臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第46號原 告 李章夫訴訟代理人 賴重堯律師被 告 許天源訴訟代理人 許麗紅律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰叁拾叁萬玖仟柒佰壹拾捌元，及自民國一百零一年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰叁拾叁萬玖仟柒佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣（下同）1712萬2563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。嗣於民國102 年5 月30日本院言詞辯論期日將上開聲明變更為：被告應給付原告1572萬2563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第287 頁）。被告對原告訴之變更並無異議（見本院卷第287 頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於89年2 月19日簽訂合建契約書（以下簡稱系爭契約），由被告提供其所有坐落○○縣○○市（現改制為新北市○○區，以下同）○○段○○段00000 地號土地（以下簡稱系爭土地）及其上同段3224、3225、3226、3227、3228建號建物（即門牌號碼○○縣○○市○○路○ 段○○○ 號
1 至5 樓房屋，以下簡稱系爭房屋）（以下合稱系爭房地）與原告合建房屋，約定由原告提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用，在被告所提供之系爭土地上興建鋼筋混凝土造之地上14層及地下2 層建物。原告已依系爭契約第15條及簽名欄上方手寫約定，給付保證金700 萬元及租金補貼100 萬元與被告，並於92年5 月間拆除系爭房屋。
詎被告於94年6 月6 日擅將系爭土地全部轉賣訴外人陳義承所有，並辦畢所有權移轉登記，致不能履行兩造簽訂系爭契約之目的，依系爭契約第18條約定，被告應負違約之責。原告前已定期催告被告履行系爭契約，被告仍不履行，原告乃依法解除契約，經核算所受損害共計：①原告於89年5 月16日支出之建築師費（即訴外人楊百東建築師由訴外人莊武壽經手部分，含應繳公會設計費、結構費、鑽探費等）256 萬8164元、②原告於89年11月3 日支出之臺北縣政府工務局（現改制為新北市政府工務局，以下簡稱工務局）領照費3 萬9718元、③原告於90年1 月5 日給付被告之租金補貼100 萬元、④臺灣高等法院100 年度建上字第180 號請求給付補貼費等事件（以下簡稱前案Ａ）之確定判決認定原告原應給付被告之租金補貼330 萬元抵銷、⑤原告於92年5 月間支出之系爭房屋拆屋費87萬1081元，共計777 萬8963元，以及依財政部93年1 月14日台財稅字第0000000000號函所揭示之「92年度營利事業各業所得額／同業利潤標準」，房屋建築營造業之毛利率為百分之20，系爭契約之工程造價為3971萬8000元，依毛利率百分之20計算，原告所失利益逾794 萬3600元（計算式：00000000×20％＝0000000 ），故所受損害及所失利益共計1572萬2563元。為此，爰依民法第226 條第1 項、第260 條規定提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：㈠、被告應給付原告1572萬2563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於兩造間之前案即本院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457 號、最高法院100 年台上字第500 號請求返還保證金等事件（以下簡稱前案Ｂ）中，係依系爭契約第18條約定而為一部請求，且嗣後均未補充其聲明，故原告本件之請求自已違反一事不再理原則。又雙方簽訂系爭契約後，原告遲不依約動工，被告將土地交由原告圈圍，但原告仍未起造，被告遂委由律師發函通知原告解除系爭契約及沒收700 萬元懲罰性違約金之意旨，且原告於94年6 月22日將建造執照讓與訴外人吳美玲，並變更起造人為吳美玲。至被告雖於94年6 月6 日將系爭土地讓與陳義承，然系爭土地仍為原告持續占有中，無礙於原告興建之權利。原告既已將建造執照讓與吳美玲，自無完成興建之可能，依民法第225 條第1 項規定，被告已免除提供系爭土地與原告興建之義務，原告縱受有損害，亦與被告無關。況姑不論被告應否負擔原告所指之損害賠償責任，兩造之前案Ｂ確定判決既已認定，被告應依系爭契約第18條約定賠償原告保證金
1 倍即700 萬元之違約金，兩造已預有不履行契約所生損害賠償總額之約定，原告自應受此約定之拘束，不得再行請求。再就賠償範圍之部分：①89年5 月16日建築師費（莊武壽經手部分，含應繳公會設計費、結構費、鑽探費等）256 萬8164元：原告所提出之帳款明細表為訴外人佳昌建設股份有限公司（下稱佳昌公司）製作，而非系爭契約當事人製作，無法證明係為系爭契約合建案支付及是否確已支付。又系爭契約係於89年2 月19日簽定，被告未同意概括承受原告於簽約前所支出之費用，原告自不得將89年2 月19日前之一切費用強行要求被告承擔。況系爭房屋係於89年11月間取得拆除執照後之92年5 月18日始拆除，在系爭房屋拆除前，自不可能進行結構、鑽探等工程，故此部分費用自不實在。②89年11月3 日領照費3 萬9718元及90年1 月5 日租金補貼100 萬元：被告並不否認此部分為原告所支出且與系爭契約合建案有關，惟均已為前案Ｂ確定判決所命被告給付之700 萬元違約金所含括。③101 年10月16日330 萬元租金補貼之抵銷：
原告應給付被告自91年11月3 日起至97年5 月5 日止，共計
330 萬元之租金補貼費用，乃係因原告逾期未完成合建房屋之建造並取得使用執照，以致須依系爭契約約定給付上揭款項，與被告是否違約無涉，縱被告未將系爭土地出售他人，原告仍應就其未依期取得使用執照之事由，給付租金補貼款與被告。④92年5 月間系爭房屋之拆屋費87萬1081元：帳款明細表之製表人為佳昌公司，非系爭契約當事人，原告亦未舉證證明其係為系爭契約之合建案而支付。⑤同業利潤之所失利益794 萬3600元：原告所提出之計算標準，係針對「營利事業」而規定，惟原告係營利事業之負責人、代表人，非「營利事業」本體，自不得比附援引，且基於「無損害即無賠償」之法理及民事訴訟法第277 條規定，原告應舉證證明其確有利益損失，又民法第216 條所指之「利益」應係指實際可能之利得而言，原告所提之計算標準為「毛利率」，尚未扣除人事、管銷、稅賦及其他雜支等什費前之利得，故原告所指「所失利益」之數額亦有不實。另原告嗣後將系爭契約合建案之建造執照讓與吳美鈴，並非全然受有損害，亦應自請求金額中扣除等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於89年2 月19日簽訂系爭契約，約定由被告提供系爭房地，原告提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用，在被告所提供之系爭土地上興建鋼筋混凝土造之地上14層及地下2 層建物，原告已依約給付保證金700 萬元及租金補貼100 萬元與被告，並將系爭房屋拆除（並有本院卷第11至17頁、第100 頁所附之系爭契約1 份、支票2 紙為證）。
㈡、被告已將系爭土地轉讓陳義承，並於94年6 月6 日辦畢所有權移轉登記（並有本院卷第61至64頁所附之系爭土地登記謄本及異動索引各1 份為證）。
㈢、原告前曾依系爭契約第18條約定及民法第259 條規定起訴請求被告返還保證金700 萬元及給付違約金700 萬元（即前案Ｂ），經本院以97年度建字第45號判決被告應給付原告違約金700 萬元及其利息，並駁回原告其餘請求，被告上訴後經臺灣高等法院以98年度重上字第457 號、最高法院以100 年度台上字第500 號均判決駁回上訴確定在案（並有本院卷第70至89頁所附之本院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457 號、最高法院100 年度台上字第500 號民事判決書暨確定證明書各1 份為證）。
㈣、被告前曾依系爭契約約定向原告起訴請求自91年2 月19日起至97年5 月5 日止之租金補貼費用（即前案Ａ），經本院以
100 年度建字第83號判決原告應給付被告155 萬8333元及其利息，兩造均提起上訴，嗣經臺灣高等法院以100 年度建上字第180 號廢棄原判決並駁回被告之請求及上訴確定在案（並有本院卷第101 至108 頁所附之臺灣高等法院100 年度建上字第180 號民事判決書、函文各1 份為證）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張兩造簽訂系爭契約後，被告竟擅將系爭土地轉賣他人並辦畢所有權移轉登記，致不能履行兩造簽訂系爭契約之目的，被告應負違約之責，並依民法第260 條、第226 條第
1 項規定向被告請求賠償損害共計1572萬2563元等情，固據其提出系爭契約、土地及建物登記謄本、建造執照、支票及對帳傳票等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、本件是否為「前案Ｂ」確定判決之既判力效力所及，而違反一事不再理原則？㈡、被告是否因可歸責於己之事由致給付不能？㈢、被告前經「前案Ｂ」確定判決應給付原告違約金700 萬元及其利息，是否包含被告給付不能之損害賠償？㈣、原告依民法第226 條第
1 項、第260 條規定向被告請求賠償損害共計1572萬2563元，有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「本件是否為『前案Ｂ』確定判決之既判力效力所及，而違反一事不再理原則？」之部分：
⒈按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係（即訴訟標的）而為同一之請求（即訴之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例意旨、90年度台抗字第
221 號裁定意旨參照）。另按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第244 條第1 項第2 款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100 年度台抗字第62號裁定意旨參照）。
⒉經查，原告於「前案Ｂ」起訴主張兩造簽訂系爭契約後，被
告竟蓄意悔約，將系爭土地全部轉賣陳義承並辦畢所有權移轉登記，原告乃依法解除系爭契約，除保留本件其中一部之損害賠償請求權外，依民法第259 條規定、系爭契約第18條約定請求被告返還保證金700 萬元，並應加計給付1 倍之違約金700 萬元，嗣經法院判命被告應給付原告違約金700 萬元及其利息，並駁回原告其餘請求確定等節，此有「前案Ｂ」之歷審判決書暨確定證明書附卷可稽（見本院卷第70至89頁），並經本院依職權調閱「前案Ｂ」之歷審卷宗查明屬實。又原告於本案起訴係以民法第226 條第1 項規定為其請求之依據（至原告所舉民法第260 條規定並非併列之請求權基礎，詳後述），此觀其起訴狀甚明（見本院卷第8 頁）。足見原告起訴之本案及「前案Ｂ」雖均屬系爭契約履約過程中所生之同一爭議，惟從原告所特定之請求權基礎結合原告所主張之原因事實併同觀之可知，原告於「前案Ｂ」係依民法第259 條規定、系爭契約第18條約定為據，請求被告返還保證金700 萬元及給付與保證金同額之違約金700 萬元，原告於本案則係依民法第226 條第1 項規定為據，向被告請求其於「前案Ｂ」保留未請求之損害賠償，二者訴訟標的不同，顯係依不同之法律關係（即訴訟標的）起訴，揆諸前揭說明，自非屬同一事件。被告辯稱原告於本院起訴之本案為「前案Ｂ」確定判決之既判力效力所及，而違反一事不再理原則云云，應有誤會，當非可採。
㈡、爭點2 關於「被告是否因可歸責於己之事由致給付不能？」之部分：
⒈按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不
能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。觀之系爭契約第1 、2 、3 、4 、11、12條分別約定：「甲方（按：即被告）提供土地坐落○○市○○段○○段○○○○○ ○號全部及其同市○○路○ 段○○○ 號1 ～
5 樓。」、「乙方（按：即原告）提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用在甲方提供土地上興建本國式鋼筋混凝土造之地上壹拾肆層及地下貳層樓房，本工程包括道路水溝等公共設施。」、「本合建房屋完竣後雙方約定壹～柒樓由甲方分得，捌～壹拾肆樓由乙方取，地下室車位依設計申請為準，雙方各分貳分之壹。」、「本契約成立同時，甲方將合建土地全部交與乙方，並提出土地使用權證明書及無訂立三七五租約證明書與乙方。」、「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方於本約定立約之日起60天內予以塗銷解決清楚與乙方無涉。」、「本合建土地內如有地上物、農作物、攤販等甲方於本約成立日起60日內遷移清楚與乙方無涉。」等語（見本院卷第11、13頁），足見被告依系爭契約約定，負有交付無瑕疵之系爭土地供原告合建、施工之主給付義務。惟系爭土地已於94年6 月6 日移轉所有權登記予陳義承，此為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），則被告確已無法履行其「立於系爭土地所有權人地位提供無瑕疵之系爭土地予原告合建」之契約義務。是以原告主張被告已陷於給付不能，且該給付不能之情形係可歸責於被告一節，應屬可採。
⒉被告辯稱：系爭土地所有權雖於94年6 月2 日移轉登記予陳
義承，系爭土地仍為原告持續占有中，無礙於原告興建之權利云云。然被告將系爭土地所有權移轉他人，已無法提供原告作為系爭契約之合建案使用，且違反系爭契約第11條約定，況審諸原告與被告簽訂系爭契約之目的，無非係考量被告為系爭房地之所有權人，倘於合建過程中有土地或地上物之產權、界址糾紛，被告可立於所有權人之地位迅速協助處理，被告依約亦得以契約當事人之地位分得合建房屋（系爭契約第3 條約定參照），是以縱認陳義承同意系爭土地繼續供系爭契約之合建案使用，仍因陳義承非系爭契約之當事人，不受系爭契約約定之拘束，既無義務出面排除土地或地上物之產權、界址糾紛，亦無權利分得合建房屋，而使系爭契約之目的難以達成，自屬給付不能無訛，故被告上開所辯當屬無據。被告又辯稱：原告將建造執照轉讓吳美玲，已無完成興建之可能，則依民法第225 條第1 項規定，被告當免除提供系爭土地予原告興建之義務云云。惟被告亦自承原告係於94年6 月22日將建造執照轉讓吳美玲，並變更起造人為吳美玲（見本院卷第126 、372 頁），並有變更起造人之申請文件及審查資料共4 紙在卷為憑（見本院卷第140 至143 頁），顯見變更起造人一事係發生於系爭土地所有權移轉登記之後，自無礙被告債務不履行責任之成立，亦無被告得免除給付義務之餘地，被告此部分所辯仍無可採。
⒊被告再辯稱：原告依系爭契約第8 條約定應自建造執照核准
日起720 個工作晴天內將被告應分得房屋全部建竣，原告卻遲未動工而逾期完工，被告已於94年3 月18日以律師函解除系爭契約，自無提供系爭土地之義務云云。然按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第254 條定有明文。是以債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約（最高法院99年度台上字第999 號、100 年度台上字第2199號判決意旨參照）。次按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法第255 條亦有明文。而所謂非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最高法院64年台再字第177 號判例意旨參照）。惟「民法第255 條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」、「系爭房屋其建築之40日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，原與民法第255 條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地。」，最高法院亦分別著有31年上第2840號、45年台上第1718號判例意旨均可資參照。經查，兩造就合建案之履行期間僅於系爭契約第8 條約定以「工作晴天」之日數作為完工期限（見本院卷第12頁），而未就此項履行期間有何特別重要之意義為合意之表示，尤以晴天與否涉及不確定且無法控制之天氣因素，客觀上觀之難認屬民法第255 條規定所謂非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，被告復未舉證證明原告有承諾應於一定期限內完工，及對此履行期間之重要性已有所認識，自無適用民法第255 條規定逕行解除系爭契約之餘地。至被告所提出之94年3 月18日律師函，僅有單純解除契約之意思表示（見本院卷第137 至138 頁），被告復未舉證證明其於94年3 月18日寄發律師函解除契約前有定期催告原告履行未果之事實，揆諸前揭說明，亦難認被告得依民法第254 條規定合法解除系爭契約。另原告主張其以97年4 月22日律師函定10日之期限催告被告提供系爭土地履約未果，再以97年5 月5 日律師函對被告為解除系爭契約之意思表示，並均經被告於同日收受送達等情，業據其提出律師函暨收件回執各2 份在卷可證（見本院卷第64-1至69頁），堪認原告已於97年5 月5 日合法解除系爭契約。準此，被告以94年3 月18日律師函解除系爭契約尚非適法（前案Ｂ確定判決亦同此認定，見本院卷第73、76、77、88頁），原告合法解除系爭契約前，系爭契約仍屬有效存在，被告自仍應受系爭契約約定之拘束而有提供系爭土地作為合建使用之義務，其上開所辯要屬無據，殊難採信。
㈢、爭點3 關於「被告前經『前案Ｂ』確定判決應給付原告違約金700 萬元及其利息，是否包含被告給付不能之損害賠償？」之部分：
⒈按「（第1 項）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支
付違約金。（第2 項）違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條定有明文。次按違約金有損害賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
⒉經查，觀之本件兩造所簽訂之系爭契約第18條約定，既已約
明：「甲方（按：即被告）如違背本契約任何1 條，或反悔不將指定土地提供與乙方（按：即原告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」等語（見本院卷第15頁），足見兩造係約定如被告違約，原告除得請求被告返還已收受之保證金加計1 倍保證金數額之違約金外，尚得就其所受之損失請求賠償。另參照系爭契約第19條約定：「乙方如違背本契約或無力在限期內將甲方應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。…」等語（見本院卷第15頁），以及系爭契約簽名欄上方手寫約定：「…若逾2 年使用執照未核發，乙方同意每月支付5 萬元予甲方…。」等語，亦可知兩造係約定如原告逾期未完工而違約時，被告除得沒收保證金為違約金外，並得沒收原告已完成之工程，另於全部工程建築完竣前，仍應依約支付租金補貼費用。由此可見兩造所約定以保證金充作違約金者，具有以強制債務之履行為目的、確保債權效力所定之強制罰，且約明於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求不履行之損害賠償之內涵，揆諸前揭說明，兩造於系爭契約第18條所約定保證金加計1 倍賠償之違約金自屬懲罰性違約金之性質無疑。是以原告除得依系爭契約第18條約定請求被告給付懲罰性違約金外，其再行請求被告給付不能之債務不履行損害賠償，亦屬有據。被告辯稱原告既已請求違約金，即不得再請求其他損害賠償云云，難認有理。
㈣、爭點4 關於「原告依民法第260 條、第226 條第1 項規定向被告請求賠償損害共計1572萬2563元，有無理由？」之部分：
按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第226 條第1 項、第260 條分別定有明文。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第216 條第1 項亦規定甚明。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例意旨參照），且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第
277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。惟如原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。經查：
⒈建築師費256 萬8164元：
原告主張：被告應賠償其建築師費256 萬8164元等情，業據其提出佳昌公司分類帳、轉帳傳票、建造執照、支票等件為證。被告則辯稱：分類帳與轉帳傳票均非原告製作，且原告未舉證證明上開費用係為系爭契約合建案支付以及是否確已支付等語。經查，被告不否認上開建造執照及支票之形式證據力，惟否認上開分類帳及轉帳傳票之形式證據力（見本院卷第127 頁、第201 頁反面）。觀諸上開支票雖係由原告所簽發，並已由楊百東建築師兌領（見本院卷第186 頁），惟充其量僅能證立原告支出256 萬8164元之事實，尚無從證明此部分費用究竟用於何處、是否與系爭契約合建案有關。原告雖又主張系爭契約合建案建造執照之設計人楊百東即為上開支票之兌領人，故上開支票係用以支付系爭契約合建案之費用等情，並執上開建造執照為據。然原告亦不否認其為多家建設公司之實際負責人（見本院卷第396 頁），且觀之上開建造執照所載之起造人為怡昌建設有限公司（見本院卷第97頁），上開記載建築師費之分類帳則係由佳昌公司所製作（見本院卷第95頁），故原告簽發上開支票由楊百東兌領，究係用以支付何項費用、用於何家公司之何項工程、是否確與原告所簽訂之系爭契約合建案有關，確屬有疑。是以被告辯稱上開費用非用於系爭契約合建案，尚非全然不可信。原告之舉證欠缺因果關係之證明，故其請求被告賠償建築師費
256 萬8164元，難認有理，應予駁回。⒉工務局領照費3 萬9718元：
原告主張：被告應賠償其工務局領照費3 萬9718元等情，業據其提出建造執照1 紙為證（見本院卷第97頁）。被告則辯稱：上開領照費應為「前案Ｂ」確定判決所認定之違約金所含括等語。經查，原告主張工務局領照費係由原告支出且與系爭契約合建案有關，為被告所不爭執（見本院卷第268 、
374 頁），自堪信屬實。又被告上開所辯並不可採，亦經本院析述如前（詳爭點㈢之論述）。是以原告主張其支出工務局領照費3 萬9718元而受有損害，應由被告賠償，自屬有據，應予准許。
⒊90年1 月5 日被告租金補貼100 萬元及330 萬元租金補貼之抵銷：
⑴原告主張：被告應賠償其租金補貼共計430 萬元等情，業
據其提出支票、「前案Ａ」之二審確定判決書、函文、本院民事執行處函文等件為證。被告則辯稱：上開費用均係原告依約應支付之款項，且330 萬元租金補貼之部分係因原告逾期未完工所致，自不可歸責於被告等語。經查，原告主張其已給付被告租金補貼100 萬元一節，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠），自堪信屬實。又原告尚未給付被告之租金補貼部分，被告業於「前案Ａ」向原告起訴請求，經「前案Ａ」之二審確定判決認定原告雖尚有330 萬元租金補貼未給付被告，惟因原告以「前案Ｂ」之確定判決所命被告應給付原告之違約金債權（即700 萬元及其利息）為抵銷抗辯有理由，而判決駁回被告全部之請求，本院民事執行處則據此折減原告之債權數額，此亦據原告提出「前案Ａ」之二審確定判決書、函文、本院民事執行處102 年7 月5 日函文暨所附強制執行金額分配表各1 份附卷為憑（見本院卷第101 至108 頁、第
352 至354 頁），並經本院依職權調取「前案Ａ」之歷審卷宗核閱屬實，堪認原告所主張其以抵銷之方式給付被告
330 萬元租金補貼一事，應屬實在。⑵被告辯稱：上開租金均係原告依約應支付被告之款項云云
，固與系爭契約簽名欄上方手寫註記之約定條款相符（見本院卷第16頁）。然原告給付被告租金補貼之目的，係為達成系爭契約合建案之完成。而被告將系爭土地全部轉讓他人並辦畢所有權移轉登記，致系爭契約之目的不能達成，業經本院析述如前（詳爭點㈠之論述），故原告給付租金補貼無異付諸東流，自難謂非屬其損害。況系爭契約業因被告給付不能而由原告合法解除，亦如前述（詳爭點㈠之論述），堪認應溯及於訂約時失其效力（最高法院23年上字第3968號判例意旨參照），則原告自始即無給付被告租金補貼之義務，益徵其給付租金補貼確屬損害無疑。被告又辯稱：330 萬元租金補貼之部分係原告遲延完工所致，係不可歸責於被告云云。然原告有無給付遲延，係被告能否向原告請求債務不履行損害賠償或解除契約之另一問題，要不影響原告對被告給付不能之債務不履行損害賠償請求權，遑論被告以原告給付遲延為由解除系爭契約為不合法，係因被告未舉證證明其有催告原告履行而未生遲延責任（詳爭點㈠之論述）。況且，果若被告未移轉系爭土地所有權而給付不能，給付租金補貼本均屬原告之契約義務而非損害可言，反面言之，係因被告給付不能，方使於告給付之所有租金補貼均成為其損害，自屬可歸責於被告且有相當因果關係，彰彰甚明。
⑶準此，原告主張其給付被告430 萬元租金補貼，因被告移
轉系爭土地所有權致給付不能，且屬可歸責於被告之事由致原告受有損害等情，應屬可採。是以原告請求被告賠償租金補貼430 萬元，為有理由，應予准許。
⒋系爭房屋拆屋費用87萬1081元：
原告主張：被告應賠償其92年5 月間支出系爭房屋拆屋費用87萬1081元等情，業據其提出拆屋費用明細表、轉帳傳票、現金支出傳票及支票等件為證。被告則辯稱：上開費用均非由原告支出，且與系爭契約之合建案無關等語。經查，上開拆屋費用明細表乃原告自行製作（見本院卷第109 頁），被告已否認其形式證據力（見本院卷第127 頁），尚須輔以其他客觀證據資料認定其真實性。原告雖提出支票、轉帳傳票、現金支出傳票為證（見本院卷第187 至190 頁、第334 至
335 頁、第355 至362 頁、第388 至391 頁），且被告不否認形式證據力（見本院卷第201 頁反面、第369 頁正、反面、第431 頁反面）。惟觀諸各該支票之發票人均非原告，各該傳票亦僅記載各項「會計科目」、「摘要」與「金額」而未顯示究係何人支付該等費用，尚無從證立原告確已支出各該支票票面金額及傳票金額欄所示之費用而受有損害之事實。又縱認上開費用均係由原告支出，惟開立支票之原因為何、傳票所載會計科目及摘要欄位所示之工作內容用於何處、是否確係用以支出系爭契約合建案之費用，均未見原告舉證以實其說，亦欠缺因果關係之證明。是以被告上開所辯，尚非無據。原告未舉證證明其確已支出系爭房屋拆屋費用87萬1081元而受有損害，故原告請求被告如數賠償，應非有據，要難准許。
⒌所失利益794 萬3600元：
按依民法第216 條規定可知，所失利益可包括3 種情況：①確實可以獲得而未獲得之利益、②依通常情形可得預期之利益、③依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。而所謂可得預期之利益，固不以現實有此具體利益為限，惟亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須符合上述要件而具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。次按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年度台上字第915 號判決意旨參照）。本件原告請求被告賠償其所失利益794 萬3600元之損害，無非係以財政部93年1 月14日台財稅字第0000000000號函所揭示之「92年度營利事業各業所得額／同業利潤標準（房屋建築營建類）」及原告主張其經營建設公司之建造執照、員工名冊及勞工保險卡等為主要論據（見本院卷第
112 至113 頁、第399 至428 頁）。然查，上開「同業利潤標準」係針對「營利事業」之正常營運資料而訂定（見本院卷第112 頁之說明⒈），原告為自然人而非營利事業，能否比附援引上開同業利潤標準作為計算所失利益之依據，即非無疑。至原告所提出之建造執照、員工名冊及勞工保險卡等證據，皆屬公司之營業資料，縱認公司之實際經營者為原告，仍無關涉原告個人之利益得失，且亦無法證明原告在系爭契約合建案中所獲得之利益及所支出之成本為何，尚難據此認定原告之所失利益為何。又原告果若確有實際經營數家建設公司，要非不能舉出其在相近時期施作相類工程所獲得之利益及所支出之成本之相關資料以資佐證，並據以計算受有若干經營上之利潤損失。原告僅以同業利潤標準為據計算所失利益，舉證尚有未足，故原告請求被告賠償其所失利益
794 萬3600元，難認有據，不應准許。⒍準此，原告因被告轉讓系爭土地致給付不能而受有支出工務局領照費及租金補貼之損害，共計433 萬9718元（計算式：
39718 ＋0000000 ＋0000000 ＝0000000 ），揆諸前揭說明，自應由被告負擔賠償之責。至原告雖併列民法第226 條第
1 項、第260 條規定均為其請求之依據（見本院卷第8 頁），然按民法第260 條規定所稱損害賠償之請求，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例意旨參照）。
是以本件訴訟仍僅有單一訴訟標的即民法第226 條第1 項規定給付不能之債務不履行損害賠償請求權，併此敘明。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法第260 條、第226 條第1 項規定請求被告給付原告433 萬9718元，及自101 年12月13日（起訴狀繕本係於
101 年12月12日送達被告，見本院卷第122 頁所附之送達證書1 紙）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 蔡佳容