臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第133號原 告即反訴被告 王冠成訴訟代理人 黃暖琇律師複 代理 人 廖英作律師被 告即反訴原告 曾榮楠即精祥工程行訴訟代理人 廖大鵬律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零二年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：被告應終止維修工程，並賠償已支付之工程款百分之50及精神賠償新臺幣（下同）30萬元，剩餘款項作為鄰居修繕費用（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於民國102 年9 月3 日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告150 萬元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息【100 萬元部分訴訟標的為民法第259 條第1 項規定，50萬元部分訴訟標的為民法第495 條規定】（見本院卷㈠第61至62頁）。再於本院104 年4 月9 日言詞辯論期日變更訴訟標的為：100 萬元部分先位依民法第259 條第1 項規定、備位依民法495 條第1 項規定，50萬元部分依民法第227 條之1 準用第195 條規定（見本院卷㈡第27頁反面）。復於本院104 年6 月1 日言詞辯論期日變更訴之聲明為：被告應給付原告150 萬元，及自民事準備書狀暨反訴答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷㈡第37頁）。
經核原告所為上開訴之追加及變更，與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於100 年11月20日約定由被告承攬原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋（以下簡稱系爭房屋）之修繕工程（以下簡稱系爭工程）而成立承攬契約。兩造約定工程款共110 萬元，3 個月內完工。被告於100 年11月27日開始施作系爭房屋1 、2 樓陽台部分，惟至約定完工日即101 年2 月27日，被告僅完成系爭房屋1 、2 樓陽台粗胚部分，未能準時完成系爭工程。其後被告續行系爭工程時，又因過失致系爭房屋屋頂、1 至3 樓、鄰居之牆壁嚴重漏水，已施作之部分尚有外牆電線裸露、室內配線未完工、牆壁龜裂及天花板漏水等瑕疵。上開爭議曾由新北市政府法制局消費者保護官於102 年3 月18日、102 年4 月22召開協調會（案號：102 年消保申字第20215 號），兩造約定被告應於
102 年5 月22日前完成改善，惟被告截至102 年8 月間仍未改善完成。
㈡、系爭工程漏水原因業經法院囑託社團法人臺灣省土木技師公會（以下簡稱臺灣省土木技師公會）鑑定，經臺灣省土木技師公會以103 年7 月9 日（103 ）省土技字第3388號檢送漏水原因及修復費用鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告），結論認定系爭工程確有「因施工不當所引起之漏水損害」，範圍包含「1 樓廚房天花板、1 樓玄關平頂、2 樓房間A 及B 之平頂、2 樓走道平頂及2 樓房間外陽台之平頂及3 樓房間牆面可見曾因滲水造成剝落之損害痕跡，此外於2 樓房間A 及房間B 之牆面亦發現些許裂縫；另頂樓落水頭、廁所浴缸落水頭（含排水管）及3 樓房間外陽台地坪之落水頭亦有施工不良之情形」，原告就瑕疵之發生即屬可歸責。又鑑定報告亦認定「鑑定標的物之增建並無施作相關防水工程，依據工程慣例，建造建物時應施作防水工程」。足見依一般工程慣例，房屋外牆應有安全防水之設計，被告既為專業之土木工程承攬人，依工程慣例自應施作外牆防水工程，原告捨此不為，益證其就系爭工程之瑕疵係可歸責。
㈢、被告同意於102 年5 月22日完成修補，然迄今仍未完成，顯係逾期不為修補。若認為102 年5 月22日係兩造同意延後完成之日期，非定期限命承攬人修補之要件，惟就被告抗辯系爭工程並無瑕疵並提起反訴請求承攬報酬，可推知被告拒絕修補之意。原告為使家人同住同一屋簷下，以享天倫之樂，方與被告成立承攬契約，得以更大空間容納全家人。又房屋之主要使用目的在於「遮風避雨」，被告身為專業之土木工程承攬人，竟使系爭房屋有「外面下大雨，裡面下小雨」之情形，除鑑定報告所指10種因漏水而生之瑕疵外，更荒謬的是，其所為之系爭工程，並無施作任何相關防水工程，足見系爭房屋已因重大瑕疵致不能達使用目的。故原告依民法第
494 條規定解除兩造間承攬契約，並依民法第259 條第1 項規定請求被告返還原告已給付之工程款100 萬元。退步言之，縱認原告無法解除承攬契約，惟因交易市場上，若買方知悉系爭房屋曾因漏水而修繕之情形，勢必影響整體交易行情貶損，故依民法第495 條第1 項規定，請求被告賠償因施工品質瑕疵所致交易價值貶損之履行利益損害。惟此部分未經鑑價證明，請求法院依民事訴訟法第222 條第2 項規定予以酌定。
㈣、系爭工程於100 年11月間開工至今，原告多次要求被告修補，被告卻置之不理，經2 次調解程序，被告亦未依約修繕，毫無歉意。系爭房屋內多處漏水，漏水位置位於原告日常生活起居之臥室、浴廁、廚房等處，且天花板、牆壁有多處壁癌、剝落情形，依一般社會生活經驗，足認已影響到原告之生活條件及居住品質，應屬不法侵害原告之居住安寧人格法益。上開情形非屬短期，至今仍有漏水情事發生，原告遇雨心情極端低落，室內潮濕易生病霉，對健康有極大影響。再因被告施作系爭工程所致瑕疵，亦造成系爭房屋兩側鄰居牆壁嚴重滲水，原告飽受鄰居抗議及非難之精神痛苦，更使原告與鄰居和諧關係受到破壞，故可認侵害原告居住安寧人格法益情節重大，依民法第227 條之1 準用第195 條第1 項規定，請求被告給付非財產上之損害賠償50萬元。
㈤、被告辯稱系爭工程不含防水工程云云。然系爭房屋位於新北市鶯歌區，屬於北部多雨地區，理應施作外牆防水工程，否則必遭屋內漏水之苦。再依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及原告所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，原告自然希冀由被告所承攬之系爭工程完成時，能取得無漏水滲漏瑕疵、適於居住之系爭房屋。又系爭工程係總價承攬性質，非採實作實算之計價方式，被告為專業土木工程承攬人，應依一般工程慣例施工，故被告所辯洵屬無理，鑑定報告之修復費用估算金額應有漏列。
㈥、為此，100 萬元部分先位依民法第259 條第1 款規定、備位依民法第495 條第1 項規定，50萬元部分依民法第227 條之
1 準用第195 條規定提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告150 萬元，及自民事準備書狀暨反訴答辯狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告否認系爭工程延宕、粗劣或有瑕疵，系爭工程主要係在系爭房屋前面加蓋1 至2 樓，並加蓋全部3 樓，然在系爭工程施工期間，原告與其家人仍居住系爭房屋內，無法配合施工。屋頂鐵皮拆除工程，係由原告自行施作，非在系爭工程範圍內。原告拆除屋頂鐵皮，未能做好防水防漏，造成屋頂漏水現象及鄰損事件，均為導致系爭工程延宕之原因。系爭工程並未約定完工期限，原告主張系爭工程之工期為3 個月與事實不符，應由原告舉證。系爭工程因上開所述原因造成延宕，惟兩造仍於新北市政府法制局消費者保護官召開之協調會中，約定被告應於102 年5 月22日前完成改善。然系爭工程已完工且無瑕疵，原告與其家人至今仍居住在系爭房屋內，鑑定報告第5 頁亦已說明系爭房屋應已達完工可使用狀況，且現況為使用中，足見應無原告所主張瑕疵重大致不能達使用之目的之情形，故原告主張解除契約並返還價金，並無理由。
㈡、另鑑定報告所載：「⑴廚房木製天花板壁紙剝落，如照片編號7 。⑵一樓玄關平頂剝落，如照片編號5 。⑶二樓走道平頂剝落，如照片編號9 。⑷二樓房間A 及B 牆面微裂縫，如照片10、12。⑸二樓房間A 平頂剝落，如照片11。⑹二樓房間外陽台平頂滲水，如照片編號13。⑺三樓房間A 牆面微裂縫及滲水剝落，如照片編號14。⑻三樓房間A 牆面滲水剝落，如照片15。⑼二樓廁所浴缸落水頭及排水管施工不當，如照片8 。⑽電表因滲水損壞（已修復），如照片編號4 。」等語，惟未區分系爭房屋原有部分及系爭工程施作部分，容有未當。至鑑定報告所載「結論及建議」部分，亦未區分系爭房屋原有部分及系爭工程施作部分，亦有未當。
㈢、原告主張非財產上損害賠償部分，應以情節重大為前提，然觀之鑑定報告所估算之修復費用為16萬8445元，原告可自行修復，非屬情節重大。至於鑑定報告所列修復費用16萬8445元，被告並無意見，然原告並未請求此部分瑕疵修補費用。又如認原告之請求為有理由，被告以反訴請求之系爭工程尾款10萬元、追加工程款3 萬5700元及鄰損處理費用3 萬1000元（詳反訴之主張說明）為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於100 年11月20日成立承攬契約，約定由被告承攬原告所有系爭房屋之系爭工程，工程款為110 萬元，原告已給付被告100 萬元【見本院卷㈠第47至48頁、第159 頁反面、第
165 至166 頁，並有本院卷㈠第5 至8 頁、第28至29頁所附之估價單、建物登記第二類謄本各1 份為證】。
㈡、兩造於102 年3 月18日、102 年4 月22日，由新北市政府法制局消費者保護官召開系爭工程糾紛協調會（案號：102 年消保申字第20215 號），協商結果兩造同意被告應於102 年
5 月22日前完成改善【見本院卷㈠第48頁、第61頁反面、第
159 頁反面、第166 頁，並有本院卷㈠第10至13頁所附之新北市政府102 年2 月19日北府法消字第0000000000號函1 份、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄2 紙為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告請求100 萬元部分：⒈原告主張被告施作系爭工程遲延且有瑕疵，遲未修補完畢，
先位依民法第494 條規定解除承攬契約，再依民法第259 條第1 款規定，請求被告返還已給付之100 萬元工程款等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
①按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「（第1項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。（第2 項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。（第3 項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第492 條、第493 條、第494 條分別定有明文。
②經查，被告所承攬之系爭工程為系爭房屋之修繕工程，業
如前述，經核非以建築物或其他土地上之工作物為承攬工作，故原告固得解除承攬契約，惟仍須符合瑕疵重要之要件，合先敘明。次查，被告施作系爭工程所造成系爭房屋之瑕疵，業經鑑定報告認定為「⑴頂樓落水頭施作不當致房屋外部及內部產生剝落或滲水等損害情形。⑵2 樓廁所浴缸落水頭及排水管施作不當以致大量放水後，流經浴缸底部及地坪縫隙滲流而出。⑶3 樓房間外陽台地坪之落水頭施作不當，造成2 樓房間外陽台之平頂有滲水現象」（見鑑定報告第5 頁），實際損害情形則包含「⑴廚房木製天花板壁紙剝落…。⑵1 樓玄關平頂剝落…。⑶2 樓走道平頂剝落…。⑷2 樓房間A 及B 牆面微裂縫…。⑸2 樓房間A 平頂剝落…。⑹2 樓房間外陽台平頂滲水…。⑺3 樓房間A 牆面微裂縫及滲水剝落…。⑻3 樓房間A 牆面滲水剝落…。⑼2 樓廁所浴缸落水頭及排水管施工不當…。⑽電表因滲水損壞（已修復）」（見鑑定報告第5 至6 頁），並經鑑定報告逐一詳予說明上開損害原因為：損害⑴應係鷹架搭設造成廚房漏水所致，損害⑵、⑶應係頂樓落水管施作不良所致，損害⑷、⑺應係混凝土配比不當或使用含泥成分過多之粒料造成微裂縫所致，損害⑹應係3 樓房間外陽台地坪落水頭施作不良造成水份由地坪向下方2 樓平頂滲流所致，損害⑸、⑺、⑻應係磁磚外牆防水能力不足（或有小裂縫）所致，損害⑼係因浴缸裝水洩水後會有水從浴缸底部滲出至廁所地坪而為判斷，損害⑽係因1 樓外牆電表上方有遮雨棚遮蔽雨水故應係牆面滲水所致（見鑑定報告第6 至7 頁），足見原告主張上述瑕疵係被告施工不當所致，非無可信。被告雖辯稱：上述瑕疵及損害非其施作之系爭工程範圍云云。惟鑑定報告已將估價單列為附件8 ，足見實際執行鑑定之承辦技師應已知悉系爭工程之施作範圍及內容，且承辦技師亦有會同兩造至現場勘查，並參考兩造之陳述與攻防，所作成之鑑定結論應有考量系爭工程之施作範圍而屬可信。被告上開辯解未舉證以實其說，所辯要難採憑。
③然查，鑑定報告所載上開瑕疵及損害，經核多屬「剝落」
及「滲水」之情形，位置侷限於外牆、陽台及頂樓，且範圍及面積僅屬局部，亦無發霉或滴水之現象，此觀系爭房屋現況照片甚明（見鑑定報告第5-1 至5-15頁）。鑑定報告復載明系爭房屋「現況為使用中」（見鑑定報告第5 頁），益徵上開瑕疵對於系爭房屋室內主要空間使用及起居作息功能影響有限。再從鑑定報告所認定之修復費用總計為16萬8445元（見鑑定報告第6-1 至6-2 頁），尚非至鉅，亦可佐證上開瑕疵應非嚴重。原告未舉證證明系爭房屋尚有何其他足以嚴重影響系爭房屋品質、功能、效用之瑕疵存在，故被告辯稱系爭工程之瑕疵非屬重要一節，當非子虛，非無可信。準此，被告施作系爭工程固有瑕疵，惟原告未能證明瑕疵已達重要之程度，其依民法第494 條規定解除承攬契約，即屬無據。原告進而依民法第259 條第
1 款規定請求被告返還已給付之100 萬元工程款，亦無理由，要難准許。另按基於承攬之性質及法律安定性之要求，是以承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依債編各論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意（最高法院83年台上第3265號判例意旨參照），併此敘明。⒉原告主張如法院認為解約為無理由，備位依民法第495 條第
1 項規定，請求被告給付損害賠償100 萬元等情，亦為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
①按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第495 條第1 項定有明文。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則。茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上第2097號判決意旨參照）。故承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年台上字第210 號判決意旨參照）。然按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。故而定作人請求承攬人施作瑕疵所生之損害賠償，仍應舉證證明其損害確屬存在，且與承攬人之行為有相當因果關係。
②經查，原告依民法第495 條第1 項規定，向被告請求因施
工品質瑕疵所致交易價值貶損之履行利益損害賠償100 萬元。就系爭房屋經修補漏水瑕疵後有交易價值貶損一事，固曾經原告聲請本院發函囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定（見本院卷㈠第184 至185 頁），然原告遲未繳納鑑定費用，致臺灣省土木技師公會無從開啟程序進行判斷，此有臺灣省土木技師公會103 年12月23日（103 ）省土技字第6170號函1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第215 頁）。又鑑定報告所認定之瑕疵尚非嚴重，業如前述，修復費用為16萬8445元，亦非甚鉅，經修補後是否當然造成交易價值貶損，仍非無疑。故原告主張系爭房屋有交易價值貶損一節，未善盡其舉證之責，要難遽信。原告雖主張系爭工程由被告統包，依工程慣例應施作防水工程，被告未施作防水工程造成交易價值減損云云。然觀之估價單所載兩造約定之承攬範圍，並無防水工程相關工作內容，難認被告有施作義務，縱認未施作防水工程會造成系爭房屋之交易價值貶損，亦與被告無涉，且與統包與否無關。原告再依民事訴訟法第222 條第2 項規定請求法院酌定賠償數額云云。
然按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101 年度台上第158 號判決意旨參照）。足見民事訴訟法第222 條第2 項規定，係以「已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」為要件。然臺灣省土木技師公會未就系爭房屋交易價值貶損一事鑑定，原因係因原告未繳納鑑定費用，業如前述，足見原告顯係怠於盡其舉證責任，以致於究竟有無損害尚未舉證以實其說，而非「已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」之情形，本院自無適用民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定損害數額之餘地。故原告依民法第495 條第1 項規定，請求被告賠償系爭房屋交易價值貶損之損害賠償100 萬元，要屬無據，不能准許。
至鑑定報告所製作之系爭房屋修復費用估算表（見鑑定報告第6-1 至6-2 頁），核屬民法第493 條規定瑕疵修補之問題，與原告依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償分屬二事，自無依修復費用認定損害賠償數額之餘地，併此敘明。
㈡、原告請求50萬元部分：原告主張被告違約侵害其居住安寧人格法益而情節重大，依民法第227 條之1 準用第195 條規定，請求被告賠償精神慰撫金50萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第195 條第1 項前段定有明文。上開規定於債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用之，民法第227 條之1 亦規定甚明。是以被害人主張其身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益受侵害，尚必須達情節重大之程度，始得請求精神慰撫金。經查，鑑定報告固有認為系爭房屋有因施工不當引起之漏水損害及瑕疵（見鑑定報告第8 頁），然瑕疵非屬重要，不影響系爭房屋使用及品質、功能、效用，均經本院析述如前，要與民法第227 條之1 準用第195 條規定居住安寧人格法益受侵害而「情節重大」之要件不符。被告所辯尚非無稽，原告此部分請求即屬無據，要難准許。
五、綜上所述，原告就100 萬元部分先位依民法第259 條第1 款規定、備位依民法第495 條第1 項規定，50萬元部分依民法第227 條之1 準用第195 條規定提起本訴，請求被告應給付原告150 萬元，及自民事準備書狀暨反訴答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回（原告之主張既屬無據，本院自毋庸判斷被告所為之抵銷抗辯，乃屬當然）。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應並予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴主張反訴原告施作系爭工程造成瑕疵，而依承攬契約之法律關係請求解除契約後返還工程款及請求損害賠償等情。反訴原告則以工程尾款、追加工程款及鄰損處理費用為抵銷抗辯，並提起反訴。經核本件本訴標的之法律關係與反訴標的之法律關係均係植基於系爭工程之有無瑕疵存在及是否完成，反訴原告於本訴所為之防禦方法，亦與反訴標的之法律關係相同，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：兩造約定系爭工程之工程款為110 萬元，反訴被告僅給付反訴原告100 萬元，尚有10萬元尾款未給付。
又系爭工程已完工，反訴被告執意要求反訴原告施作非屬系爭工程範圍內之工程，反訴原告就追加工程部分開立金額為
3 萬5700元之估價單，反訴被告卻未簽認，亦未給付。另系爭房屋之屋頂鐵皮拆除工程，係由反訴被告自行施作，非反訴原告承攬之系爭工程範圍內，因反訴被告拆除屋頂鐵皮，卻未做好防水防漏，造成屋頂漏水、鄰損之現象，由反訴原告處理，而開立3 萬1000元之估價單。為此，10萬元部分，依承攬契約法律關係，3 萬5700元、3 萬1000元部分，均依承攬契約、不當得利、無因管理之法律關係提起本訴，擇一有利請求被告如數給付等情，並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告16萬6700元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程尾款部分，反訴被告就系爭工程尚未完工，且反訴原告既同意於102 年5 月22日前完成修補，迄今仍未能完成，顯係逾期不為修補，反訴被告已解除契約，反訴原告自不得請求尾款10萬元。追加工程款部分，估價單為反訴原告自行製作，日期未明載清楚，反訴被告亦未簽名確認，故追加工程未經兩造合意，甚至與系爭工程估價單中所載系爭房屋2 樓浴廁之工作內容相重疊，顯係反訴原告蓄意向反訴被告收取不當費用。鄰損處理費用部分，估價單係反訴原告自行製作，反訴被告亦未簽名確認，且所載項目均是反訴原告施作時不慎自行造成鄰損，無從要求反訴被告負責。另依系爭工程估價單內容可知，反訴原告所承攬之工作項目包括系爭房屋3 樓全面重新整修及新增建築部分，鄰損項目係因反訴原告於施作系爭工程處理不當致使鄰居牆壁受損，非可歸責於反訴被告。況拆除屋頂鐵皮係反訴原告所要求，以利於反訴原告施作系爭房屋3 樓之工程，故縱認鄰損確係拆除屋頂鐵皮所致，就損害之發生顯應歸責於反訴原告，自應由反訴原告對鄰損受害人負損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第490 條、第505 條分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條亦規定甚明。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
㈡、茲就反訴原告之請求判斷如下：⒈系爭工程尾款10萬元部分：
系爭工程總價110 萬元，反訴被告已給付100 萬元之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠）。又系爭工程已達完工可使用之程度一節，亦經鑑定報告參考系爭工程估價單（鑑定報告列為附件8 ）後認定無訛（見鑑定報告第5 頁）。反訴被告雖曾聲請法院發函囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定，以逐一確認估價單之內容是否均有施作（見本院卷㈠第184 至185 頁），然反訴被告遲未繳納鑑定費用，致臺灣省土木技師公會無從開啟程序進行判斷，此有臺灣省土木技師公會103 年12月23日（103 ）省土技字第6170號函1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第215 頁），足見反訴被告未能舉證推翻鑑定報告之上開認定。至反訴原告施作系爭工程雖有瑕疵，業經本院析述如前。惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此針對民法第490 條及第494 條規定參照觀之，不難索解。是以定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第
494 條規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨）。亦即承攬工作是否完成，乃一客觀之事實，如承攬工作有瑕疵，僅生能否請求瑕疵修補、減少價金或解除契約之問題，究不能以此反謂工作尚未完成，兩者不可不明辨。故反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付系爭工程尾款10萬元，當屬有據，應予准許。
⒉追加工程款3 萬5700元部分：
反訴原告請求反訴被告給付追加工程款3 萬5700元，無非係以估價單3 紙為其主要論據，然為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，上開估價單係反訴原告自行製作，且無反訴被告簽名確認之註記（見本院卷㈠第56至58頁），已難遽認兩造有針對上開估價單所載之工作內容達成合意。更何況反訴原告雖曾聲請法院發函囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定，以逐一確認上開估價單之內容是否均有施作（見本院卷㈠第184 至185 頁），然反訴原告遲未繳納鑑定費用，致臺灣省土木技師公會無從開啟程序進行判斷，有臺灣省土木技師公會103 年12月23日（103 ）省土技字第6170號函1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第215 頁），足見反訴原告就上開估價單所載工作內容有無施作完成，亦未舉證以實其說。故反訴原告依承攬契約、不當得利、無因管理之法律關係，請求反訴被告給付追加工程款3 萬5700元，均為無理由，不能准許。
⒊鄰損處理費用3 萬1000元部分：
反訴原告請求反訴被告給付鄰損處理費用3 萬1000元，無非係以估價單1 紙為其主要論據，然為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，上開估價單係反訴原告自行製作，且無反訴被告簽名確認之註記（見本院卷㈠第59頁），已難遽認反訴原告有施作上開估價單所載之鄰損處理工作。更何況反訴原告雖曾聲請法院發函囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定，以逐一確認上開估價單之內容是否均有施作（見本院卷㈠第184 至185 頁），然反訴原告遲未繳納鑑定費用，致臺灣省土木技師公會無從開啟程序進行判斷，此有臺灣省土木技師公會103 年12月23日（103 ）省土技字第6170號函1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第215 頁），足見反訴原告就上開估價單所載處理鄰損之工作內容有無施作完成，未舉證以實其說。遑論反訴原告主張鄰損係反訴被告造成一事，亦未舉證證明之。故反訴原告依承攬契約、不當得利、無因管理之法律關係，請求反訴被告給付鄰損處理費用3 萬1000元，為無理由，不能准許。
四、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以反訴原告主張以反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付10萬元，及自102 年8 月15日（反訴起訴狀繕本係於102 年8 月14日送達反訴被告，見本院卷㈠第60頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、反訴原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依反訴被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告反訴被告得供擔保免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第
1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
書記官 羅尹茜