臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第75號原 告即反訴被告 信傑營造有限公司法定代理人 鄭錦慈訴訟代理人 蔡孟潔
蔡易築丁榮聰律師上 1 人 之複 代理 人 許文懷律師被 告即反訴原告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 吳興邦
林慶豐黃則偉蘇清文律師上 1 人 之複 代理 人 洪楷婷律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬伍仟柒佰陸拾柒元，及自民國一百零二年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾捌萬伍仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按「地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。省政府為行政院派出機關，省為非地方自治團體。」、「直轄市及市均劃分為區。」、「直轄市、市之區設區公所。」、「直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」，地方制度法第2 條第1 款、第3 條第3 項、第5 條第3 項、第14條分別定有明文。次按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」，地方制度法第87條之3 第1 項亦規定甚明。準此，臺北縣於民國99年12月25日改制為直轄市即新北市後，新北市永和區已不具地方自治團體之身分，且臺北縣永和市原有之資產、負債及其他權利義務，均由新北市承受。易言之，臺北縣永和市公所於98年4 月3 日與原告簽訂「本市福和運動場、橋下等設施新建及改建工程」（以下簡稱系爭工程）之工程合約（以下簡稱系爭契約）所生之權利義務關係，當均由新北市概括承受，而應由被告新北市政府行使權利、負擔義務。原告原以新北市永和區公所為起訴對象，嗣後更正被告為新北市政府（見本院卷一第155 頁），且未據被告提出異議（見本院卷一第155 頁），核與前揭法條規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於98年4 月3 日簽訂系爭契約，由原告承攬臺北縣永和市公所（現改制為新北市永和區公所，以下簡稱永和區公所）之系爭工程，契約總價預計2096萬8000元，並由馮月忠建築師事務所（以下簡稱監造單位）負責監造。系爭工程業於98年8 月10日開工，經監造單位於98年11月3 日提送第1 次變更設計書圖。然永和區公所因部分項目變更設計原則未核准，直至系爭工程於99年5 月25日竣工後，始於99年6 月18日辦理第1 次變更設計議價，並經監造單位於99年7 月15日結算金額共計1622萬4100元。惟永和區公所遲未辦理變更設計程序，原告為求資金運作，僅得依系爭契約第5 條第1 款第2 目約定，以變更設計前之原契約項目申請第1 、2 期估驗，永和區公所已分別於99年4 月27日、99年5 月26日給付第1 、2 期估驗款682 萬3877元、526 萬948 元，合計1208萬4825元，尚有413 萬9275元工程款未付。原告雖曾申請第
3 期估驗款遭拒，並由永和區公所以100 年9 月27日新北永經字第1000023223號函通知原告將刊登政府採購公報，原告已於100 年10月14日提出異議，惟被告仍以100 年11月1 日新北永經字第1000027984號函覆異議處理結果維持原處分。
原告再對前開異議處理結果提出申訴，業經新北市政府採購申訴審議委員會作成100 購申14071 號審議判斷書（以下簡稱審議判斷書）撤銷原異議處理結果。另依系爭契約第4 條第1 項約定，系爭工程已全部竣工，永和區公所應退還最後
1 期之履約保證金55萬元。被告已於系爭工程履約爭議調解案會議紀錄、102 年6 月10日民事答辯狀、102 年6 月27日民事反訴起訴狀中均自承原告對被告確實有413 萬9275元工程估驗款債權及55萬元履約保證金債權，以上未給付款項合計468 萬9275元。
㈡、被告雖辯稱：系爭工程尚有第4 、5 橋孔「210kg/cm2PC 及澆注」工項（以下簡稱PC澆注工項）4 分之1 未完工、福和運動場彩色壓克力地坪（以下簡稱運動場壓克力地坪）龜裂、厚度小於1 毫米、銅像區LED 地底燈4 組不亮及福和橋下造型彩色壓克力地坪（以下簡稱橋下壓克力地坪）積水、厚度小於1 毫米之瑕疵，且可歸責於原告，應扣款共計304 萬1179元（運動場壓克力地坪扣款103 萬5799元，橋下壓克力地坪扣款152 萬8228元，LED 地底燈扣款1 萬4125元，PC澆注工項扣款10萬5513元，間接費用扣款35萬7514元）云云。
然查：
⒈運動場壓克力地坪龜裂、運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪厚度小於1 毫米部分：
⑴被告所提出由社團法人新北市土木技師公會（以下簡稱新
北市土木技師公會）所作成之系爭工程履約缺失鑑定案報告（以下簡稱鑑定報告），不得作為本件訴訟之證據（詳下述）。況新北市土木技師公會雖曾派員至現場之壓克力地坪鑽心取樣，惟運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪面積合計約為9124平方公尺，但依鑑定報告平面位置示意圖顯示僅取樣10處，且遠近不一，無法充分顯示運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪之實際狀況。證人即新北市土木技師公會所選派之莊均緯技師亦於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證稱：鑽心取樣之位置應均勻分布，原告於現場取樣時有對鑽心取樣提出異議等語。足見新北市土木技師公會之鑽心取樣違反比例原則，程序上有重大瑕疵，無法實際反應壓克力地坪之厚度，所作成之鑑定報告當失之客觀，難予採信。鑑定報告雖認定運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪小於1 毫米，惟鑽心取樣之10個樣本，平面示意圖、鑽心取樣照片、調查表均未詳述每個樣本之實際數據為何，是否均小於1 毫米，僅籠統一筆帶過，有欠周詳。
⑵依壓克力地坪之檢查項目可知，兩造係約定壓克力地坪應
符合施作之7 道檢查標準，並未於檢查項目中列明壓克力地坪厚度應為3 毫米。被告於99年5 月10日發函檢附系爭工程之缺失改善報告，經監造單位記載「修正複合式3 毫米ACRYLIC 地坪查驗標準，並予以量化」等語，針對壓克力地坪之7 道程序予以量化，分別規範7 道壓克力地坪之檢驗標準，既係就查驗標準予以量化，並於瀝青底層之管理標準明載「鋪設厚度> 3 公分」，然於壓克力地坪之驗收標準根本未增列壓克力地坪之厚度應為3 毫米，足認兩造係以上開改善報告之檢查項目作為驗收標準，並未規範壓克力地坪應為3 毫米。原告既依上開驗收標準施作完成壓克力地坪，且上開改善報告並未列明係以3 毫米厚度為驗收標準，是以被告抗辯原告施作系爭工程之運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪有厚度不足之瑕疵，請求扣除該不合格之工項，並請求給付懲罰性違約金云云，自無理由。
⑶依單價分析表所載之契約用量，對照原告之實際用量，可
知運動場壓克力地坪及橋下壓克力地坪之厚度均大於1 毫米，鑑定報告認定壓克力地坪厚度均小於1 毫米，自不可採：
①運動場壓克力地坪單價分析表第6 至9 項工料即「底漆
」、「填縫材」、「4 道彩色基材」、「2 道止滑面材」之每平方公尺需用數量及單價為「數量：0.200 ；單價：113.00」、「數量：1.500 ；單價：61.21 」、「數量：1.500 ；單價：113.00」及「數量：0.600 ；單價：113.00」；橋下壓克力地坪單價分析表第4 至7 項工料即「壓克力樹脂底漆」、「壓克力砂漿填材2 道」、「壓克力彩色基材2 道」、「壓克力止滑面材2 道」之每平方公尺需用數量及單價為「數量：0.200 ；單價：75.33 」、「數量：1.500 ；單價：65.92 」、「數量：1.500 ；單價：75.33 」及「數量：0.600 ；單價：75.33 」。
②「福和運動場周邊區域」總面積為2005.38 平方公尺，
乘以上開工料每單位用量可知，「底漆」、「填縫材」、「4 道彩色基材」及「2 道止滑面材」工料之契約用量分別為401.076 公斤、3008.07 公斤、3008.07 公斤及1203.228公斤。而原告就上開工料之實際用量分別為
234 公斤、1505公斤、600 公斤及500 公斤。如認上開單價分析表所訂之契約用量，施作出之壓克力地坪厚度為3 毫米，對照原告實際用量與契約用量之比例可知，原告施作之運動場壓克力地坪厚度應為1.1176毫米【計算式：3 ×（234 ＋1505＋600 ＋500 ）÷（401.076＋3008.07 ＋3008.07 ＋1203.228）＝1.1176】。足認鑑定報告所稱運動場壓克力地坪之厚度均小於1 毫米云云，顯不可採。
③「福和橋下施工區域」總面積為5040平方公尺，乘以上
開工料每單位用量可知「，壓克力樹脂底漆」、「壓克力砂漿填材2 道」、「壓克力彩色基材2 道」及「壓克力止滑面材2 道」工料之契約用量分別為1008公斤、7560公斤、7560公斤及3024公斤。而原告就上開工料之實際用量分別為486 公斤、7455公斤、1000公斤及1755公斤。如認上開單價分析表所訂之契約用量，施作出之壓克力地坪厚度為3 毫米，對照原告實際用量與契約用量之比例可知，原告施作之橋下壓克力地坪厚度應為1.6754毫米【計算式：3 ×（486 ＋7455＋1000＋1755）÷（1008＋7560＋7560＋3024）＝1.6754】。足認鑑定報告所稱橋下壓克力地坪之厚度均小於1 毫米云云，顯不可採。
④抑有進者，原告曾於101 年1 月21日以無毛孔材質之1
平方公尺壓克力版為基礎，委請金相材料實驗室依照單價分析表所列之壓克力各層單位用量進行實作。依金相材料實驗室作成之「1 平方公尺壓克力單位用量實作厚度測試報告」可知，如依單價分析表所訂之用量，施作出之壓克力地坪厚度應為2 毫米，根本不可能達到3 毫米之厚度，此顯為不可歸責於原告之給付不能，被告自不得請求扣除壓克力地坪工項之工程款。
⑷運動場壓克力地坪產生龜裂之原因在於未能一開始即施作
伸縮縫，原告雖早已向永和區公所敘明施作伸縮縫之必要性，惟監造單位卻基於影響美觀之理由而未予考慮。證人莊均緯亦結證稱運動場壓克力地坪有施作伸縮縫之必要等語。又於101 年10月16日第3 次調解會議中，永和區公所即自承壓克力地坪於戶外施作時，將受氣侯劇烈變動之影響，亦承認運動場壓克力地坪將生龜裂一事，為其所得預見。據此可知，原告既已以善良管理人之注意義務施作壓克力地坪，如仍生龜裂，係因永和區公所拒絕施作伸縮縫，難認可歸責於原告。
⑸另依監造單位於99年8 月25日出具之初驗缺失疑義工地現
場會勘紀錄所載，當日會勘結論為「以砂輪機延裂縫位置磨除壓克力面層後，並以彈性填縫材填補，填補完成後再以壓克力面漆塗佈修補。現場先行補修1 條裂縫，待確認修補方式可行並合宜，再行全面修補」。經監造單位及永和區公所於99年8 月26日確認現場指定測試修補區域，監造單位再於99年8 月27日現場確認修補效果後，原告始進行全面修補。是以運動場壓克力地坪龜裂之修復改善作業，原告既已完全依照前述修補指示，於99年9 月6 日申報改善完成，如被告仍認該龜裂尚未修復完成，亦難認係因可歸責於原告之事由所致。
⒉橋下壓克力地坪積水部分：
橋下壓克力地坪積水之主因應為福和橋上方橋身伸縮縫破損，導致雨水直接流下造成積水，故自應由福和橋之有權主管機關承擔修補與損害賠償之責，顯與原告無涉，積水情形亦非因可歸責於原告之事由所致。嗣經臺北市政府工務局新建工程處針對福和橋前開破損部分進行修補，並於100 年5 月23日第2 次履約缺失改善方案協調會結束後，與監造單位至現場會勘，現場積水情形已明顯改善完成，益證該積水損害與原告是否違約之間顯無任何相當因果關係可言，亦足認積水情形早已修復完成，而非如被告所稱至今瑕疵仍尚未修復。
⒊PC澆注工項是否有4 分之1 未完工部分：
⑴監造單位於99年4 月8 日函文中已明載，PC澆注工項係用
以填補舊有地坪之凹陷處，並將舊有地坪全面整平。原告早於系爭工程初驗前即已施作完成PC澆注工項，將舊有地坪填補、全面整平，用以鋪設壓克力地坪，此觀系爭工程之初驗紀錄、第1 次複驗紀錄均未提及PC澆注工項有4 分之1 未完工，亦未記載此工項有何瑕疵，當可知悉。⑵被告一再以福和橋下第4 、5 橋孔有4 分之1 積水面積為
由，逕自推導出原告所施作之PC澆注工項有4 分之1 未完工云云。惟福和橋下之積水面積究竟為何，被告所謂4 分之1 係以何數據作為分母，詳細計算方式為何，被告皆未能舉證以實其說。被告已自承其係以「目視」觀察得出積水面積占全部面積4 分之1 ，惟此計算方式過於粗糙草率，毫無科學依據。至鑑定報告附件7 示意圖斜線部分之積水區域，並未劃設全部區域之邊界線，亦未記載全部區域之面積範圍為何，被告所稱4 分之1 之比例究竟係以何數據作為計算標準，實不無疑問。證人莊均緯亦已明確結證稱其未測量積水之實際面積，積水面積具有可變動性，不能以積水面積來推論未施作之工程範圍等語。足見積水面積之大小與PC澆注工項是否有部分未施作完成並不具關聯性，被告此部分辯解顯不可採。
⒋LED 地底燈部分：
⑴被告雖辯稱原告未提供合於品質之LED 地底燈云云，惟對
於原告所提供之LED 地底燈具究竟存有如何之瑕疵，該瑕疵之存在是否可歸責於原告，損害與瑕疵間是否存有相當因果關係及原告是否早已於系爭契約約定之期間內合法修補完成等事，均未見說明，亦未舉證以實其說，難認有理。
⑵縱認系爭工程有LED 地底燈4 組不亮之瑕疵，惟觀之系爭
工程之總價明細表可知，LED 地底燈共有5 組，每組單價為2825元，總價為1 萬4125元。系爭工程之初驗紀錄及第
1 次複驗紀錄皆記載僅有4 組LED 地底燈不亮，故被告至多僅能以4 組LED 地底燈即1 萬1300元計算扣減金額，仍應給付1 組LED 地底燈之工程款2825元。證人莊均緯亦已結證稱：LED 地底燈扣款是以不亮之組數為據，還要加上不亮之電線管線部分等語。惟被告就不亮之電線管路費用並未提出詳細金額及證據資料，故僅能以1 萬1300元作為
LED 地底燈之扣減金額。⒌間接費用部分：
被告抗辯應依比例扣除間接費用，惟未指明其法律依據為何，且各該費用均屬固定成本，不必然因施工數量、方式之不同而生相對應之改變，縱系爭工程存有如被告所辯之情形，間接費用仍須全額支出。被告未舉證證明間接費用有短少之情事、其短少與系爭工程之施工狀況存有相當因果關係及此一短少否可歸責於原告，應無理由。
⒍此外，鑑定報告係於原告起訴前由被告單方申請，嚴重侵害
原告之程序參與權，亦欠缺擔保真實性之程序機制，原告並未同意，亦未會同辦理，不符民事訴訟法關於鑑定之相關規定，應不具鑑定之效力，不得作為本件訴訟之證據，亦對原告不具拘束力，應由法院再次囑託鑑定。更何況細繹鑑定報告內容，至多僅論及運動場壓克力地坪之厚度、運動場壓克力地坪龜裂之原因及橋下壓克力地坪之厚度，至於被告所抗辯原告有逾期完工、逾期改善瑕疵、PC澆注工項未完成4 分之1 面積、LED 地底燈瑕疵扣款、運動場壓克力地坪瑕疵扣款、橋下壓克力地坪瑕疵扣款以及上開瑕疵所應扣減之合理金額等節，均未論斷，不足以作為有利被告之認定。
㈢、被告抗辯以逾期完工懲罰性違約金41萬7826元、逾期改善懲罰性違約金109 萬7540元抵銷部分：
⒈被告抗辯逾期完工懲罰性違約金41萬7826元部分：系爭工程
因被告於履約過程中，始臨時提出需調整福和運動場周邊區域施作工項及福和橋下新增工項之故，經兩造及監造單位協議展延履約期限至99年5 月20日。甚者，系爭工程之遲延原因，係被告臨時變更已簽訂之系爭契約內容所致，被告臨時更改並新增工項，致完工日期須向後展延，顯非可歸責於原告，故被告以原訂履約期限計算遲延違約金，並無理由。如以兩造議定展延之期限99年5 月20日為履約期限，則福和橋下施工區域部分，原告僅應負擔4 萬6225元之違約金【計算式：0000000 ×1/1000×5 ＝46225 】。而福和運動場周邊區域部分，因被告已自承原告早於99年3 月31日即已完工，顯合於展延後之期限，無須負擔任何遲延違約金。退步言之，福和運動場及橋下壓克力地坪之契約價金既分別為134 萬1599元及214 萬2655元，被告已支出原料費用97萬8441元施作壓克力地坪完成，並已供民眾使用多時，且無安全性之使用疑慮，至少已完成相當於97萬8441元之工程項目，故計算逾期完工懲罰性違約金時應予扣除，至多為78萬9331元【計算式：（0000000 ＋0000000 －000000）×315 ×1/1000＝789331，小數點以下四捨五入】。
⒉被告抗辯逾期改善懲罰性違約金109 萬7540元部分：被告僅
空泛指陳原告對於99年7 月30日初驗發現之瑕疵，直至新北市政府高灘地工程管理處（以下簡稱高灘地管理處）於100年6 月30日通知將進行整理規劃時仍未改善完成云云，卻未舉證說明究竟係何項具體瑕疵並未改善，以及原告針對瑕疵所為之改善何以仍為不足。況兩造於100 年5 月23日召開系爭工程之履約缺失改善方案第2 次協調會，被告表明系爭工程與高灘地管理處核定辦理「新店溪左岸永和綠寶石至福和橋高灘地整體景觀工程」（以下簡稱新店溪景觀工程）之基地重疊，尚待其確定政策方向及研議是否繼續施作系爭工程，且被告於100 年6 月7 日同意備查原告所提出之改善方案後，並未積極催告原告盡速進場施作或通知後續政策規劃，足認系爭壓克力地坪之缺失，兩造有暫緩施作之認知，並無逾期改善可言，此亦經審議判斷書認定在案，被告自不能向原告請求給付逾期改善懲罰性違約金109 萬7540元，亦難認被告就此部分存有任何債權得以抵銷。
⒊被告抗辯逾期完工懲罰性違約金41萬7826元及逾期改善懲罰
性違約金109 萬7540元，合計占系爭工程結算金額1622萬4100元約百分之10，實屬過高。衡諸系爭工程之監造單位業於
100 年8 月23日及100 年8 月30日具函表示，系爭工程所在區域已提供民眾使用多時，且未影響使用及安全問題，足證原告所施作之壓克力地坪符合約定之品質，原告實無任何惡意違約之情事，縱有瑕疵亦甚輕微，以及原告為中小企業，與挾行政資源之被告有顯著之經濟地位差異，而有依民法第
252 條規定予以酌減之必要。
㈣、被告抗辯以重大違約懲罰性違約金408 萬7508元抵銷部分：⒈被告雖辯稱原告於系爭工程中有部分工項違約減省工料及逾
期未改善瑕疵等情事，依系爭契約第20條第1 款第7 、8 、
9 目約定，原告尚應賠償408 萬7598元懲罰性違約金云云。惟被告僅空言壓克力地坪厚度不足云云，不僅未舉證以實其說，亦未說明如何情節重大。甚者，原告既已依ACRYYLIC地坪施工說明之規格與條件施工完成，並經監造單位確認，應認原告並無違約。又被告僅空言原告就初驗時發現之瑕疵截至99年9 月27日仍未改善云云，然未指明究係何項具體瑕疵未經改善，亦未說明該項瑕疵應修補達到之標準為何及瑕疵縱經原告修復後仍因可歸責於原告之事由而未達標準。被告所出具之監造單位函文，亦僅就此以草草一語帶過而不足為採。
⒉況新北市政府採購申訴審議委員會已認定原告實盡力配合履
約，並無惡意違約，而於審議判斷書理由逐項分析原告無系爭契約第20條第1 款第7 、8 、9 目約定之要件，同時撤銷永和區公所將原告刊登政府採購公報之行政處分。是以被告抗辯之重大違約懲罰性違約金，占契約總價百分之25，高達
408 萬7508元，容屬過高，而有酌減之必要。
㈤、為此，爰依民法第490 條規定、系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告468 萬9275元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭工程有運動場壓克力地坪龜裂、厚度小於1 毫米、銅像區LED 地底燈5 組不亮及橋下壓克力地坪積水、厚度小於1毫米之瑕疵，且係可歸責於原告：
⒈新北市土木技師公會所作成之鑑定報告，雖非由法院囑託鑑
定，然係新北市土木技師公會派員會同兩造經2 次會勘後所作成之鑑定報告，原告均有參與及確認全部過程，應具有證據能力。更何況鑑定報告之內容是否可採，應以鑑定結果是否符合專業為判斷，而非僅以程序是否有瑕疵為依據。再者，縱認鑑定報告並非鑑定，仍屬書證，法院應依調查證據程序而取捨是否採為心證之理由，並無絕對拘束法院之情形。又鑑定報告所載會勘紀錄表記載原告曾表示現場取樣項目與爭議項目不符，應係當時原告認為壓克力地坪並非兩造之爭議項目，非如原告所稱係會勘時所取樣之項目與本件訴訟爭議項目不符。遑論取樣位置確有鋪設壓克力地坪，且經證人莊均緯結證稱取樣之數量與範圍均無違誤等語，縱原告曾提出異議，亦無法據以認定取樣有誤，原告應具體舉證說明取樣有何瑕疵，而非僅空言否認。
⒉依系爭契約細部設計圖說編號LA─17之記載，兩造就運動場
壓克力地坪及橋下壓克力地坪之工項，約定採複合式3 毫米壓克力地坪。然經新北市土木技師公會鑑定，確認運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪之厚度均小於1 毫米，並經證人莊均緯結證無訛。足見原告施作之壓克力地坪顯未達約定之
3 毫米，係有「不具備約定品質」之瑕疵。原告復於履約爭議調解程序及本院102 年10月17日言詞辯論期日時均自承根本未將系爭契約約定之工料數量用完，審議判斷書亦認定原告確有工料不足之施工瑕疵，自無依系爭契約用量施作，壓克力地坪厚度不可能達3 毫米之說法。又系爭工程既採實作實算計價，若依系爭契約約定用量施工，無法使壓克力地坪厚度達系爭契約所定之3 毫米，原告本應於施工過程中向被告反應並協商增加用量，而非逕予偷工減料，再以此主張不可歸責於己，益證原告係惡意偷工減料，意圖虛報施工數量以詐取差額工程款，其主張不可採信。至原告提出依系爭契約單價分析表所列之壓克力各層單位用量自行實作之過程，及其自行委請不具公信力之私人單位金相材料實驗室所作成之報告，被告均未參與，均否認證據之真正性。是以運動場壓克力地坪及橋下壓克力地坪厚度小於3 毫米之情形，係可歸責於原告之事由所致。
⒊再依鑑定報告所載，運動場壓克力地坪龜裂之原因係壓克力
地坪厚度小於1 毫米，此亦經證人莊均緯結證屬實。又運動場壓克力地坪厚度小於3 毫米係因原告擅自偷工減料所致，業如前述，足證運動場壓克力地坪龜裂係可歸責於原告。原告雖主張龜裂之原因在於未施作伸縮縫所致云云，然依證人莊均緯之證述可知，伸縮縫只能降低龜裂之可能，無法保證有伸縮縫就不會龜裂，足見未施作伸縮縫並非壓克力地坪龜裂之原因，原告復未提出其他事證以實其說，其主張自不可採。另原告雖提出變更AC為PC之方案以改善上開龜裂瑕疵，惟龜裂之情況並未因此而改善，且依系爭契約第19條第4 款第4 目約定，原告本應保證所提出之方案較系爭契約原標示者更優或更有利，縱上開變更方案經監造單位核定，亦無礙原告應負之瑕疵擔保責任。是以運動場壓克力地坪龜裂係因壓克力地坪厚度小於系爭契約約定之3 毫米而太薄，係可歸責於原告之事由所致。
⒋另依鑑定報告所載，福和橋下第4 橋孔位置積水之原因係現
場未依細部設計圖說剖面示意圖進行地坪洩水高程控制，無法使橋下排水流入原有排水溝整坪加設造型溝蓋板處，排水溝蓋板處頂面高程比第4 橋孔地坪完成面洩水低點處為高所致；第5 橋孔位置積水之原因則係洩水方向與設計方向相反所致，均係肇因於原告未按設計圖施工，均屬可歸責於原告之事由，並經證人莊均緯結證明確。原告雖主張積水主因應為福和橋上方橋身伸縮縫破損導致雨水直接留下造成積水云云，然依證人莊均緯證述可知，如依設計圖說之高程與洩水坡度施工，外水應該都能順利排除，不會積水；不包含暴雨，不過天晴之後還是會順利消散。足見只要依設計圖說施作，即無排水問題，堪認福和橋下積水應與福和橋伸縮縫破損無關，原告復未提出其他事證以實其說，其主張並不可採。是以橋下壓克力地坪第4 、5 橋孔位置積水，係因現場未依細部設計圖說剖面示意圖排水方向及高程進行施工所致，亦屬可歸責於原告之事由。
⒌被告於99年7 月30日初驗時發現原告施作安裝之銅像區5 組
LED 地底燈中有4 組不亮，隨即限期原告於99年8 月13日前改善完成，惟於99年8 月13日第1 次複驗時，原告均未派員修補，迄至證人莊均緯於103 年10月20日至現場勘查時仍未修補，可知LED 地底燈顯有不具備約定品質之瑕疵。又被告既已舉證證明系爭工程具有前開瑕疵，原告亦未曾於被告催告修補瑕疵後提出任何異議，揆諸前開說明，原告自應就其主張LED 地底燈已完成且無瑕疵之事實負舉證責任。是以銅像區LED 地底燈具有4 組不亮之瑕疵，屬可歸責於原告之事由。
㈡、原告遲未改善運動場壓克力地坪龜裂及橋下壓克力地坪積水之瑕疵，應負遲延責任：
系爭工程於99年5 月25日竣工，被告於99年7 月30日辦理初驗時發現系爭工程具有運動場壓克力地坪龜裂及橋下壓克力地坪積水等瑕疵，遂限期於99年8 月13日前改善完成。惟原告於99年8 月13日第1 次複驗時仍未改善，被告再次催告改善，並請原告於缺失改善完成後通知被告辦理第2 次複驗。
嗣原告於99年8 月17日提出缺失疑義，被告乃請新北市土木技師公會鑑定，以確認責任歸屬，經鑑定確認前開瑕疵均係可歸責於原告，應由原告負責，業如前述。原告雖於100 年
5 月6 日及100 年5 月12日二度提出改善方案，然均有不足，復於100 年5 月25日第3 次提出改善方案，經監造單位認尚屬可行而報請被告核備。惟原告遲未派員進場施作改善瑕疵，迄至100 年6 月30日因高灘地管理處核定辦理新店溪景觀工程之施工範圍與系爭工程缺失改善工區重疊，監造單位於100 年8 月23日建議不繼續施作修復瑕疵為止，仍未改善完成。惟原告早應於99年8 月13日前將系爭工程瑕疵改善完成，二者時程相差逾10個月，自不得因而免除原告於監造單位建議不繼續施工前應承擔之遲延責任，否則無異鼓勵承商心存僥倖擅自減省工料。
㈢、兩造並未於100 年6 月30日前合意暫緩施作壓克力地坪，原告仍應負遲延責任：
100 年5 月23日系爭工程第2 次履約缺失改善方案協調會之會議結論係「因履約缺失所造成之逾期部分，將確認計算基準後再開會討論」，僅就因缺失所致逾期部分之遲延責任及違約金之計算，待確認後再開會討論，非謂原告需待被告確認逾期基準後再行改善缺失，更何況逾期基準之確認並不影響原告改善缺失。觀諸原告分別於100 年5 月6 日、100 年
5 月12日、100 年5 月25日3 次提出改善方案予被告，可證被告於該期間內均持續且積極催告原告改善瑕疵，原告始會多次提出改善方案，益徵兩造未曾合意暫緩施作壓克力地坪。再者，被告於100 年7 月13日發函監造單位之內容，係要求監造單位就高灘地管理處辦理新店溪景觀工程之施工範圍與系爭工程基地重疊一節「評估」是否「續辦」缺失改善工程，並非已同意暫緩施作，益徵被告早已催告原告修補瑕疵，僅係因嗣後系爭工程之工區「可能」與新店溪景觀工程重疊而要求監造單位先行評估並函覆後再決定是否停止施作。審議判斷書遽認兩造有合意暫緩施作壓克力地坪之缺失，顯有違誤，法院應獨立認定事實，不受審議判斷書之拘束。又縱如審議判斷書之見解係以100 年6 月30日後之會議紀錄及函文認定兩造於100 年6 月30日後有合意暫緩施作系爭壓克力地坪之缺失，亦無礙原告自99年8 月14日起至100 年6 月30日止未改善瑕疵而應負之遲延責任。
㈣、被告抗辯抵銷或扣款之金額：⒈工程逾期之遲延懲罰性違約金151 萬5366元：
⑴逾期完工懲罰性違約金41萬7826元：
福和橋下施工區域因新作排水槽變更設計，監造單位檢討工期應展延至99年5 月19日。原告於99年2 月26日排水變更設計核定後，遲至99年3 月22日始進場施工，備料期間過長超出合理期間2 週，致系爭工程遲至99年5 月25日始完成，共計逾期6 日，依福和橋下施工區域之工程款924萬5009元計算，應計罰違約金5 萬5470元【計算式：0000
000 ×1/1000×6 ＝55470 ，小數點以下四捨五入】。又福和運動場周邊區域應於99年2 月8 日前履約完成（含98年10月17日市運會及98年12月31日、99年1 月1 日跨年活動免計工期3 日），原告遲至99年3 月31日始施工完成拆除圍籬開放使用，共計逾期51日，依福和運動場周邊區域之工程款710 萬5024元計算，應計罰違約金36萬2356元【計算式：0000000 ×1/1000×51＝362356，小數點以下四捨五入】。以上總計41萬7826元【計算式：55470 ＋362356＝417826】。
⑵瑕疵逾期改善懲罰性違約金109 萬7540元：
系爭工程於99年7 月30日初驗時發現之瑕疵，經限期原告於99年8 月13日前改善完成，惟原告遲至高灘地管理處於
100 年6 月30日通知將進行整理規劃時仍未改善完成，逾期改善之缺失計有運動場壓克力地坪及橋下壓克力地坪工項，契約價金分別為134 萬1599元及214 萬2655元，逾期日數為99年8 月14日起至100 年6 月30日，共321 日曆天，扣除春節期間6 日（100 年2 月2 日至100 年2 月7 日）免計工期，共計逾期315 日，運動場壓克力地坪部分計罰42萬2604元【計算式：0000000 ×1/1000×315 ＝422604，小數點以下四捨五入】，橋下壓克力地坪部分計罰67萬4936元【計算式：0000000 ×1/1000×315 ＝674936，小數點以下四捨五入】。以上總計109 萬7540元【計算式：422604＋674936＝0000000 】。
⒉原告未遵期改正前開瑕疵，被告得依系爭契約第15條第7 款
第2 目約定請求減少價金，扣除不合格工項之金額共304 萬
459 元：⑴扣除橋下壓克力地坪工項中PC澆注工項面積4 分之1 未完成部分之工程款10萬5513元：
系爭工程曾追加橋下壓克力地坪PC澆注工項，惟福和橋下第4 、5 橋孔位置積水係因原告未依設計圖說施作高程控制所致，而PC澆注工項之主要功能為高程控制，亦經證人莊均緯證述明確，足見原告施作之PC澆注工項有不具備約定品質、使用之瑕疵，且遲未修補，驗收不合格，自應全部不予計價。惟系爭工程結算時，已將PC澆注工項包含於追加之橋下壓克力地坪204.88立方公尺部分計入總工程款，故應予以扣除。參諸追加之橋下壓克力地坪PC澆注工項總價原為44萬3735元【計算式：2165.83 ×204.88＝443735，小數點以下四捨五入】，嗣混凝土之單價經議價後變更為2060元，總價減少為42萬2053元【計算式：2060×20
4.88＝422053，小數點以下四捨五入】。又追加之PC澆注工項具有前開瑕疵且遲未修補，本應扣除全部工程款，然被告僅以積水面積為基準加以請求，依福和橋下積水位置圖之積水位置1 、2 所示，積水範圍至少約為追加部分之
4 分之1 ，故應扣減之金額為10萬5513元【計算式：422053×1/4 ＝105513，小數點以下四捨五入】。
⑵扣除運動場壓克力地坪工項中編號4 「4cm 厚粗AC＋3cm
厚粗AC（含洩水坡度搗製）」、編號6 「底漆」、編號7「填縫材」、編號8 「4 道彩色基材」、編號9 「2 道止滑面材」等工料之工程款103 萬5799元：
原告擅自減省工料致運動場壓克力地坪厚度小於1 毫米，未達兩造約定之3 毫米，業如前述，而原告於履約爭議調解程序中亦自承有減省「4cm 厚粗AC＋3cm 厚粗AC（含洩水坡度搗製）」、「底漆」、「填縫材」、「4 道彩色基材」、「2 道止滑面材」等工料，此觀審議判斷書甚明，故就原告減省之工料自應不予計價。又運動場壓克力地坪工項之面積原為2624.46 平方公尺，變更設計後變更為20
05.38 平方公尺，就前開原告減省之工料應扣減之金額為
103 萬5799元【2005.38 ×（164.79＋22.60 ＋91.82 ＋
169.50＋67.80 ）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】。另運動場壓克力地坪具有龜裂瑕疵，迄至監造單位建議不繼續施作修復瑕疵止，原告均未重新鋪設該地坪以修補瑕疵，已如前述，原告主張不得扣除「4cm 厚粗AC＋3cm 厚粗AC（含洩水坡度搗製）」工項部分，應由原告就該項工程已施作完成之事實負舉證責任。縱有施作，亦屬無益給付，仍應予以扣除。
⑶扣除橋下壓克力地坪工項中編號4 「壓克力樹脂底漆」、
編號5 「壓克力砂漿填材2 道」、編號6 「壓克力彩色基材2 道」、編號7 「壓克力止滑面材2 道」、編號8 「圖樣線條彩繪耐候面漆」、編號9 「造型施工」等工料之工程款152 萬8228元：
原告擅自減省工料致橋下壓克力地坪厚度小於1 毫米，未達兩造約定之3 毫米，業如前述，而原告於履約爭議調解程序中亦自承有減省「壓克力樹脂底漆」、「壓克力砂漿填材2 道」、「壓克力彩色基材2 道」、「壓克力止滑面材2 道」、「圖樣線條彩繪耐候面漆」、「造型施工」等工料，此觀審議判斷書甚明，就原告減省之工料自應不予計價。又橋下壓克力地坪工項之面積原為6500平方公尺，變更設計後變更為5040平方公尺，就前開原告減省之工料應扣減之金額為152 萬8228元【計算式：5040×（15.07＋98.88 ＋113.00＋45.20 ＋22.60 ＋8.47）＝0000000，小數點以下四捨五入】。另橋下壓克力地坪工項因原告未按設計圖說施作致有積水瑕疵，迄至監造單位建議不繼續施作修復瑕疵止，原告均未重新鋪設該地坪以修補瑕疵，已如前述，原告主張已施作之第8 項「圖樣線條彩繪耐候面漆」及第9 項「造型施工」即屬無益給付，自應予扣除。
⑷扣除5 組LED 地底燈工程款1 萬4125元：
原告施作安裝銅像區5 組LED 地底燈有4 組不亮之瑕疵，顯係不具備約定之品質，瑕疵比例高達百分之80，無法達到被告設置LED 地底燈以突顯特定藝術裝置之契約目的，且5 組LED 地底燈之電線管線部分係相互影響，自應扣除全部工程款1 萬4125元。
⑸間接工程費係指系爭工程「勞工安全衛生設備費」、「品
管費」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」及「營業稅」之工項，均係以系爭工程之直接工程費為基礎，分別乘以百分之0.4 、百分之1.5 、百分之6 、百分之5 計算，共計35萬6794元：
⒊違約懲罰性違約金部分408 萬7508元：
⑴原告於運動場壓克力地坪及橋下壓克力地坪之工項，違約
擅自減省工料致地坪厚度不足契約約定之3 毫米（施作厚度尚不足1 毫米），符合系爭契約第20條第1 款第7 目約定「擅自減省工料情節重大」之終止契約事由。又原告對於99年7 月30日初驗時所發現之瑕疵，於99年8 月13日第
1 次複驗時仍有瑕疵未改善，永和區公所要求原告於改善完成後通知辦理第2 次複驗，原告雖於99年9 月9 日以信傑（98）福和字第103 號函表示缺失已於99年9 月6 日全部改善完成，請求辦理查驗。惟經監造單位確認缺失截至99年9 月27日仍未改善完成，而已符合系爭契約第20條第
1 款第8 、9 目約定「無正當由而不履行契約」及「查驗或驗收不格，且未於通知期限內依規定辦理」之終止契約事由。
⑵原告具有上述終止契約事由，永和區公所業以100 年9 月
27日新北永經字第1000023223號函通知原告終止系爭契約，並依各事由約定以「契約總價」百分之10、百分之10及百分之5 計罰違約金，非如原告所稱應依「決算金額」計額計罰違約金。又變更設計後之契約總價為1635萬33元，故被告得請求之懲罰性違約金之金額為408 萬7508元【計算式：00000000×（10％＋10％＋5 ％）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】。又原告係惡意擅自減省工料，意圖蒙混圖利，復無故不修補瑕疵，罔顧工程品質，惡性重大，懲罰性違約金並未過高。況被告僅依約計罰違約金，尚未另行請求損害賠償，如再予酌減，無異係鼓勵原告前開投機取巧之行為。另系爭契約第20條第1 款約定，與政府採購法第101 條將刊登政府採購公報規定之立法目的不同，自不應為相同之解釋。審議判斷書考量停權公告對於原告不利益影響至鉅，故於適用上更須衡量最後手段性原則，必須在社會公益與原告私益間求其衡平，不得濫用，方免失諸公允，而從嚴解釋政府採購法第101 條規定之適用範圍，並非為降低原告依系爭契約應負之違約責任。原告據以為有利之主張，並不足採等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與永和區公所於98年4 月3 日簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭工程，契約總價原為2096萬8000元，由馮月忠建築師事務所負責監造工作【見本院卷一第3 頁、本院卷二第40頁，並有本院卷一第6 至21頁所附之系爭契約1 份為證】。
㈡、系爭工程係於98年8 月10日開工，「福和運動場周邊區域」與「福和橋下施工區域」分別於99年3 月31日、99年5 月25日完工，並於完工後未經驗收即先行開放使用【見本院卷第
158 頁、第235 頁】。
㈢、原告尚未請領第3 期估驗款413 萬9275元及履約保證金55萬元【見本院卷一第186 頁、本院卷二第47頁】。
㈣、系爭工程「福和運動場周邊區域」之契約金額為710 萬5024元，「福和橋下施工區域」之契約金額為924 萬5009元【見本院卷一第236 頁、本院卷二第40頁，並有本院卷一第121至127 頁所附之監造單位99年7 月19日忠總99字第99071901號函（暨上開2 區域之變更設計修正契約總價明細表）1 份為證】。
㈤、系爭工程之結算金額為1622萬4100元【見本院卷一第3 頁、本院卷二第40頁、第47頁，並有本院卷一第23至25頁所附之系爭工程結算明細表1 份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告應給付468 萬9275元（含第3 期估驗款413 萬9275元與履約保證金55萬元）等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被告所為瑕疵扣款304 萬459 元之抗辯有無理由？②被告以原告逾期完工之懲罰性違約金41萬7826元為抵銷抗辯有無理由？③被告以原告逾期改善完成之懲罰性違約金109 萬7540元為抵銷抗辯有無理由？④被告以原告重大違約之懲罰性違約金408 萬7508元為抵銷抗辯有無理由？⑤上開懲罰性違約金是否過高應予酌減？本院判斷如下：
㈠、瑕疵扣款部分：⒈被告以瑕疵扣款置辯，無非係以鑑定報告之結論為其主要論
據，原告則以前揭情詞主張鑑定報告無證據能力。是以先應審究者，即是新北市土木技師公會所製作之鑑定報告，能否作為本件訴訟之證據資料使用。按稱鑑定者，係指由法院選任之鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷。本件被告提出之鑑定報告，固係本件訴訟繫屬前由永和區公所自行委託新北市土木技師公會所作成，並非法院所囑託，而非屬民事訴訟法所稱之「鑑定」。惟類此公共工程所生機關與廠商間重大爭議，於驗收完成前（涉訟前）由機關委託公正專業第三方之公會或團體提供專業意見，並非工程實務所罕見，如忽視具體個案情節一概否定該「鑑定報告」得作為證據使用，均應於起訴後由法院囑託鑑定，除與公共工程實務慣例未盡相符，亦因起訴後距離工程施作時間較為久遠或因工程已開放使用，而有不相干因素介入現場，未必能即時依當時現況作出最妥適之判斷。更何況原告雖曾聲請本院囑託美商通用檢驗科技股份有限公司臺灣分公司就壓克力地坪龜裂原因與鋪設數量等事項鑑定（見本院卷一第199 至200 頁），惟嗣後已捨棄聲請鑑定（見本院卷二第79頁），本院囑託新北市土木技師公會補充鑑定後，原告亦未繳納鑑定費用，而無從開啟補充鑑定之程序。本院審酌被告所提出之鑑定報告固非屬「鑑定」之證據方法，仍不失為「書證」之證據方法，且係由新北市土木技師公會選派通過專門職業技術人員考試及格領有專業土木技師證照且具有土木建築專業知識經驗之莊均緯技師、謝祥樹技師於99年12月23日、100 年1 月27日會同兩造代表前往系爭工程現場實地勘查及鑽心取樣後所作成之專業判斷，係與本件訴訟關於系爭工程之兩造爭議事項相關，且兩造均有參與表示意見，並經本院通知莊均緯技師到庭具結作證，對原告程序參與之保障並無顯然不周，自非不得作為現存卷內本院得參考使用之證據，合先敘明。
⒉本件被告以前揭情詞抗辯系爭工程有第4 、5 橋孔PC澆注工
項4 分之1 未完工、運動場壓克力地坪龜裂、厚度小於1 毫米、銅像區LED 地底燈4 組不亮及橋下壓克力地坪積水、厚度小於1 毫米之瑕疵等情，為原告所否認。是依舉證責任分擔之法則，自應由被告就其抗辯之上開瑕疵存在及扣款數額等節盡舉證責任。經查，被告抗辯系爭工程有上開瑕疵，業據其提出永和區公所99年7 月30日初驗紀錄、99年8 月13日第1 次複驗紀錄、新北市土木技師公會鑑定報告各1 份在卷可稽（見本院卷一第82頁、第83頁、第85至115 頁）。觀之永和區公所99年7 月30日初驗紀錄載有「福和橋下游壓克力地坪有多處裂縫情形」、「橋下壓克力地坪有多處積水情形」、「銅像區LED 地底燈4 盞不亮」之缺失（見本院卷一第83頁）。永和區公所99年8 月13日第1 次複驗紀錄則載有「福和橋下游壓克力地坪修補後仍有多處裂縫」、「橋下壓克力地坪有多處積水情形（第2 橋孔位置已有墊高）」、「銅像區LED 地底燈4 盞不亮」之缺失（見本院卷一第83頁）。
新北市土木技師公會派員至現場勘查後，亦認為確有「福和公園籃球場旁壓克力地坪龜裂」、「壓克力地坪的厚度小於1mm 」、「第4 橋孔、第5 橋孔積水」之缺失（見本院卷一第87頁反面、第88頁正、反面）。另經證人莊均緯技師於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證稱：經現場鑽心結果，壓克力地坪厚度比設計小太多，這麼薄容易造成壓克力地坪龜裂；第4 橋孔積水原因係因為現場未依細部設計圖說剖面示意圖進行地坪洩水高程控制，無法使橋下排水，流入原有排水溝整坪加設溝蓋板處，排水溝蓋版高程比第4 橋孔地坪完成面洩水低處為高，雖其洩水方向符合設計，仍造成積水；第5 橋孔是洩水方向相反而造成積水，積水原因是未依設計圖說排水方向及高程進行施工；現場即可確認LED 地底燈不亮之數量等語（見本院卷二第76頁、第77頁反面、第78頁反面）。故堪認被告抗辯原告完成之工作有前述瑕疵一事，尚非無據，應堪採信。
⒊原告雖以前揭情詞否認其施作系爭工程有上開瑕疵，惟查：
⑴原告主張：新北市土木技師公會對於壓克力地坪之取樣有
誤，鑑定報告亦未記載10個樣本之數據云云。然證人莊均緯業於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證稱：「以範圍來看，本件鑑定的取樣數量平均上應該是足夠的，當初取樣是橋下與網球場、籃球場都有。」等語明確（見本院卷二第76頁反面），並對照鑑定報告所附之鑽心取樣平面位置示意圖1 紙互核相符（見本院卷一第101 頁反面）。
鑑定報告所附會勘紀錄表固有記載原告代表曾表示意見為「現場取樣項目與爭議項目不符」等語（見本院卷一第93頁反面），惟所謂「爭議項目」究竟所指為何，不符之「取樣項目」究竟指哪些，完全未據原告說明或詳予記載於會勘紀錄表。證人莊均緯亦於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證稱：「如果是地點有爭議的話，不會直接讓我們鑽心，我們不會強制鑽心，一定是兩造都已經協調好。
」等語（見本院卷二第78頁）。足見原告代表縱有提出異議，亦難以據此認定取樣有誤而推翻取樣之結果。又觀之鑑定報告所附10張鑽心取樣照片，均有攝得取樣試體及尺規在旁量測，即可得悉10個鑽心取樣試體之實際厚度為何（見本院卷一第102 至104 頁），此亦經證人莊均緯於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證無訛（見本院卷二第77頁），堪認新北市土木技師公會之取樣應無違誤，亦無原告所指鑑定報告未表明壓克力地坪取樣試體實際厚度之情形。
⑵原告主張：系爭契約並未要求壓克力地坪應達到3 毫米之
厚度，縱依系爭契約原載之數量亦無法達到3 毫米之厚度，原告自屬給付不能云云。然系爭契約之細部設計圖說編號LA─17即壓克力地坪規範之名稱為「複合式3mmACRYLIC地坪施工說明及材料規範」（見本院卷一第143 頁），該標題所載之「3mm 」即為系爭契約所要求壓克力地坪之厚度，彰彰甚明，原告自應依約遵守無訛。況依系爭契約第
3 條附件【價金之給付辦理方式】第2 款約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」等語（見本院卷一第171 頁）；第4 條第4 款約定：「本契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。…。
」等語（見本院卷一第7 頁）。足見系爭工程係採實作實算方式結算工程款，系爭契約原載之工程數量本為估計，並非原告完成履約所須施作之實際數量，而應依實際施作或供應之項目及數量結算。是以原告得請求實際施作3 毫米厚度之壓克力地坪所使用材料數量之工程款，自不得以系爭契約原載數量無法達成3 毫米厚度之壓克力地坪為由，遽謂其無庸施作壓克力地坪達到3 毫米之厚度，原告主張難認可採。
⑶原告主張：壓克力地坪龜裂之原因係未能一開始即施作伸
縮縫，永和區公所代表亦曾自承壓克力地坪於戶外施作時將受氣候劇烈變動之影響而生龜裂現象云云。然鑑定報告已明確說明「以PC取代AC的替代方案乃為承包商（按：即原告）所提，依據契約書第19條第4 項第4 款，替代方案應較本契約原標示者更優或更有利。因此替代方案雖經監造單位及業主（按：即永和區公所）核定採用，但其所衍生設計、施工問題仍由廠商負一切責任。另經現場壓克力坪鑽心取樣…，壓克力地坪的厚度小於1mm ，依據細部設計圖說LA一17…，壓克力地坪設計採複合式3mm 壓克力地坪。」等語，並認定「壓克力地坪龜裂問題應為承包商之責任，改善方案亦應由承包商提出及進行現場龜裂修復」（見本院卷一第87頁反面）。證人莊均緯亦於本院104 年
4 月20日言詞辯論期日結證稱：以室外日曬風吹及有人從事活動之情形，厚度小於1 毫米很容易產生龜裂；施作伸縮縫雖可降低壓克力地坪龜裂，但無法保證有伸縮縫就不會龜裂等語（見本院卷二第76、78頁）。是以原告所指稱壓克力地坪之其他龜裂原因，均未舉證以實其說，難認可信。
⑷原告主張：橋下壓克力地坪積水係因福和橋上方橋身伸縮
縫破損導致雨水直接流下造成積水而與原告無涉，且無法證明積水範圍達4 分之1 並據此扣減PC澆注工項之工程款云云。惟橋下壓克力地坪積水之原因業經鑑定報告認定「第4 橋孔積水原因為現場未依細部設計圖說LA─09A …剖面示意圖進行地坪洩水高程控制，無法使橋下排水流入原有排水溝整平加設造型溝蓋板處，排水溝蓋板處頂面高程已比第4 橋孔福和橋下地坪完成面洩水低點處為高，雖其洩水方向符合設計方向，仍將造成積水。…第5 橋孔積水…乃為洩水方向與設計方向相反所造成。」等語（見本院卷一第88頁），並經證人莊均緯於本院院104 年4 月20日言詞辯論期日確認無誤（見本院卷二第77頁反面）。經核上述積水原因均係原告施工所致，縱認福和橋上方橋身伸縮縫破損導致雨水直接流下，原告施作之壓克力地坪與排水設施亦應具有能夠有效導水以避免積水（暴雨除外）之功能，亦經證人莊均緯於本院104 年4 月20日言詞辯論期日結證明確（見本院卷二第77頁反面），如因此造成積水，反而益證原告施作壓克力地坪與排水設施有所不當致排水功能減損造成積水現象。又PC澆注工項係系爭工程施工過程中追加，用以填補整平凹陷並維持洩水坡度，此有監造單位99年4 月8 日忠總99字第99040801號函1 紙在卷可稽（見本院卷一第135 頁），並經證人莊均緯於本院104年4 月20日言詞辯論期日結證稱：PC澆注工項之主要功能可作為承載及高程控制等語無訛（見本院卷二第78頁反面）。惟依鑑定報告之上開認定，橋下壓克力地坪積水之原因即是洩水高程及洩水方向施作有誤，足見原告施作追加之PC澆注工項，完全未達原訂工作目的，難謂符合原約定之品質、功能、效用。是以被告抗辯：PC澆注工項原應全數扣除，現僅以積水範圍扣除4 分之1 工程款等語，尚非全然無據，非無可信，原告上開主張自難採憑。
⒋瑕疵扣款之數額：
⑴PC澆注工項部分：
追加之PC澆注工項施作面積為204.88平方公尺（見本院卷一第133 頁），單價為每平方公尺2060元（見本院卷一第
131 頁），就此追加部分4 分之1 之扣款應為10萬5513元【計算式：2060×204.88×1/4 ＝105513，小數點以下四捨五入】。
⑵壓克力地坪部分：
被告抗辯應扣除單價分析表所載運動場壓克力地坪工項中編號4 「4cm 厚粗AC＋3cm 厚粗AC（含洩水坡度搗製）」、編號6 「底漆」、編號7 「填縫材」、編號8 「4 道彩色基材」、編號9 「2 道止滑面材」工料以及橋下壓克力地坪工項中編號4 「壓克力樹脂底漆」、編號5 「壓克力砂漿填材2 道」、編號6 「壓克力彩色基材2 道」、編號
7 「壓克力止滑面材2 道」、編號8 「圖樣線條彩繪耐候面漆」、編號9 「造型施工」工料之工程款等情，業據其提出契約明細表載明運動場壓克力地坪之施作面積為2005.38 平方公尺，橋下壓克力地坪之施作面積為5040平方公尺（見本院卷一第133 、134 頁），佐以單價分析表列載運動場壓克力地坪編號4 、6 、7 、8 、9 所示工料之單價分別為164.79元、22.60 元、91.82 元、169.50元、67.80 元，橋下壓克力地坪編號4 、5 、6 、7 、8 、9 所示工料之單價分別為15.07 元、98.88 元、113.00元、45.20 元、22.60 元、8.47元（見本院卷一第141 、142 頁）。原告雖主張上開工料均與壓克力地坪之施作無關云云，然經對照系爭工程細部設計圖說編號LA─17之「複合式3mmACRYLIC地坪施工說明及材料規範」所附之壓克力地坪施工詳圖可知，被告所列之上開工料均係壓克力地坪施工面層之材料甚明（見本院卷一第143 頁）。被告據此扣除上開工料之款項，自屬有據。原告又主張其已施作運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪之金額分別為24萬2863元、73萬5578元不應扣除云云。惟原告所施作之壓克力地坪有厚度未達1 毫米、龜裂、積水等瑕疵，業如前述，原告未舉證證明其已施作之部分係屬可分，且合於系爭契約約定之品質、功能、效用，自無分別判斷不予扣除之餘地。原告上開主張均屬卸責之詞，委無可採。準此，運動場壓克力地坪工項之扣款金額應為103 萬5799元【計算式：2005.38 ×（164.79＋22.60 ＋91.82 ＋169.50＋67.80 ）＝，小數點以下四捨五入】，橋下壓克力地坪之扣款金額應為152 萬8228元【計算式：5040×（15.07 ＋98.88 ＋11
3.00＋45.20 ＋22.60 ＋8.47）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】。
⑶LED 地底燈部分：
系爭工程有「銅像區LED 地底燈4 組不亮」之缺失，業如前述，故此部分工項扣款金額應以實際不亮而有瑕疵之組數為據。被告抗辯應扣減全部LED 地底燈工項（共5 組）之工程款，就逾4 組部分之扣款，當屬無據。至證人莊均緯雖於本院104 年4 月20日結證稱：扣款金額應加計不亮之電線管線部分款項等語（見本院卷二第78頁反面），惟未據被告舉證不亮之電線管線部分應扣款數額為若干，自僅得依LED 地底燈之單價計算扣款，併此序明。又LED 地底燈單價為每組2825元（見本院卷一第133 頁反面），故被告抗辯LED 地底燈之扣款數額應為1 萬1300元【計算式：2825×4 ＝11300 】。
⑷間接費用部分：
系爭契約第3 條附件【價金之給付辦理方式】第3 款約明：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計列者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」等語（見本院卷一第21頁）。而系爭契約關於「勞工安全衛生設備費」、「品管費」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」及「營業稅」之間接工程項目，均係以「一式」計價，「勞工安全衛生設備費」、「品管費」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」分別為直接工程項目總價之百分之0.4 、百分之1.5 、百分之6 ，「營業稅」為直接工程項目總價加計「勞工安全衛生設備費」、「品管費」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」間接工程項目總價之百分之5 等節，此觀系爭工程之結算明細表、契約總價明細表甚明（見本院卷一第25頁反面、第131 頁反面、第132 頁），揆諸前揭契約條款約定，上開4 項間接工程項目之費用，自屬依結算總價變更而增減。被告抗辯應依前述扣減之直接工程費比例計算應扣減之間接工程費，當屬有據。又PC澆注工項、運動場壓克力地坪、橋下壓克力地坪、LED 地底燈之扣款數額分別為10萬5513元、
103 萬5799元、152 萬8228元、1 萬1300元，業如前述，共計直接工程費應扣減268 萬840 元【計算式：105513＋0000000 ＋0000000 ＋11300 ＝0000000 】。故而「勞工安全衛生設備費」、「品管費」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」合計應依比例扣減21萬1786元【計算式：0000000 ×（0.4 ％＋1.5 ％＋6 ％）＝211786，小數點以下四捨五入】，「營業稅」應依比例扣減13萬4042元【計算式：（0000000 ＋211786）×5 ％＝144631，小數點以下四捨五入】，總計應扣除間接費用35萬6417元【計算式：211786＋144631＝356417】。
⒌準此，系爭工程應扣減工程款之項目與金額分別為PC澆注工
項10萬5513元、運動場壓克力地坪103 萬5799元、橋下壓克力地坪152 萬8228元、LED 地底燈1 萬1300元、間接費用35萬6417元，共計303 萬7257元【計算式：105513＋0000000＋0000000 ＋11300 ＋356417＝0000000 】。
㈡、逾期完工之懲罰性違約金部分：⒈查系爭契約第7 條附件【履約期限規定】第1 款約定：「本
契約乙方（按：即原告）同意於甲方（按：即永和區公所）通知日起15日內開工，並於開工之日起180 日曆天完工。」等語（見本院卷一第167 頁）。又因系爭工程係於98年8 月10日開工，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），故自該日起算180 日曆天後，完工日期原應為99年
2 月5 日。另因被告於98年10月17日舉辦市運會及於98年12月31日、99年1 月1 日舉辦跨年活動，免計工期3 日，業據被告自承在卷（見本院卷一第76頁反面）。是以系爭工程原訂完工期限應為99年2 月8 日，合先敘明。
⒉原告主張系爭工程因永和區公所於履約過程中，始臨時提出
需調整「福和橋下施工區域」及「福和運動場周邊區域」新增施作工項，經協議展延履約期限後，「福和橋下施工區域」與「福和運動場周邊區域」之完工期限分別為99年5 月20日與99年3 月31日等情，固據提出99年4 月9 日簡報資料節本1 份附卷為證（見本院卷一第169 頁）。被告則辯稱：「福和橋下施工區域」之完工期限為99年5 月19日，「福和運動場周邊區域」不受新增項目核定時程影響，完工期限仍為99年2 月8 日，並提出監造單位99年7 月19日忠總99字第99071901號函1 紙存卷可考（見本院卷一第121 頁）。查系爭契約第7 條附件【履約期限規定】第3 款約定：「履約期限延期：（一）本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知甲方，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，…。」等語（見本院卷一第167 頁）。足見系爭工程如有展延履約期限之情形，原告應以書面向永和區公所通知與申請。惟無論就「福和橋下施工區域」或「福和運動場周邊區域」，原告均未提出其曾向永和區公所通知或申請展延履約期限之證明文件，亦未提出永和區公所曾核定變更後完工期限之證據資料。又「福和橋下施工區域」係於99年5 月25日完工一節，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），可徵原告所提出之99年4 月9 日簡報資料係監造單位於「福和橋下施工區域」完工前所製作，僅作為報告系爭工程當時施工進度之用，而非最終完工結算之資料。是以該簡報資料雖記載「福和橋下施工區域」之預定完工為99年5 月20日，仍難就此認定「福和橋下施工區域」之完工期限即為99年5月20日，自應以被告自認及監造單位於「福和橋下施工區域」完工後所出具之99年7 月19日忠總99字第99071901號函所載99年5 月19日之履約期限較為可採。另「福和運動場周邊區域」部分，被告否認新增工項會影響履約期限一事，原告亦未說明「福和運動場周邊區域」之履約期限應自99年2 月
8 日展延至99年3 月31日之理由、依據或分析新增工項如何影響要徑工作之情形，遑論亦未提出相關證據資料以實其說。原告主張「福和運動場周邊區域」之履約期限應展延至99年3 月31日云云，自無可信，此部分履約期限仍應為系爭契約原訂完工期限99年2 月8 日。再者，「福和橋下施工區域」係於99年5 月25日完工，「福和運動場周邊區域」係於99年3 月31日完工等情，均為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈡），足見「福和橋下施工區域」共計逾期
6 日，「福和運動場周邊區域」共計逾期51日。⒊次參諸系爭契約第17條【遲延履約】第1 款約定：「逾期懲
罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」等語（見本院卷一第18頁）。兩造亦不否認分別計算「福和橋下施工區域」與「福和運動場周邊區域」之履約期限與逾期日數，自應以兩造不爭執之「福和橋下施工區域」契約價金924 萬5009元與「福和運動場周邊區域」契約價金710 萬5024元（參兩造不爭執之事項㈣），作為逾期完工懲罰性違約金之計算基準。準此，「福和橋下施工區域」之逾期完工懲罰性違約金應為5 萬5470元【計算式：0000000 ×1/1000×6 ＝55470 ，小數點以下四捨五入】，「福和運動場周邊區域」之逾期完工懲罰性違約金應為為36萬2356元【計算式：0000000 ×1/1000×51＝362356，小數點以下四捨五入】，共計41萬7826元【計算式：55470＋362356＝417826】。
㈢、逾期改善之懲罰性違約金部分：⒈系爭契約第15條【工程查驗、初驗、驗收、結算及點交】第
3 款約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。…。」等語（見本院卷一第17頁）；第16條【保固】第3 款約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」等語（見本院卷一第18頁）。
⒉經查，被告已自認「福和運動場周邊區域」及「福和橋下施
工區域」分別於99年3 月31日及99年5 月25日完工後，確未經驗收即先行分別於99年3 月31日及99年5 月25日開放使用之事實（見本院卷一第235 頁）。揆諸前述約定條款，系爭工程就「福和運動場周邊區域」及「福和橋下施工區域」部分先行使用，原應就該部分先行辦理驗收或分段查驗供驗收之用，如有瑕疵應於交付使用前由原告「改正」完妥（系爭契約第15條第6 項約定意旨參照，見本院卷一第17頁反面），交付使用後則屬保固之範圍，應由原告負責免費無條件改正，逾期不為改正時，被告得逕為處理，所需費用由原告負擔，或動用保固保證金逕為處理，而無驗收不合格後是否逾期改善之問題，亦不因實際上有無就先行使用部分辦理驗收或分段查驗而有異。蓋因承攬人本有義務完成並交付符合契約要求品質、功能、效用之無瑕疵之承攬工作，故於交付承攬工作前，如於驗收程序中發現瑕疵，自應由承攬人依約遵期補正並改善完成。惟承攬工作交付定作人後，危險負擔已移轉予定作人，嗣後所生承攬工作不符契約要求之情事，究係因開放使用所生之合理耗損或可歸責於第三人之事由，抑或係承攬人原先施作之瑕疵，易因時間經過難以舉證而孳生責任歸屬之疑義，此時即應由「保固」之約定處理，俾使法律關係不致趨於複雜。準此，被告抗辯系爭工程於99年7 月30日初驗發現之瑕疵，經限期原告於99年8 月13日前改善完成，惟原告遲至高灘地管理處100 年6 月30日通知將進行整理規劃時仍未改善完成，逾期315 日，計罰瑕疵逾期改善懲罰性違約金109 萬7540元云云，難認有理。
㈣、重大違約之懲罰性違約金部分：⒈系爭契約第20條【本契約終止解除及暫停執行】第1 款第7
、8 、9 目約明：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序，經以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時依採購法第101 至103 條規定辦理：…（七）擅自減省工料情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之10。
（八）無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之10。（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金為契約總價百分之5 。…。
」等語（見本院卷一第19頁）。
⒉被告抗辯原告履行系爭契約有上揭條款之3 項事由，應計罰
違約金共計408 萬7508元【計算式：00000000×（10％＋10％＋5 ％）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】等語，為原告所否認。經查：
⑴系爭契約第20條第1 款第7 目「擅自減省工料情節重大」之部分：
系爭工程之壓克力地坪依約應施作之厚度為3 毫米，惟原告施作之壓克力地坪經新北市土木技師公會鑽心取樣後，檢驗結果未達上開標準，致運動場壓克力地坪工項應予扣款103 萬5799元，橋下壓克力地坪應予扣款152 萬8228元等情，業經本院析述如前。然依原告所提出之系爭工程99年7 月15日工程結算書顯示，運動場壓克力地坪工項之結算工程款為134 萬1599元（見本院卷一第23頁），橋下壓克力地坪工項之結算工程款為214 萬2655元（見本院卷一第24頁）。準此以觀，運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項扣款比例分別為結算工程款之百分之77【計算式：
0000000 ÷0000000 ＝0.77，小數點以下第3 位四捨五入】與百分之71【計算式：0000000 ÷0000000 ＝0.71，小數點以下第3 位四捨五入】；如合併計算，2 項扣款金額則為2 項壓克力地坪結算工程款之百分之74【計算式：（0000000 ＋0000000 ）÷（0000000 ＋0000000 ）＝0.74，小數點以下第3 位四捨五入】。縱認依原告所述，運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項應扣款金額分別為46萬2459元、63萬6003元（見本院卷二第125 頁），分別為結算工程款之百分之34【計算式：462459÷0000000 ＝0.34，小數點以下第3 位四捨五入】與百分之30【計算式：
636003÷0000000 ＝0.30，小數點以下第3 位四捨五入】；如合併計算，2 項扣款金額則為2 項壓克力地坪結算工程款之百分之32【計算式：（000000＋636003）÷（0000
000 ＋0000000 ）＝0.32，小數點以下第3 位四捨五入】。足見原告就壓克力地坪工項減省工料之情節應非輕微，被告抗辯依系爭契約第20條第1 款第7 目約定計罰契約總價百分之10之違約金，尚非無據。
⑵系爭契約第20條第1 款第8 、9 目「無正當理由不履行系
爭契約」與「查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理」之部分：
被告辯稱原告履約有系爭契約第20條第1 款第8 、9 目約定所載之事由，無非係認原告對於99年7 月30日系爭工程初驗時所發現之瑕疵，於99年8 月13日系爭工程第1 次複驗時仍有瑕疵未改善，永和區公所要求原告於改善完成後通知辦理第2 次複驗，原告雖於99年9 月9 日發函表示缺失已於99年9 月6 日全部改善完成，惟經監造單位確認缺失截至99年9 月27日仍未改善完成等情。惟因「福和運動場周邊區域」及「福和橋下施工區域」分別於99年3 月31日及99年5 月25日完工後未經驗收即先行開放使用，如原告逾期未改善瑕疵，被告得依系爭契約第16條第3 項約定逕為處理，無由計罰瑕疵逾期改善懲罰性違約等節，業經本院析述如前。是以被告以原告逾期未改善瑕疵為由，依系爭契約第20條第1 款第8 目、第9 目約定，分別計罰契約總價百分之10、百分之5 之違約金，均屬無據，難認有理。
⒊又系爭工程變更設計後之契約總價為1635萬33元，固有系爭
工程之變更設計修正契約總價明細表1 份在卷可稽（見本院卷一第129 至132 頁）。惟本件訴訟所涉兩造爭執之工項為運動場壓克力地坪、橋下壓克力地坪、PC澆注工項與LED 地底燈，變更設計後之契約金額分別為134 萬1599元、214 萬2655元、53萬4714元、1 萬4125元，共計403 萬3093元【計算式：0000000 ＋0000000 ＋534714＋14125 ＝0000000 】，僅占契約總價百分之25【計算式：0000000 ÷00000000＝
0.25，小數點第3 位四捨五入】。更何況僅有運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項屬減省工料之情形，至於PC澆注工項與LED 地底燈則是有無符合約定品質、效用之問題而與減省工料無涉。本院認為如以契約總價1635萬33元作為「擅自減省工料情節重大」懲罰性違約金之計算基礎，實失之過苛，未盡公允，自應以與減省工料有關之運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項之契約金額計算，方屬合理。是依系爭契約第20條第1 款第7 目約定，原告應計罰之懲罰性違約金為34萬8425元【計算式：（0000000 ＋0000000 ）×10％＝348425，小數點以下四捨五入】。
㈤、違約金是否酌減部分：⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，
民法第252 條規定甚明。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。不問違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有民法第252 條規定之適用（最高法院70年度台上字第3796號、71年度台上字第2223號判決意旨參照）。至酌減之違約金數額是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。
惟按民法第252 條規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909 號判決意旨參照）。
⒉經查，逾期完工之懲罰性違約金部分，業經本院斟酌「福和
橋下施工區域」與「福和運動場周邊區域」之個別契約金額及各自逾期天數，分別計算懲罰性違約金為5 萬5470元與36萬2356元，各僅占契約總價1635萬33元之百分之0.3 【計算式：55470 ÷00000000＝0.003 ，小數點以下第4 位四捨五入】、百分之2 【計算式：362356÷00000000＝0.02，小數點以下第3 位四捨五入】。至系爭契約第20條第1 款第7 目約定之懲罰性違約金部分，業經本院斟酌系爭工程履約情形與本件訴訟爭執事項，酌減為以運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項之契約金額計算為34萬8425元，僅占契約總價1635萬33元之百分之2 【計算式：348425÷00000000＝0.02，小數點第3 位四捨五入】。亦即經本院判准計罰之上開違約金共計未逾契約總價之百分之5 ，相較於我國公共工程實務計罰違約金之上限為契約總價百分之20（系爭契約第20條第5 款約定參照，見本院卷一第19頁反面），並無明顯過高或不當。故原告主張違約金應予酌減云云，要屬無據，不應准許。
㈥、原告請求數額部分：⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第490 條、第505 條分別定有明文。次按「2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項亦分別定有明文。
⒉經查，原告尚有第3 期估驗款413 萬9275元及履約保證金55
萬元元未請領，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢）。惟被告抗辯瑕疵扣款303 萬7257元、逾期完工之懲罰性違約金41萬7826元、系爭契約第20條第1 款第7 目約定之懲罰性違約金34萬8425元，均為有理由，亦經本院析述如前，自應予以扣除。準此，原告得請求之工程款應為88萬5767元【計算式：（0000000 ＋550000）－（0000000 ＋417826＋348425）＝885767】。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法第490 條規定、系爭契約之法律關係，請求被告應給付原告88萬5767元，及自102 年4 月18日（起訴狀繕本係於102 年4 月17日送達被告，見本院卷一第65頁、本院卷二第132 頁反面）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴請求反訴原告依系爭契約之法律關係給付工程款等情。反訴原告則抗辯反訴被告給付遲延，且完成之工作具有瑕疵，應予扣款並計罰違約金，而為扣款及抵銷之抗辯，並就扣款及抵銷後之餘款，依系爭契約之法律關係提起反訴，請求反訴被告如數給付等節。經核反訴原告就本訴防禦方法所為扣款及抵銷之法律關係，與反訴標的之法律關係均係植基於系爭契約之履行有無瑕疵存在及給付遲延情事，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連。是以反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第
260 條規定要無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。本件反訴原告提起反訴原反訴聲明係：反訴被告應給付反訴原告396 萬198 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第147 頁）。嗣於本院104 年4 月20日言詞辯論期日變更反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告395 萬4058元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第75頁反面）。反訴被告對於反訴原告所為上開訴之變更並無異議（見本院卷二第75頁反面），合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：反訴被告承攬系爭工程遲延完工，且有PC澆注工項4 分之1 未完工、運動場壓克力地坪龜裂、厚度小於
1 毫米、銅像區LED 地底燈4 組不亮及橋下壓克力地坪積水、厚度小於1 毫米之瑕疵，且遲未遵期改正瑕疵，爰依系爭契約第15條第7 款第2 目約定請求減少價金，扣除不合格工項之工程款為304 萬459 元。又反訴被告應負遲延責任，依系爭契約第17條第1 款約定，應計罰逾期完工之違約金41萬7826元及逾期改善之違約金109 萬7540元，共計151 萬5366元。另反訴被告具有終止契約事由，永和區公所業以100 年
9 月27日新北永經字第1000023223號函通知反訴被告終止系爭契約，並依系爭契約第20條第1 款第7 、8 、9 目約定，以「契約總價」（變更設計後之契約總價為1635萬33元，非如反訴被告所稱應依「決算金額」計罰違約金）百分之10、百分之10及百分之5 計罰違約金，共計408 萬7508元。瑕疵扣款之明細、數額及違約金之計算方式，均如本訴部分之答辯理由所載。反訴被告於本訴部分請求反訴原告給付系爭工程之第3 期估驗款413 萬9275元及履約保證金55萬元，扣除前述瑕疵扣款304 萬459 元、逾期完工懲罰性違約金151 萬5366元、重大違約懲罰性違約金408 萬7508元，反訴被告尚應給付反訴原告395 萬4058元。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本件反訴，請求反訴被告如數給付等情。並聲明：
㈠、反訴被告應給付反訴原告395 萬4058元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程因反訴原告於履約過程中，始臨時提出需調整福和運動場周邊區域施作工項及福和橋下新增工項之故，經兩造及監造單位協議展延履約期限至99年5 月20日，故系爭工程之遲延原因係反訴原告臨時變更已簽訂之系爭契約內容所致，顯非可歸責於反訴被告。如以兩造議定展延之期限99年5 月20日為履約期限，福和橋下施工區域僅應負擔4 萬6225元之違約金，而福和運動場周邊區域則因反訴原告亦已自承反訴被告早於99年3 月31日完工，合於展延後之期限而無須負擔任何遲延違約金。是以反訴原告主張計罰逾期違約金41萬7826元，並無理由，至多僅為4 萬6225元。
反訴原告主張之逾期改善瑕疵違約金109 萬7540元，僅空泛指陳反訴被告對於99年7 月30日初驗發現之瑕疵，至100 年
6 月30日仍未改善完成云云，卻未舉證說明究係何項具體瑕疵並未改善及反訴原告針對該瑕疵所為之改善何以仍為不足，自難可採。況反訴原告因系爭工程與他案工程基地重疊，仍研議是否繼續施作，尚未確定政策方向，亦無積極命反訴被告施作，自不能請求反訴被告給付逾期改善之違約金。又依民法第252 條規定，懲罰性違約金之數額已占契約總價之百分之25，實屬過高，反訴原告立於優於反訴被告之不平等地位，反訴被告根本無從為磋商談判，惟有待法院透過司法審判，審酌兩造條件背景而酌減違約金，以維正義，其餘答辯理由均如本訴部分之主張陳述等語，資為抗辯。並聲明：
㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，反訴原告之主張（即瑕疵扣款與懲罰性違約金）與其於本訴部分之答辯理由相同，業經本院於本訴部分認定：①系爭工程應扣減工程款之項目與金額分別為PC澆注工項10萬5513元、運動場壓克力地坪103 萬5799元、橋下壓克力地坪
152 萬8228元、LED 地底燈1 萬1300元、間接費用35萬6417元，共計303 萬7257元【計算式：105513＋0000000 ＋0000
000 ＋11300 ＋356417＝0000000 】。②逾期違約金部分，以「福和橋下施工區域」與「福和運動場周邊區域」之個別契約金額及各自逾期天數，分別計罰逾期完工之違約金5 萬5470元與36萬2356元，共計41萬7826元【計算式：55470 ＋362356＝417826】；逾期改善瑕疵之違約金則因反訴原告得以保固之約定處理，不予計罰。③重大違約之懲罰性違約金部分，以運動場壓克力地坪與橋下壓克力地坪工項之契約金額134 萬1599元、214 萬2655元為計算標準，依系爭契約第20條第1 款第7 目約定計罰違約金34萬8425元【計算式：（0000000 ＋0000000 ）×10％＝348425】，其餘部分則屬無據。惟反訴被告於本訴部分主張之第3 期估驗款413 萬9275元與履約保證金55萬元，合計468 萬9275元【計算式：0000
000 ＋550000＝0000000 】，經核已超過反訴原告所主張之上開瑕疵扣款及懲罰性違約金之數額共計380 萬3508元【計算式：0000000 ＋417826＋348425＝0000000 】，故經反訴原告於本訴請求抵銷及扣減後，反訴被告尚餘88萬5767元工程款得向反訴原告請求，反訴原告則無剩餘款項可向反訴被告請求。
四、綜上所述，反訴原告主張瑕疵扣款，並以懲罰性違約金債權與反訴被告之第3 期估驗款債權、履約保證金債權抵銷後，已無剩餘。從而，反訴原告依系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付395 萬4058元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 7 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 7 日
書記官 張傑琦