逾期日數計算，其日數係按完工日期超過合約書所規定日期(或延期期滿之日期)之差數」及「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程」之投標書附錄甲（被證34）內容可悉，「逾期罰款」為逾期每天罰款200萬元。
⒉查621標合併標工程原核定竣工日期為91年1月20日，惟昆泰
公司因財務問題無法繼續履約，於90年1月底施工進度嚴重落後18.39%，且農曆春節後逾2週，主體工程仍處於完全停工狀態，僅單純派遣少數人力維持交通安全，縱使昆泰公司日夜趕工亦無法於預定竣工日期完工，屬於可歸責於昆泰公司之事由遲延工作，故被告於顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，自得依前開一般規範及民法第502、503條規定，解除621標承攬工程契約，而原告主張係被告自行終止契約致昆泰公司無法在期限內完工等語，顯係忽略昆泰公司違約行為在先之事實，洵不足採。
⒊再者，如前所述，被告與昆泰公司間之621標合併標工程合
約係因可歸責於昆泰公司之事由而遭被告解除契約，致621標合併標工程無法於原訂竣工日期完工，符合一般規範第
7.28⑴條及民法第502、503條約定，是昆泰公司自當為621標合併標工程逾期完工一事負責並支付逾期罰款。至於，其後被告重新發包接續施作之理成公司，雖與昆泰公司無關，係各自獨立之契約關係，但以理成公司完工日期作為逾期天數之計算基準並無不妥，蓋理成公司之施工期間與昆泰公司相當，對昆泰公司並無不利，因此，昆泰公司不得以被告另行發包其他廠商而免除前開之逾期罰款。
⒋承上，依「交通○○○區○道○○○路局台灣西部走廊東西
向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第63
1、611、621標合併標工程暨第641標工程委作業時程示意圖及其他服務費用計算表」（被證35）可知，因昆泰公司違約，致621標合併標工程完工日較原核定竣工日逾期737日曆天，而遲延完工對被告形成之諸多損害（如延後通車、重新發包等問題），相當於承包商遲延完工之情形，故以逾期罰款每日200萬元來計算，昆泰公司應就違約所生之逾期完工損害，賠償被告14億7,400萬元（計算式：200萬元×737天＝14億7,400萬元）。
項次15：「延誤第641標工程工期損失」33,276,800元：
⒈按「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公
路銜接處相關工程第641標工程」之「交通○○○區○道○○○路局與聯鋼營造工程股份有限公司工程合約投標單附錄甲」（被證36）內容可明，「逾期罰款」為每日罰款決標總價千分之一，「逾期罰款限額」則為決標總價百分之十。
⒉承上，由於621標合併標工程昆泰公司違約而未如期交付施
工介面，致第641標工程承包商聯鋼公司無法依照其合約工期完工，自於90年1月21日起，第641標工程即停工477天，停工期間為維持工務運作，仍須支出相當費用，其工務仍須繼續維持運作，隨時等候被告通知復工，因此迄今已有7個月多，所損失之人利、物力及財力所費不眥，而遲延完工對被告形成之諸多損害，相當於承包商遲延完工之情形，故依該工程投標單附錄甲之逾期罰款約定計算（逾期每日罰款為決標總價千分之一），早已超過逾期罰款限額（決標總價10%），是以，依決標總價10%計算被告損失之金額33,276,800元（計算式：總價332,768,000元×10%＝33,276,800元），並據此向昆泰公司求償，應有理由。
項次16：「增加工程管理費」19,445,049元：
⒈依「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公
路銜接處相關工程」之工程設計預算書（被證37）可知，昆泰公司因財務問題無法繼續履行契約而違約，造成621標合併標工程整體工期延長737天始完成，並導致被告就後續工程部分額外支出工程管理費19,445,049元，此係可歸責於昆泰公司所致，故昆泰公司自應給付上開工程管理費予被告。⒉查621標合併標工程因尚未完成正式決算作業，故被告求償
數額暫以預算書內容為據，實際數額仍須待被告完成結算程序後，始得確認。又該工程確係因昆泰公司財務問題而違約，屬於可歸責於承攬人之事由，致被告在管理該工程時，必須增加額外工作時間、內容及人力資源，並支出相當之工程管理費，該費用係昆泰公司違約行為所生，自當由昆泰公司負擔，不因被告其後重新發包其他廠商而有所不同，職是之故，被告請求昆泰公司給付工程管理費1,944萬5,049元，於法有據。
四、綜上所述，就621標合併標工程部分，被告業已向昆泰公司主張民法第335條第1項之抵銷權，昆泰公司與被告間並無任何債權存在，原告代位昆泰公司向被告請求工程款12,663,263元，洵無理由。
五、答辯聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、原告為訴外人昆泰公司之債權人，原告於102年7月15日執本院93年度執字第38453號債權憑證（債權額為7,312,488元及自台灣台北地方法院90年度促字第23204號支付命令送達翌日即90年10月22日起至清償日止按年息5%計算之利息）及台灣台北地方法院100年度司執字第60490號債權憑證（債權額為5,350,775元及自台灣台北地方法院90年度促字第23205號支付命令送達翌日即90年7月17日起至清償日止按年息5%計算之利息）為執行名義，聲請就債務人昆泰公司對被告之工程款、追加工程款、保留款、保固款及履約保證金等債權為強制執行，聲請執行債權額為6,350,775元，及其中100萬元自90年10月22日起，其餘5,350,775元自90年7月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。經本院102年度司執字第74309號受理，並於102年7月19日核發扣押命令，被告於102年7月24日收受該扣押命令，同日以其對昆泰公司無任何債務存在為由，具狀向執行法院聲明異議，經執行法院依強制執行法第120條規定，於102年7月31日發函通知原告以：
原告如認被告異議不實，得於10日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明。原告於102年8月6日收受上開通知，而於同年月15日提起本件訴訟，並於同年月23日向執行法院提出已起訴之證明，此並經本院調閱上開執行卷。
二、昆泰公司於88年間向被告承攬423標合併標工程，並簽訂工程合約，後昆泰公司因故無法履約，由被告接管該工程，並就未施作部份重新發包。嗣423標合併標工程已於101年間決算，被告尚應退還昆泰公司54,172,259元，並有該工程合約及投標須知部分影本、被告所提工程決算書等決算資料影本附卷可稽（見本院卷一第24至45頁、第90至98頁）。
三、昆泰公司於86年間向被告承攬621標合併標工程，並簽訂工程合約，後昆泰公司違約，經被告於90年5月3日終止該合約，將昆泰公司逐離工地，並由被告接管，及就未施作部份重新發包訴外人理成公司施作，迄未決算，並有該工程合約影本附卷可稽（見本院卷二第22至106頁、第199、308頁）。
四、被告就621標合併標工程，尚應給付昆泰公司第35期工程估驗款之應付款4,168,751元（第35期工程估驗款4,365,651元，應扣除昆泰公司向被告借光纖電纜550M196,900元，故應付款為4,168,751元），及至第35期累計之工程保留款85,282,907元、鐵路局代辦縱貫鐵路高屏線退還款及理成公司繳交款832,001元（昆泰公司已繳交1,702,116元，其應負擔金額為870,115元，故退還款為832,001元）。另被告持有昆泰公司621標合併標工程之履約保證金14,784,000元（見本院卷一第165頁、卷二第6頁）。
五、被告就621標合併標工程，因昆泰公司違約遭被告接管及逐離，並終止合約，而得對昆泰公司求償下列損失：㈠.評值後應扣回估驗款差額16,090,381元。㈡工程司評值及後續工程發包作業費用860,000元。㈢昆泰公司違約後善後零星工程5,053,986元。㈣施工介面除銹工程1,614,040元。㈤驗收缺失改善工程896,000元。㈥廢棄土石方清運1,170,000元。
㈦排水改善工程225,147元（見本院卷一第165至167頁、第198至203頁）。
肆、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。次按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年台上字第812號判例要旨參照）。本件原告對訴外人昆泰公司有前開本院93年度執字第38453號債權憑證及台灣台北地方法院100年度司執字第60490號債權憑證所示之債權存在，此為被告所不爭執，並有上開債權憑證影本附卷可稽（見本院卷一第193、194頁）。查昆泰公司已經經濟部於97年06月03日以經授商字第00000000000號函為廢止登記，有其公司登記資料在卷可稽（見本院卷二第109頁），而昆泰公司前向被告承攬之423標合併標工程早於101年間決算，決算結果被告尚應退還昆泰公司54,172,259元，惟昆泰公司迄未就其對被告之上開債權行使權利，雖昆泰公司對被告之工程款等債權部分已遭執行法院發扣押命令扣押，惟依上開說明，原告既為昆泰公司債權人，且昆泰公司怠於行使對於被告之上開債權，則原告代位昆泰公司提起本件給付訴訟，於法並無不合。
伍、原告主張：昆泰公司就423標合併標工程，對被告尚有54,172,259元之債權存在一節，雖為被告所不爭執，惟被告抗辯：被告就昆泰公司所承攬之621標合併標工程，另有如「被證10」之明細表第貳大項所示之債權合計1,623,675,874元可追償，扣除被告應給付昆泰公司之第35期工程估驗款應付款4,168,751元、至第35期累計之工程保留款85,282,907元、鐵路局代辦縱貫鐵路高屏線退還款及理成公司繳交款832,001元後，剩餘債權15億3,339萬2,219元，被告已主張與昆泰公司就423標合併標工程對被告之債權54,172,259元為抵銷，故昆泰公司對被告已無債權存在。至被告就621標合併標工程持有之履約保證金1億4,784萬元，則屬懲罰性違約金性質，毋庸由被告對昆泰公司之上開債權中扣抵等語。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示，即生消滅債務之效果，原不待對方表示同意。而於被動債權為第三人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，並為該實施扣押之債權人（最高法院97年度台上字第1665號裁判要旨、83年度台上字第152號裁判要旨、孫森焱著民法債編總論下冊89年8月修訂版第1104、1105頁參照）。本件原告為本院前開執行事件之債權人，且依民法第242條代位昆泰公司提起本件訴訟，是被告於本件訴訟為抵銷抗辯，向原告為抵銷之意思表示，即無不合。
陸、本件兩造之爭點為：被告就621標合併標工程因昆泰公司違約所受之損害，而得對昆泰公司追償之金額為何？被告得對昆泰公司追償之金額，除應以兩造所不爭執之昆泰公司第35期工程估驗款應付款4,168,751元、至第35期累計之工程保留款85,282,907元、鐵路局代辦縱貫鐵路高屏線退還款及理成公司繳交款832,001元扣抵外，是否應再以被告持有昆泰公司就621標合併標工程所提交被告之履約保證金1億4,784萬元扣抵後，如有餘額，被告始得與昆泰公司就423標合併標工程對被告之54,172,259元債權相抵銷？茲分述如下：
一、本件被告抗辯其得對昆泰公司追償之金額，如其所提「被證10」明細表第貳大項所示（見本院卷一第165至167頁、第185頁反面），茲依該「被證10」明細表第貳大項之各分項分述如下：
㈠評值後應扣回估驗款差額16,090,381元：
被告抗辯其對昆泰公司有此項債權16,090,381元得追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
㈡工程司評值及後續工程發包作業費用860萬元：
被告抗辯其對昆泰公司有此項債權860萬元得追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
㈢增加監造費用43,477,913元：
⒈被告抗辯：因昆泰公司違約致遲延完工所生之「增加監造費
用」4,347萬7,913元，依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，屬於昆泰公司對被告所生損失之範圍，應由昆泰公司負責賠償（被證17）。計算方式如下：CCO2增加監造費用39,795,613元（被告91年1月17日工九十字第27592號函原則，53,258,070÷720×538＝39,795,613）；CCO3增加工期60日曆天，計增加監造服務費3,682,300元（11,046,900÷180×60＝3,682,300元），共計43,477,913元（39,795,613+3,682,300＝43,477,913）等語。原告則以：被告於621標合併標工程合約約定之完工日期（91年1月20日）前之90年5月3日，即終止該合約，將該工程重新發包，則後續施工廠商施作工期遲延而增加之監造費用，自與昆泰公司無涉等語。
⒉經查：
⑴621標合併標工程合約之文件即80年6月修正版之「一般規範
」第8.10⑷條約定：「工地接管及承包商逐離之後，工程司應即決定下列事項：a.接管及逐離承包商時，承包商按合約實際完成工程，所應得之工款。b.…」；第8.10⑺條約定：
「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。…」。
⑵查621標合併標工程開工日期為87年2月9日，工期為1,442天
（含展延工期182天），預定91年1月20日完工，工程總價經第1至17號變更案變更後為2,025,062,816元，昆泰公司已施作完成部分經監造單位進行評值後確認為836,689,706元，占總工程費之41.32%，此有監造單位於90年7月6日製作之「昆泰營造廠股份有限公司違約後工程司評值」報告部分影本在卷可考（見本院卷一第230至231頁），並經本院調閱台灣台北地方法院90年度重訴字第2731號、台灣高等法院91年度重上字第243號民事卷（此事件為本件被告對621標合併標工程之保證人中興商業銀行股份有限公司東門分公司所提起之給付保證金等訴訟），有中華顧問工程司高雄辦事處就該工程所製作之昆泰公司違約後工程司評值一冊附於該民事卷可證。而被告於90年5月3日終止621標合併標工程合約，則為兩造所不爭。準此，於此工程合約終止時，昆泰公司已施作天數為1,180天，斯時平均預定進度應為81.83%（1180/1442＝0.8183），實際進度為41.32%（836,689,706/2,025,062,816＝0.4132），且原告亦主張昆泰公司經被告逐離時之進度為41.32%（見本院卷一第71頁），故進度落後40.51%（81.83-41.32＝40.51），亦即工期遲延584天（1,442×40.51%＝584)，是被告以合計598天（538+60＝598）計算應由昆泰公司負擔之工期展延所生監造費用，尚有未洽。況被告於上開北院給付保證金事件主張昆泰公司實際完工進度為46.16%（見上開北院卷第44頁辯論意旨狀），於本件所提出第35期工程估驗單影本，亦記載昆泰公司完工比例為46.16%（被證14；見本院卷一第225至226頁），尚高於41.32%。是以監造單位就昆泰公司違約後所為上開評值，計算其實際進度為41.32%，並據以計算本件工程因可歸責於昆泰公司之事由致因此需增加之施工天數，應屬合理。而前開工期增加584天係屬可歸責於昆泰公司之事由，是原告陳稱此為其他廠商施作，致工期遲延而增加之監造費用，與昆泰公司無涉云云，亦無足採。
⑶被告主張兩次與監造單位展延履約期限，分別展延720天及
180天，其中可歸責於昆泰公司之天數分別為538天及60天，因此增加之監造費用分別為53,258,070元及11,046,900元，故應由昆泰公司分擔之監造費用共計43,477,913元（53,258,070÷720×538+11,046,900÷180×60＝43,477,913）等情，業據提出契約變更書、詳細價目表、技術服務契約變更書、契約變更預算書、服務費用明細表為憑（見本院卷一第232至233頁、第235至238頁），堪予憑採，然昆泰公司工期遲延天數應為584天，已如前述，應認因昆泰公司違約致被告受有增加監造費用之損失為42,460,035元（計算式：43,477,913×584/598＝42,460,035；元以下四捨五入）。
㈣增加空氣污染防制費15,364,538元：
⒈被告抗辯：依中華顧問工程司93年7月12日(93)中高五甲字
第4070號函及被告核算之計算式（被證18），可知因昆泰公司於施工期間違約，造成621標合併標工程增加工期778天，是增加工期期間所生之空氣污染防制費，自應由昆泰公司負擔，故依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，由昆泰公司給付高雄市營建工程空氣污染防治費共1,536萬4,538元，並一併列入621標合併標工程昆泰公司違約後應賠償之金額等語。原告則以：依空氣污染防制法第16條規定，空氣污染防治費本來即是由營建業主即被告負擔，與營造商無涉。況被告於621標合併標工程合約約定之完工日期（91年1月20日）前之90年5月3日，即終止該合約，將該工程重新發包，則後續施工廠商施作工期遲延而增加之空氣污染防制費，自與昆泰公司無涉等語。
⒉經查：
⑴按空氣污染防制法第16條第1項規定：「各級主管機關得對
排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對象如下：固定污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收；其為營建工程者，向營建『業主』徵收；經中央主管機關指定公告之物質，得依該物質之銷售數量，向銷售者或進口者徵收。移動污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向銷售者或使用者徵收，或依油燃料之種類成分與數量，向銷售者或進口者徵收。」。是621標合併標工程應繳納之空氣污染防制費，依上開規定，自應向此工程之業主（定作人）即被告徵收。而一般工程合約如約定由承攬人繳納此部分費用，通常係已此部分費用包含於工程款項目內給付承攬人，是縱由承攬人辦理繳納，亦僅屬代繳性質，非得因此而謂該費用之徵收對象為承攬人，核先敘明。
⑵次查，被告抗辯：621標合併標工程施工期程為自87年2月12
日起至93年5月26日止，共2,299日曆天。而原訂工期為1,260日曆天，停工天數139天，實際施工天數為2,160日曆天（2,299－139），空氣污染防制費費率為每月1.76元/平方公尺，而其中第611標面積為66,350平方公尺，原應繳納空氣污染防制費8,407,872元（1.76元×66,350㎡×2,160天÷30天＝8,407,872元），扣除減免金額1,643,741元，實際繳納金額為6,764,131元，因昆泰公司違約增加工期778天，故認昆泰公司應負擔第611標增加之空氣污染防制費為2,436,340元（6,764,131元÷2,160日×778日＝2,436,340元）；第621標面積為152,340平方公尺，原應繳納空氣污染防制費19,304,525元（1.76元×152,340㎡×2,160天÷30天＝19,304,525元），扣除減免金額3,774,033元，實際繳納金額為15,530,492元，因昆泰公司違約增加工期778天，故認昆泰公司應負擔第621標增加之空氣污染防制費為5,593,853元（15,530,492元÷2,160日×778日＝5,593,853元），以上合計15,364,538元等語（被證18；見本院卷一第240至244頁）。
⑶然觀諸被告所列增加工期778天之計算式，可知被告係以另
行發包後之完工日期計算之，又再加計60天（見本院卷一第243頁），顯已計入後續施工廠商施工所生遲延天數，自無足採。
⑷而查被告於90年5月3日終止621標合併標工程合約，此為兩
造所不爭執，嗣於90年9月20日經重新發包後由其他廠商繼續施作，監造單位於90年5月4日至90年9月19日期間，共計139天，雖暫停監造工作，但因此須就昆泰公司已完成工作辦理評值、辦理緊急工程及後續工程發包文件工作，有監造單位製作之「昆泰營造廠股份有限公司違約後工程司評值」報告、監造單位90年10月5日（九十）中高五甲字第2171號函在卷可考（見本院卷一第228、230、282頁），上開139天停工期間雖係因621標合併標工程合約終止而須停工另行發包之作業期間，核屬可歸責於昆泰公司之事由。然依被告上開計算方式，此停工期間，並無空氣污染防制費之支出。是應以前述昆泰公司於合約終止前已遲延之584天，計算因昆泰公司違約所造成被告增加空氣污染防制費之損失，而不另加計139天之停工期間。因此，被告此項損失應為6,027,805元﹝計算式：（6,764,131元＋15,530,492元）÷2,160日×584日＝6,027,805元；元以下四捨五入﹞。
㈤重新發包工程價差0元：
原告雖主張：依合約一般規範第8.10⑷及第8.10⑺條規定，被告得向昆泰公司請求因重新發包而增加之費用，惟查被告就621標合併標工程合約未完成項目之重新發包工程價差並非為0，乃是比原合約應給付昆泰公司之工程款為少，故被告向昆泰公司求償損害時，自應將其交由他廠商施作而減少給付而獲利之部分扣除，方符合損害填補之原則等語。然被告係於其抵銷抗辯之主動債權中，將此項列為0元，乃係表示無此項主動債權要為抵銷之意，則本院就此項自無庸為審酌。至於621標合併標工程合約未完成項目之重新發包工程價差是否比被告依原合約應給付昆泰公司之工程款為少，與被告抵銷抗辯無關，即無審認之必要。
㈥延誤第641標工期施工界面移交，聯鋼公司請求補償管理費342萬元：
⒈被告抗辯：依第641標工程之工程展延審核意見表、決標紀
錄及交通○○○區○道○○○路南區工程處工程簽辦單（被證19），可知因昆泰公司就621標合併標工程違約，致第641標工程未能如期交付施工介面、過埤路平面道路配合號誌設置及鄰近他標銜接段施工影響，無法繼續施作，共遲延477日曆天，承包商聯鋼公司基於該遲延衍生之管理費提出補償，經雙方議價後應給付承包商聯鋼公司342萬元，此部分既為被告因昆泰公司違約行為所致損失，依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，聯鋼公司因工期展延所衍生之管理費用，自應由昆泰公司負擔等語。原告則以：被告於90年5月3日即終止621標合併標工程合約，將該工程重新發包，則該工程之工期遲延乃是至91年5月12日，故後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加業主補償費用，自與昆泰公司無涉等語。
⒉經查：第641標工程之工期展延審核意見表記載：「本（第
641標）標工程受合併標施工介面時程未如期交付、過埤路平面道路配合號誌設置及鄰近他標銜接段施工影響，無法繼續施作，自90年1月21日起至91年5月12日止，計477日曆天。」等語（見本院卷一第245頁），於90年9月20日後續施工廠商繼續施作621標合併標工程前，因可歸責於昆泰公司之事由致工期遲延天數共計723天（584天＋139天＝723天），已如前述。則自90年9月20日起加計723天即為92年9月12日。於此之前，後續施工廠商係在追趕已落後之工程進度，倘後續施工廠商未能及時將施工介面施作完成交付他標繼續施作，致使他標工期隨之遲延，自仍屬可歸責於昆泰公司之事由，而非可歸責於後續施工廠商。從而，後續施工廠商於91年5月12日將施工介面施作完成後交付第641標工程，係在92年9月12日之前即已完成交付，被告因施工介面未及時交付所生損害，自應由昆泰公司負擔。而被告主張其此部分所受管理費之損害為342萬元等語，業據提出議價紀錄為憑（見本院卷一第246頁），堪信屬實，是其此部分抗辯有理由。
㈦昆泰公司違約後善後零星工程5,053,986元：
就被告抗辯其對昆泰公司有此項債權5,053,986元可追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
㈧寶獅里損鄰賠償保險不足金額474,060元，及㈨寶獅里損鄰技師鑑定費568,000元：
⒈被告抗辯：昆泰公司於621標合併標施工期間，因施工不慎
導致寶獅里第三人之建築物龜裂受損474,060元及被告為確認第三人建築物受損情形，而支出之土木技師鑑定費用568,000元部分，皆屬可歸責於昆泰公司之行為所致，故依「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條約定，自應由昆泰公司負擔等語。原告則以：被告於90年5月3日即終止621標合併
標工程合約，該工程重新發包與他廠商施作，而參被告所提「被證22」，鑑定損鄰責任時點為90年11月，並非昆泰公司施作時間，故原告否認此為昆泰公司責任等語。
⒉經查：依被告所提台灣省土木技師公會91年2月1日（九十）
省土技字第378號函，係說明就621標合併標工程，被告申請鑑定日期為90年11月26日，鑑定費為568,000元（被證22；見本院卷一第280頁），並非指損鄰責任時點為90年11月。
再依被告所提台灣省土木技師公會90年12月25日（90）省土技字第4583號函鑑定報告部分影本，上載：「…2.…可能承包商於高速公路西側緊臨鄰房側之基樁AE1，A1西側基樁及高速公路東側AF1基樁施工時，因施工不當造成振動（若施工得當應不致於造成房屋龜裂）才造成緊臨鄰房部分龜裂情形發生，其責任在於承包商施工不當所造成。3.P1橋墩第48支基樁於民國88年9月19日至9月21日承包商昆泰營造工程公司於施作全套管基樁，發生斷樁展開清除作業時，因施工不當處置產生震動，導致居民於88年9月21日申告鄰房受損。
…」（被證39；見本院卷二第107至108頁），是該損鄰事件係發生於昆泰公司施作期間，且係因昆泰公司施工不當所致，應堪認定。而被告抗辯其因此損鄰事件，而受有經申請保險理賠，因理賠不足而支出之補償費474,060元，及支出鑑定費568,000元之損失，業據提出交通○○○區○道○○○路局南區工程處92年12月22日南工字第0000000000號函影本、台灣省土木技師公會91年2月1日（九十）省土技字第378號函影本為證（被證21、被證22；見本院卷一第278至280頁），是上開費用自應由昆泰公司負擔，被告此部分所辯，應堪採信。
㈩施工介面除銹工程1,614,040元：
就被告抗辯其對昆泰公司有此項債權1,614,040元可追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
驗收缺失改善工程896,000元：
就被告抗辯其對昆泰公司有此項債權896,000元可追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
廢棄土石方清運117萬元：
就被告抗辯其對昆泰公司有此項債權117萬元可追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
排水改善工程225,147元：
就被告抗辯其對昆泰公司有此項債權225,147元可追償，原告表示無意見，故被告此部分抗辯有理由。
621標合併標工程逾期罰款14億7,400萬元：
⒈被告抗辯：621標合併標工程因昆泰公司違約而遭被告接管
工地，造成621標工程之完工時間較原訂工期遲延737天，而遲延完工對被告形成之諸多損害，相當於承包商遲延完工之情形，故依本工程投標書附錄甲及「一般規範」第8.10⑷條及第8.10⑺條之約定，以逾期罰款每日200萬元來計算，並列入被告與昆泰公司間之決算內容，昆泰公司就違約所生之逾期完工損害，應賠償被告14億7,400萬元（計算式：200萬元×737天＝14億7,400萬元），此參「交通○○○區○道○○○路局台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮洲線與中山高速公路銜接處相關工程第631、611、621標合併標工程暨第641標工程委作業時程示意圖及其他服務費用計算表」可證（被證35）等語。原告則以：621標合併標工程合約總價僅18億4,800萬元，且昆泰公司經被告逐離時，工程進度為41.32%，完工期限根本尚未屆至，被告依約並無任何權利按日計罰逾期罰款，更無可能罰款金額高達幾乎等同合約之金額，且依被告自行提出之台灣高等法院台南分院94年度上更㈠字第21號確定判決（被證3）第5頁亦判斷：「惟上訴人因違約得追償之金額共為1億5,910萬2,307元」，亦證被告對昆泰公司並無14億7,400萬元逾期違約金之存在等語。
⒉經查：
⑴查621標合併標工程之一般規範第7.28⑴條約定：「若承包
商不能在合約書所載之期限內或延長工期期滿之日，完成合約工程之施工，則承包商應付給高公局逾期罰款。該項逾期罰款，係依據合約書中投標書附錄甲所載逾期罰款之金額與逾期日數計算，其日數係按『完工日期』超過合約書所規定日期（或延期期滿之日期）之差數」（見本院卷二第83頁反面）；而該工程之投標書附錄甲約定：「逾期罰款：逾期每天罰款新台幣貳佰萬元正。」（見本院卷二第36頁）。是上開約定，顯係針對承包商完成工程已超過合約所規定之完工期限或延期期滿之日期；或承包商雖尚未完工，惟已超過合約所規定之完工期限或延期期滿之日期時，所為之規定。
⑵而本件被告於承包商昆泰公司違約時，選擇於合約所規定之
完工期限前即終止合約，接管該工程，將承包商逐離工地，則621標合併標工程既然於中途即已終止，自不生前開規定所謂完工日期即總工期逾期限之罰款問題，而應另依該工程合約之一般規範第8.10⑶條至第8.10⑺條就接管及逐離後之約定為處理。因此被告謂其仍得依一般規範第7.28⑴條請求昆泰公司給付逾期罰款計14億7,400萬元云云，即乏依據，洵無足採。
延誤第641標工程工期損失33,276,800元：
⒈被告抗辯：按第641標之「交通○○○區○道○○○路局與
聯鋼營造工程股份有限公司工程合約投標單附錄甲」（被證36）約定「逾期罰款」為每日罰款決標總價千分之一，「逾期罰款限額」則為決標總價百分之十。由於621標合併標工程昆泰公司違約而未如期交付施工介面，致第641標工程承包商聯鋼公司無法依照其合約工期完工，自於90年1月21日起，第641標工程即停工，然承包商於停工期間，其工務仍須繼續維持運作，隨時等候被告通知復工，因此迄今已有7個月多，所損失之人利、物力及財力所費不眥，而遲延完工對被告形成之諸多損害，相當於承包商遲延完工之情形，故依該工程投標單附錄甲之逾期罰款約定計算（逾期每日罰款為決標總價千分之一），早已超過逾期罰款限額（決標總價10%）。是以，依決標總價10%計算被告損失之金額3,327萬6,800元（計算式：總價3327萬68,000元×10%=3327萬6,800元），並據此向昆泰公司求償，應有理由等語。原告則以：因被告於621標合併標工程合約約定之完工日期前即將該工程重新發包於他廠商施作，故昆泰公司根本無逾期完工。因此他標即第641標是否延期完工，與昆泰公司無涉，被告亦無可能持他標之合約逾期罰款條款對昆泰公司主張權利等語。
⒉經查：被告雖抗辯其因昆泰公司延誤工期而未能如期交付施
工介面予聯鋼公司施作，致使聯鋼公司無法如期完工，被告因此亦受有遲延完工之損害云云，惟被告此部分所生增加管理費支出之損害，已於前開第㈥項為抵銷抗辯。至被告其餘損害，則並未舉證以實其說，僅以其與聯鋼公司間工程合約約定之逾期罰款計算方式，據以主張為其實際損害數額。然被告與聯鋼公司間之工程合約所約定逾期罰款之計算，係被告就因可歸責於聯鋼公司之事由所致之逾期而應對聯鋼公司罰款之約定，顯與昆泰公司無關。被告執此逾期罰款之計算方式據以主張即為其實際損害數額云云，洵屬無據，自無足採。
增加工程管理費19,445,049元：
⒈被告抗辯：依621標合併標工程之工程設計預算書（被證37
）可知，昆泰公司因財務問題無法繼續履行契約而違約，造成621標合併標工程整體工期延長737天始完成，並導致被告就後續工程部分額外支出「工程管理費1,944萬5,049元」，此係可歸責於昆泰公司所致，故昆泰公司自應給付上開工程管理費予被告等語。原告則以：「被證37」僅為被告之預算書，並無證據證明被告有此費用，況被告於621標合併標工程合約約定之完工日期前即將該工程重新發包於他廠商施作，昆泰公司根本無逾期完工情事，後續施工廠商既為被告自行發包之他廠商而非昆泰公司，則他廠商施作工期遲延而增加之管理費用，自與昆泰公司無涉等語。
⒉經查：621標合併標工程因可歸責於昆泰公司之事由致工期
遲延天數共計723天（584天＋停工期間139天），已如前述。而管理費係與工期具有高度關連性之費用，惟90年5月4日至90年9月19日共計139天之停工期間，係由監造單位就昆泰公司已完成工作辦理評值、辦理緊急工程及後續工程發包文件工作，已如前述，是此停工期間，尚難認有管理費之支出。至昆泰公司於合約終止前已遲延之584天，致被告因增加該584天工期而需增加支出之管理費，自屬被告因昆泰公司違約所受之損害。而依被告所提「工程設計預算總表」影本1紙（被證37；見本院卷一第313頁），其上所載費用為621標合併標工程後續工程之費用，即621標合併標工程合約終止後，被告重新發包所需費用，該表所列管理費採一式計價，合計19,445,049元。是該工程實際施工天數為2,160日曆天，昆泰公司施作天數為1,180天，已如前述，因此後續廠商施工日數為980日（2,160－1,180＝980）。則被告因增加上開584天工期需增加支出管理費之損害應為11,587,662元（計算式：19,445,049元÷980日×584日＝11,587,662元；元以下四捨五入）。
綜上，被告對昆泰公司得追償之債權額，合計為98,187,116
元（計算式：評值後應扣回估驗款差額16,090,381元＋工程司評值及後續工程發包作業費用860萬元＋增加監造費用42,460,035元＋增加空氣污染防制費6,027,805元＋延誤第641標工期施工界面移交，聯鋼公司請求補償管理費342萬元＋昆泰公司違約後善後零星工程5,053,986元＋寶獅里損鄰賠償保險不足金額474,060元＋寶獅里損鄰技師鑑定費568,000元＋施工介面除銹工程1,614,040元＋驗收缺失改善工程896,000元＋廢棄土石方清運117萬元＋排水改善工程225,147元＋增加工程管理費11,587,662元＝98,187,116元）。
二、是被告上開得對昆泰公司追償之債權98,187,116元，扣除被告應給付昆泰公司之第35期工程估驗款應付款4,168,751元、至第35期累計之工程保留款85,282,907元、鐵路局代辦縱貫鐵路高屏線退還款及理成公司繳交款832,001元後，餘額應為7,903,457元（計算式：98,187,116元－4,168,751元－85,282,907元－832,001元＝7,903,457元）。
三、就被告上開得向昆泰公司追償之債權7,903,457元，是否應自621標合併標工程之履約保證金1億4,784萬元中扣抵部分：
㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金後猶有餘額之停止條件；履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院94年度台上字第1209號、96年度台上字第646號、101年度台上字第442 號判決意旨參照）；履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金給付；此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證人出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。又履約保證金只有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題（最高法院民事判決102年度台上字第63號判決意旨參照）。
㈡查621標合併標工程之工程合約第二條約定：「本合約書包
括下列各項文件：⑴合約書⑵投標須知…⑺履約保證金保證書…(17)施工標準規範『一般規範』（中華民國八十年六月修正）…。」、第三條約定：「合約文件內之辭句、意義，可參考『一般規範』」內之解釋（見本院卷二第24、25頁）；投標須知第十六條規定：「各項保證金：…㈡履約保證金：得標廠商於接獲高公局決標通知之日起參拾天內，亦即簽訂合約前，按合約總價（即決標總價）百分之十（10%）作為履約保證金，提交高公局收存，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及所同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由高公局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知提供履約保證金之保證人。履約保證金得依施工進度分四階段（工程進度百分之二十五、百分之五十、百分之七十五，工程完工驗收合格）按比例（第一階段：履約保證金百分之二十、第二階段：履約保證金百分之二十、第三階段：履約保證金百分之二十、第四階段：履約保證金百分之四十）退還履約保證金。」（見本院卷二第28頁）；一般規範第3.4條約定：「履約保證金：得標廠商應於簽訂合約前，按合約總價（即決標總價）百分之十（10%）作為履約保證金，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及所同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由高公局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知提供履約保證金之保證人。如承包商不能履行合約時，高公局得『自行處理』該履約保證金，承包商及該保證人不得提出異議。」（被證6、被證38；見本院卷一第100頁反面、卷二第51頁反面）。
㈢次查，621標合併標工程決標總價為18億4,800萬元（見本院
卷二第24頁），昆泰公司依上開規定應提交決標總價10%即1億8,480萬元之履約保證金與被告。而昆泰公司應提交被告之履約保證金1億8,480萬元，係由訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）東門分公司出具「履約保證金保證書」予被告負責擔保。又昆泰公司自90年1月29日起，除零星出工維護交通設施外，主體工程已完全停工達兩週以上，迭經催促仍未改善，已構成違約，被告遂依約完成接管與逐離之事實，有原告所提台灣高等法院91年度重上字第243號交通○○○區○道○○○路局與中興銀行東門分公司間給付保證金等事件之民事判決影本在卷可參，且經本院調閱上開民事事件歷審卷，有履約保證金保證書、被告90年5月3日工90字第08679-1函、工程估驗單等件影本附於上開民事卷內可稽，而堪認定（見上開民事一審卷第17頁、第20至21頁、第47至79頁）。是昆泰公司既不能履行621標合併標工程，依前開該工程之一般規範第3.4條規定，被告既得自行處理該履約保證金，則被告主張沒收621標合併標工程之履約保證金（見本院卷二第6頁反面），固無不合。
㈣惟關於621標合併標工程之履約保證金之性質，依前開投標
須知第十六條、一般規範第3.4條之約定，已明確說明承包商應於合約簽訂前提出履約保證金，用以擔保承攬債務之履行，且得依施工進度分階段按比例退還；再依前開台灣台北地方法院90年度重訴字第2731號民事卷附中興銀行東門分公司出具之履約保證金保證書亦約定：「立履約保證金保證書人中興銀行東門分公司…，茲因昆泰公司…得標承建國道高速公路局台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第631標、第611標及第621標合併標工程，依照合約文件規定應繳交高公局履約保證金一億八千四百八十萬元，該項履約保證金由保證人開具本保證書負責擔保繳付。承包商於標得上項工程後，如因承包商（即昆泰公司）之原因致無法簽約或被高公局解除或終止合約，或承包商未能履約完成經高公局以違約處理時，保證人均負『賠償』之責。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金百分之二十，於第四階段則退還履約保證金百分之四十。本保證書所提供之有效保證金額相等於已繳交高公局履約保證金尚未退還之餘額」，益證該履約保證金乃於簽訂工程合約時即應提出，用以擔保昆泰公司對621標合併標工程合約之履行，並得依工程施工進度分四階段退還，如昆泰公司違約無法完成621標合併標工程時，被告即得請求出具履約保證書之保證人中興銀行東門分行繳付保證金，用以賠償被告因此所受之損害。是該履約保證金乃用以確保621標合併標工程履行之目的而為之擔保，即難將之認為違約金。至被告另提出87年7月修訂版之施工標準規範一般規範（被證7；見本院卷一第101頁），辯稱依該一般規範可知履約保證金為懲罰性違約金云云。然被證7之一般規範並未作為被告與昆泰公司間所訂立621標合併標工程合約之附件，自不足為據。因此，被告辯稱621標合併標工程之履約保證金性質為違約金，且為懲罰性違約金云云，洵無足採。
㈤從而，系爭履約保證金既係為擔保昆泰公司就621標合併標
工程之履行，則被告因昆泰公司未履行該工程所受之損害，自得由該履約保證金抵償，且被告實際上亦已向出具該履約保證書之中興銀行東門分公司起訴請求給付保證金，並經台灣台北地方法院90年度重上字第2731號、台灣高等法院91年度重上字第243號民事判決中興銀行東門分公司應給付本件被告1億72,688,459元，及自90年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息確定，業經本院調閱上開民事卷。被告復陳稱其目前持有80%履約保證金銀行保險，金額為147,840,000元（見本院卷一第165頁），此為原告所未爭執。是被告前開得向昆泰公司求償之損害額7,903,457元，既已經因取得上開履約保證金147,840,000元而獲得填補，自不得再對昆泰公司為請求。因此，被告所為抵銷之抗辯，即乏依據，而無足採。
柒、綜上，昆泰公司就423標合併標工程，對被告尚有54,172,259元之債權存在，且被告抵銷之抗辯並無理由，則原告先位依民法第242條規定，代位昆泰公司起訴聲明請求被告應給付昆泰公司1,266萬3,263元，及其中731萬2,488元自90年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中535萬775元自90年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為受領，並未逾54,172,259元，即有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，其備位聲明請求確認昆泰公司對被告有上開債權存在，即無再審酌之必要。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 27 日
書記官 張美玉