臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第44號原 告 李添登訴訟代理人 莊勝榮律師被 告 林志忠訴訟代理人 凌見臣律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，經本院於民國102年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國94年7 月20日與被告訂立合建契約（下稱系爭合
建契約），提供台北縣蘆洲市（現改為新北市○○區○○○段○○○ ○號土地供被告規劃設計建造地下一層、地上七層之大樓（下稱系爭大樓）。依系爭合建契約第二條規定，原告可分配取得編號E 、F 、G 棟各第一至七層計21戶，編號H棟第一層、第二層計2 戶，地下一樓按主建物分配戶數比例取得，依台北縣政府（現改制為新北市政府）95年蘆建字第
224 號建造執照及台北縣政府95年蘆使字第708 號使用執照，第1 層包括店鋪，並非所有一層均為停車空間，何況使用執照附表中門牌對照表處亦寫明第一層住址蘆洲市○○街○○巷○○號、建物用途：店鋪，然被告交付原告E 、F 、G 、H棟第一層建物均為停車場，並無店鋪，顯然違反上開建照執照及使用執照而與其內容不同，原告因此發函請求被告應支付損害賠償費用，惟被告迄今未做回應，合先敘明。
㈡被告交付原告E 、F 、G 、H 棟第一層建物並無店鋪，原告
可依民法第227 條不完全規定及民法第354 條物之瑕疵膽保請求原告負損害賠償責任向原告給付新臺幣（下同）1,500萬元，茲說明如下：
⒈民法第227 條第1 項：「因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，依上開建造執照及使用執照既已標示第一層店鋪暨其面積74.16 平方公尺，被告交付原告E 、F 、G 、
H 棟第一層建物即應有店鋪，然被告所交付原告E 、F 、G、H 棟第一層建物並無店鋪，可見被告對原告所為債之給付不符合債之本旨為不完全給付，已屬給付不能，原告爰依民法第227 條、第226 條規定請求被告負損害賠償責任。
⒉原告與被告兩人之合建關係屬無名混合契約，可依請求權性
質可類似適用民法買賣篇之規定。依上開建造執照及使用執照既已標示系爭大樓第一層店鋪、面積74.16 平方公尺，則被告應交付原告E 、F 、G 、H 棟第一層建物應包括店鋪74.16 平方公尺、停車空間205.55平方公尺，然實際上被告交付原告E 、F 、G 、H 棟第一層建物均無店鋪，被告依兩造合建契約應交付之房屋顯有瑕疵，應負民法第354 條第1 項物之瑕疵擔保責任，因被告所交付之建物並無依上開建造執照及使用執照記載包含面積74.16 平方公尺之店鋪，屬缺少出賣人所保證之品質，原告爰依民法第360 條規定請求被告負損害賠償責任。
⒊原告依民法第227 條、民法第226 條及民法第354 條第1 項
、民法第360 條請求被告負損害賠償責任，上開E 、F 、G、H 棟第一層建物如依上開建造執照及使用執照設有面積為
74.16 平方公尺之店鋪，依當地行情價值總計約6,000 萬元，被告給付之車位價值總計約500 萬元，減損之價值約5,50
0 萬元，原告先請求賠償1,500 萬元（一部請求），原告上開兩不同請求權屬於請求權競合關係。
㈢按系爭合建契約書寫明原告可取得E 、F 、G 棟第一層至第
七層、H 棟第一層至第二層，依系爭合建契約之平面圖所示，被告應交付原告系爭大樓E 、F 、G 、H 棟第一層建物為停車場，然依原告所提原證一之台北縣政府95年3 月1 日95年蘆建字第224 號建造執照及原證二之台北縣政府95年蘆使字第708 號使用執照應包括停車場205.55平方公尺及店鋪74.16 平方公尺；另外上開建造執照及使用執照之記載因與系爭合建契約平面圖記載內容全為停車場已有不符，是在兩造簽訂系爭合建契約後、即非原告當初所得預料之劇變，如仍貫徹系爭合建契約原定之法律效力履行，對原告顯失公平，因此本件亦有民法第227 條之2 情事變更原則之適用，被告應按建造執照及使用執照記載內容給付原告相關店鋪部分。然實際上被告交付原告E 、F 、G 、H 棟第一層建物均為停車場、並無店鋪，與上開建造執照及使用執照記載不合，被告交付原告之建物應符合建造執照及使用執照對E 、F 、G、H 棟第一層建物之記載內容，否則即屬缺少出賣人所保證之品質，原告依民法第360 條規定請求被告負損害賠償於法有據。又原告依民法第360 條向被告請求物之瑕疵擔保損害賠償適用民法第125 條15年時效期間，而不適用民法第365條6個 月時效期間，因此被告主張原告已逾越民法第365 條時效期間，顯不足採。
㈣本件之爭點為：被告有無交付1 樓車位給原告？若有，交付之車位可否供店舖合法使用？而查：
⒈系爭大樓所有建號均為新北市○○區○○段○○○○○號（下稱
3591建號），1 樓之地址均為新北市○○區○○街○○號，原告分得鷺江街89巷15號1 至7 樓，出售後僅剩15號2 樓、7樓及1 樓，雖95年12月11日測量成果圖11.25 平方公尺為店舖，但面積與建造執照、使用執照74.16 平方公尺不符，亦與更正後之10.55 平方公尺不符，更與使用執照第一樓建築用途為店舖不符。被告辯稱3591建號登記予原告及李添福、李兩全，分別2/13、2/13、4/13之持分為店舖。惟該持分為
1 樓車位之持分，原告分得2 個車位，並非店舖，苟係店舖在持分情形下又無分管，如何使用？且與店舖面積不論是74.16 平方公尺或10.55 平方公尺均不相符。另共有部分3598建號為地下1 樓持分，與1 樓無關。
⒉前開建造執照及使用執照均登載74.16 平方公尺，建物用途
為店舖，停車空間205.55平方公尺，店舖74.16 平方公尺，縱依被證十新北市政府工務局函所更正之店舖面積亦有10.5
5 平方公尺，被告未交付店舖即有違反其義務。再者，新北市政府工務局所更正之面積樓梯間63.61 平方公尺，高達19坪，更屬不合理。被告援引該函，該函有10.55 平方公尺店舖之使用面積，被告又辯稱其將3591建號持分登記予原告等人共計8 個停車位，顯見其未交付店舖，僅交付停車位，該
2 個車位已占滿1 樓空間，如何騰出店舖之空間？且格局也是停車場，非可擅自更改用途為店舖。其給付有瑕疵，因停車位不能當作店舖使用，依民法第350 條出賣人應擔保其權利確係存在，不履行該義務，買受人得依第353 條及債務不履行之規定行使權利。被告所登記予原告之3591建號2/13為車位為被告自認，該車位無法作為店舖合法使用，依建築法第73條第2 項，建物應依核定之使用類組使用，違反者依第91條規定，最嚴重強制拆除，最輕罰6 萬元，被告稱已交付停車位，仍不得為店舖使用，其未盡交付店舖義務至明。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告不得向被告主張民法第354 條及第360 條之瑕疵擔保責任：
⒈本件並無「缺少保證品質」或「故意不告知瑕疵」之情，故
原告不得依民法第360 條規定向被告主張瑕疵擔保之損害賠償責任。
⑴按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」民法第360 條著有明文。
易言之，民法第360 條規定於物有瑕疵時，買受人得選擇不解除契約或請求減少價金，而選擇請求損害賠償，惟此項「損害賠償請求權」須以出賣人「缺少保證品質」或「故意不告知瑕疵」為其主觀要件。次按「民法第三百六十條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第三百五十九條解除契約或請求減少其價金。」最高法院71年度台上字第208 號民事裁判要旨著有明文。
⑵查本件兩造簽訂系爭合建契約第二條第1 項僅約定原告取得
「二、建物分配〈詳附平面圖說明〉⒈甲方分配取得①編號
E 棟、F 棟、G 棟各第壹層～第柒層計21戶。②編號H 棟第壹層～第貳層計2 戶。③地下壹樓─機車停車位按主建物分配戶數比例取得。」，且依平面圖所示，原告所分得之E 棟、F 棟、G 棟、H 棟建物，其各第一層係作為停車空間使用，被告從未保證原告取得「店舖」之品質約定，亦無故意不告知瑕疵之情。準此，被告業已依據上開契約約定而交付原告所分得之建物無誤，被告並無任何債務不履行抑或須負擔瑕疵擔保之責。
⒉退步言，縱令本件得適用民法第360 條（按此僅為假設），惟原告亦逾越民法第365 條之行使期間。
⑴按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。」民法第36
5 條著有明文。次按，民法第365 條之規範目的既在於儘速確定物之瑕疵擔保責任之法律關係，則不惟民法第359 條「減少價金請求權」及「契約解除權」有其適用，民法第360條「損害賠償請求權」及第364 條「另行交付無瑕疵之物請求權」亦應適用或類推適用民法第365 條規定，以儘速確定不穩定的法律關係。
⑵縱令本件得適用民法第360 條，惟原告曾於100 年12月19日
寄發桃園南門郵局第1328號存證信函予被告，函知「該建物第一層用途應為店舖，惟台端交付之第一層建物用途卻是車位，與使用執照之核准內容明顯不符。」云云，然原告卻遲於101 年12月19日始提起本件訴訟，顯已逾越民法第365 條通知後6 個月之期間，至為灼然。
㈡縱若原告得為上開主張（按此僅為假設），惟本件被告不須負擔債務不履行抑或瑕疵擔保責任：
⒈按「建物分配〈詳附平面圖說明〉1.甲方（即原告）分配取
得①編號E 棟、F 棟、G 棟各第壹層～第柒層計21戶。②編號H 棟第壹層～第貳層計2 戶。③地下壹樓─機車停車位按主建物分配戶數比例取得。2.建物於領得使用執照後辦理產權移轉予甲方。」系爭合建契約第二條第1 項、第2 項定有明文。
⒉查原告乃依上揭約定分配取得如系爭合建契約所附平面圖（
即被證六；下稱系爭平面圖）所示，E 棟、F 棟、G 棟各第一層至第七層、H 棟第一層至第二層之權利，及依比例取得地下一樓機車之停車位；原告並已依系爭合建契約之約定而點收無誤。是被告確已依系爭合建契約移轉建物所有權予原告，並無任何違約之處。
⒊且查觀諸系爭平面圖所示，被告已交付之E 棟、F 棟、G 棟
、H 棟建物，其各第一層均係設計供停車空間使用。易言之，依據系爭合建契約暨其附件即系爭平面圖所示，原告所分得之E 棟、F 棟、G 棟、H 棟建物，其各第一層係作為停車空間使用，而非店舖之使用約定，故兩造並無店舖之交付約定，被告亦無交付店舖之義務。又依使用執照所載，其各第一層亦均得供停車空間使用。是被告依系爭平面圖及使用執照所示，交付設計供停車空間使用之E 棟、F 棟、G 棟、H棟第一層，並無任何違約之處。
⒋再觀諸原告所分得之門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號
第一層之建物（即3591建號），詳閱3591建號之建物謄本所示，原告所有權利範圍為8/13（即含原告、訴外人李添福及李兩全所有，共計8 個停車位）。又3591建號之共有部分係新北市○○區○○段○○○○○號（下稱3598建號），詳閱3598建號之建物謄本所示，其中主建物3591建號之權利範圍為46,753/10 萬。且查新北市○○區○○段○○○ ○號土地之建物測量成果圖亦與系爭平面圖示相符。據此益明，被告確實已依系爭合建契約暨其附件即系爭平面圖之約定，交付E 棟、
F 棟、G 棟、H 棟建物第一層予原告並由原告取得建物所有權，洵屬無疑。
⒌又依據當時土地登記規則，因停車位係屬公設部分，尚需附
屬於主建物部分而為登記。據此，主建物部分則登記為3591建號，其停車位公設部分則登記為3598建號。故而3591建號登記於原告、訴外人李添福及李兩全名下，其所有權範圍共計8/13 ，亦即原告、訴外人李添福及李兩全共計取得3591建號其共有部分即3598建號之停車位共計8 個，洵屬無疑。
⒍尤有進者，原告前曾於100 年12月19日寄發桃園南門郵局第
1328號存證信函予被告，而稱：「該建物第一層用途應為店舖，惟台端交付之第一層建物用途卻是車位，與使用執照之核准內容明顯不符。」云云。為此，被告乃於100 年12月30日委請凌見臣律師寄發100 廣法字第00108 號律師函予原告，澄清事實如上。豈料，原告於間隔約一年後（即101 年11月5 日）又再次寄發未具文號之函文予被告，復稱：「應將編號E 棟、F 棟、G 棟房屋二戶及編號H 棟房屋二戶移轉登記予本人，並辦理點交…」云云。惟被告確已依系爭合建契約履行給付義務，然原告卻一再以子虛烏有之內容函予被告，徒生事端，令被告甚感無奈。被告僅得再次委請律師寄發臺北信維郵局第7910號存證信函予原告，以澄清事實，併此敘明。
⒎綜上所述，被告業已依系爭合建契約暨其附件即系爭平面圖
之約定，移轉E 棟、F 棟、G 棟各第一層至第七層、H 棟第一層至第二層之所有權等予原告，而無任何違約之處。準此，被告業已依約履行給付，故無任何債務不履行或瑕疵給付之情，實已昭然若揭。
㈢縱若被告須負擔債務不履行抑或瑕疵擔保之責（按此僅為假設），惟本件損害賠償範圍為何：
查原告僅空言指摘：「依當地行情價值總計約6,000 萬元，被告給付之車位價值總計約500 萬元，減損之價值約5,500萬元，原告先請求賠償1,500 萬元（一部請求），原告上開兩不同請求權屬於請求權競合關係。」云云。縱若被告須負擔債務不履行抑或瑕疵擔保之責（按此僅為假設），惟查本件損害賠償之範圍僅及於履行利益，然該履行利益為何？計算依據為何？原告自應舉證說明，而不得僅空言指摘受損金額為5,500 萬元並一部請求1,500 萬元云云。倘原告無法舉證以實其說，則原告之主張，殊屬無據，應予以駁回。
㈣原告雖陳稱：「雖95年12月11日測量成果圖11.25 平方公尺
為店舖，但面積與建照、使照74.16 平方公尺不符，亦與更正後之10.55平方公尺不符」等語，容有違誤。蓋查：⒈按「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：獨立建物所有
之牆壁，以牆之外緣為界。兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。地下街之建物，無隔牆設置者，以建物使用執照竣工平面圖區分範圍測繪其位置圖及平面圖。建物地下室之面積，包括室內面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積。」地籍測量實施規則第273 條定有明文。
⒉次按「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記
載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。」公寓大廈管理條例第56條第3 項第2 款定有明文。
⒊再按「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以
內之最大水平投影面積。但電業單位規定之配電設備及其防護設施、地下層突出基地地面未超過一點二公尺或遮陽板有二分之一以上為透空，且其深度在二點零公尺以下者，不計入建築面積；陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過二點零公尺，或雨遮、花臺突出超過一點零公尺者，應自其外緣分別扣除二點零公尺或一點零公尺作為中心線；每層陽臺面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」建築技術規則建築設計施工編第1 條第3 款定有明文。
⒋且按內政部於74年3 月18日台內地字第393173號函釋稱「按
建管機關為工程設計、施工及結構力學計算需要，其建築面積計算係依建築技術規則之規定辦理，地政機關為保障人民產權，按建物所有權人或管理人申請辦理建物所有權第一次測量及登記，係就其合法建物之權利範圍及位置，依建物測量辦理規定測繪平面圖並計算面積。因建築設計與建物所有權第一次測量及登記，其實際狀況及需要不同，故建物面積之計算標準不一。」。
⒌依此，建築執照及使用執照係以「牆心」為測量基準，惟地
政機關測繪平面圖則以「牆外緣」為測量基準。故而3591建號於測量成果圖載有面積為11.25 平方公尺，而該建物於使用執照上則載有更正後面積為10.55 平方公尺，此係因測量基準不同所肇致，並無任何違誤之處。
㈤答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年7 月20日簽立系爭合建契約，約定由原告提供坐
落於臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市○○區○○○段○○○○號土地供被告規劃設計建造地下一層、地上七層之系爭大樓，並已於95年3 月1 日取得95蘆建字第224 號建造執照，於95年10月21日取得95蘆使字第708 號使用執照，有系爭合建契約影本附卷可稽（見本院卷第26至28頁、第45至48頁）。
㈡系爭合建契約第二條約定：「建物分配〈詳附平面圖說明
〉⒈甲方（即原告）分配取得①編號E 棟、F 棟、G 棟各第壹層～第柒層計21戶。②編號H 棟第壹層～第貳層計2 戶。
③地下壹樓─機車停車位按主建物分配戶數比例取得。」，上開約定之「平面圖」即為被證6 之系爭平面圖（見本院卷第48、58頁、第115頁反面）。
四、本件爭點與本院之判斷：按所謂不完全給付，係指債務人提出之給付不合債之本旨而言。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。而物之瑕疵擔保，係指有體物之買賣，其出賣人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之意。如出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。本件原告主張被告所交付之系爭大樓E 、F 、G 、H 棟第一層建物均為停車位，並無店鋪，與建造執照、使用執照所載不符，故其得依民法第227 條、民法第226 條及民法第
354 條第1 項、民法第360 條請求被告負損害賠償責任等語，然為被告所否認，是本件之爭點為，被告是否有不完全給付或瑕疵給付之情事。經查：
㈠查兩造於94年7 月20日簽立系爭合建契約，而依系爭合建契
約之附件即系爭平面圖所示，系爭大樓分為A 棟至H 棟，每棟之一樓均係規劃為2 個停車位，有系爭平面圖影本附卷可稽（見本院卷第48、58頁）。而原告主張：其後於95年3 月
1 日取得之95蘆建字第224 號建造執照及於95年10月21日取得95蘆使字第708 號使用執照，則係記載系爭大樓一樓之停車空間為205.55平方公尺、店鋪74.16 平方公尺一節，雖有原告所提上開建造執照及使用執照影本在卷可參（見本院卷第7 、8 頁）。然被告辯稱：上開使用執照記載有誤，已向新北市政府工務局申請更正，並經該局更正為店鋪10.55 平方公尺、樓梯間63.61 平方公尺。故系爭大樓第一層應為：
停車空間205.55平方公尺、店鋪10.55 平方公尺、樓梯間63.61 平方公尺等語，並提出新北市政府工務局102 年1 月28日北地施字第0000000000號函影本暨上開變更後之使用執照影本各1 份為據（見本院卷第91頁、第92至93頁）。而經本院向新北市政府工務局函查前開面積變更之原因，經該局以
102 年6 月6 日北工建字第00000000000 號函覆略以：「說明：……㈠經調閱95蘆建字第224 號建造執照原卷內資料，建造執照申請書載示，起造人：…。建築物概要表：第一層、使用類組：⑴停車空間⑵店鋪。另查一層平面圖顯示，停車空間：205.55平方公尺。店鋪：10.55 平方公尺。樓梯間：63.61 平方公尺。共合計：279.71平方公尺。已分別明列計算在案。㈡另查本案並未辦理變更設計。……㈠…查本案95蘆使字第708 號使用執照核准竣工圖（一層平面圖）即已將樓梯間面積（63.61 平方公尺）、店鋪面積（10.55平方公尺）分別計列在卷可稽（詳附件一紅筆標示部分），惟因使用執照申請書（附件2 ）筆誤為：店鋪面積74.16 平方公尺，致使本案使用執照正本因而誤繕（附件3 ），經起造人102 年1 月14日檢具申請書及更正圖說提出申請更正（附件4 ），本局以102 年1 月25日北工施字第0000000000號函同意更正並無違誤（附件3 ）。…」有上開函文及隨文所檢送之建造執照申請書、建築物概要表、建照核准一層平面圖等件影本在卷可證（見本院卷第147 至158 頁）。是系爭大樓依上開使用執照所核第一層之面積及用途應為「停車空間：205.55平方公尺。店鋪：10.55 平方公尺。樓梯間：63.61 平方公尺」，堪予認定。
㈡次查前開使用執照所載第一層「店鋪10.55 平方公尺」、「
樓梯間68.61 平方公尺」，於向地政機關辦理第一次登記後之建號為3591建號，門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號，登記面積為「一層：11.25 平方公尺、附屬建物：陽台
5.68平方公尺」，除有3591建號建物登記謄本可證外（見本院卷第59至62頁），並有新北市政府工務局102 年6 月6日北工建字第00000000000 號函（見本院卷第147 頁反面），及新北市三重地政事務所於102 年5 月27日新北重地登字第0000000000號函（見本院卷第139 頁）載明在卷。至於上開登記謄本登載之面積與前開使用執照所載面積不同之原因，則經新北市三重地政事務所以102 年6 月17日新北重地測字第0000000000號函覆本院以：「…二、經查『建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。…』為地籍測量實施規則第273 條所明文，次查使用執照竣工平面圖面積係以牆壁中心計算，本所辦理建物平面圖測繪已依前開規定計算至牆壁外緣，故與使用執照竣工平面圖計算之面積不同。」（見本院卷第16
0 頁）。㈢再查：被告已依系爭合建契約將系爭大樓E 、F 、G 、H 棟
第一層建物均交付原告，上開各棟一樓皆為停車場，此為原告所是認，自已符合系爭合建契約第二條及系爭平面圖之約定。至於系爭合建契約簽立後，被告雖變更系爭大樓一樓部分為「店鋪：10.55 平方公尺」，然被告辯稱：變更之原因係因依據當時土地登記規則，停車位是公設部分，需要掛在主建物上，所以一樓店鋪就是主建物3591建號，停車位是登記為3598建號，3598建號則是登記為3591建號之共同使用部分，原告（包含訴外人李添福、李兩全）就3591建號已取得共8/13之應有部分等語。而依卷附3591建號登記謄本，確實記載共有部分為3598建號；另依卷附3598建號登記謄本之記載，3598建號確實包含第一層等（見本院卷第63頁），是原告陳稱3598建號為地下一樓持分，與一樓無關云云，洵無足採。又3591建號建物，已由原告登記取得應有部分2/13、訴外人李添福、李兩全各登記取得應有部分2/13、4/13，合計8/13，有上開登記謄本可證。而原告陳稱：李添福、李兩全是原告的哥哥，系爭合建契約是用原告名義簽立，辦理登記時才另外登記在李添福、李兩全名下，3591建號建物係位在系爭大樓A 棟一樓，現新北市○○區○○街○○巷○○號一半為管理室，一半為停車位等語（見本院卷第162 頁反面至163頁）。是依系爭合建契約第二條之約定，原告獲分配之一樓建物為E 、F 、G 、H 棟一樓，本即不包含A 棟一樓。且依系爭合建契約之附件即系爭平面圖，原告獲分配之E 、F 、
G 、H 棟一樓本即為停車位，而非店鋪，系爭合建契約亦無任何關於被告保證原告分配之E 、F 、G 、H 棟一樓為店鋪之約定。是被告既已依兩造間之約定，將作為停車位使用之
E 、F 、G 、H 棟一樓建物分配予原告，自已符合兩造間之約定與債之本旨，而無不完全給付或瑕疵給付可言。
㈣雖原告另主張：前開建造執照及使用執照之記載因與系爭平
面圖記載內容全為停車場已有不符，是在兩造簽訂合建契約後，非原告當初所得預料之劇變，如仍貫徹系爭合建契約原定之法律效力履行，對原告顯失公平，因此有民法第227 條之2 情事變更原則之適用，被告應按建造執照及使用執照記載內容給付原告相關店鋪部分，然實際上被告交付原告E 、
F 、G 、H 棟第一層建物均為停車場，並無店鋪，與建造執照及使用執照記載不合，乃屬缺少出賣人保證之品質，其自得依民法第360 條規定請求被告負損害賠償責任一節。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項固定有明文。惟查：被告於系爭合建契約簽立後，嗣雖將非分配予原告之A 棟一樓建物部分變更為店鋪（參本院卷第149 頁，即前開新北市政府工務局102 年6 月6日 北工建字第00000000000 號函所檢送之「建造核准一層平面圖」影本），並據以請領使用執照，及辦理第一次登記為3591建號，然被告除已依約將E 、F 、
G 、H 棟一樓建物交付原告外，並已額外另將位於A 棟一樓之3591建號建物應有部分合計8/13登記於原告與其兄李添福、李兩全名下，是本件自無再適用民法第227 條之2 規定之必要。又3591建號登記之主要用途為「商業用」（見本院卷第59頁），並無不符合店鋪用途之情形，且3591建號並非原告、李添登、李兩全單獨所有，而係與其他人所分別共有，故被告自不得將該建物交付原告單獨占有使用。至原告與他人共有之3591建號建物，現實應為如何之管理使用，則應由該建物之全體共有人為協議或依民法等相關法令規定為之，與被告無涉，自不能以原告取得3591建號建物應有部分，現實無法供原告單獨為店鋪使用，即認該物缺少被告保證之品質，是原告主張其因此得依民法第360 條規定請求被告負損害賠償之責，亦屬無據。
五、綜上所述，本件被告並無不完全給付、瑕疵給付之情事，亦無被告給付之物缺少被告保證之品質之情形，且本件亦無情事變更原則之適用。因此原告依民法第227 條、第226 條及第354 條第1 項、第360 條規定，請求被告負損害賠償責任，均無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 張美玉