臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第73號原 告 漢龍營造股份有限公司法定代理人 高宏泉訴訟代理人 蘇清文律師
羅興章律師被 告 樹香建設有限公司法定代理人 劉阿水訴訟代理人 劉枝發上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國102 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告承攬被告與訴外人基鴻建設股份有限公司（下稱基鴻公
司）在新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之集合住宅新建工程（下稱系爭工程）。就被告及基鴻公司等2 人應給付原告系爭工程之工程款之爭議，兩造及基鴻公司三方已於民國92年1 月6 日簽立協議書（下稱系爭協議書）成立和解，有系爭協議書第8 條載明：「甲、乙方與丙方間就已發生之糾紛同意以本協議書解決之。」可證，是依民法第737 條之規定，原告依系爭協議書，已取得請求被告給付下列款項之權利：
⒈第10期至第13期工程款共計新台幣（下同）8,011,640 元：
依系爭協議書第2 條：「甲方（即被告）於簽約同時應給付丙方（即原告）：1.工程款第十期至第十三期計8,011,64 0元。2.履約保證金：A.5,750,869 元（詳如附表二定存單影本），B.5,750,869 元（詳如附表三定存單影本）。」惟被告並未依約於92年1 月6 日給付第10期至第13期工程款共8,011,640 元，已給付遲延，原告自得請求給付。另依民法第
233 條第1 項規定請求按法定利率計算之遲延利息。⒉第14期至第27期工程款共計19,267,923元：
依系爭協議書第4 條：「前開一之附表約定應由丙方完成者或已完成部分之工程款，甲、乙方均應依原合約付款條件給付工程款予丙方，如附表五。」依系爭協議書附表5 記載，被告應給付第14期至第27期工程款金額共計19,267,923元，原告已施作完成，或完成施作之準備，債權已確定存在。因被告未依系爭協議書第6 條另覓廠商施作之工程，致本案尚未取得使用執照，部分期別之付款條件未成就，但被告違約事實如上，顯然到期即有不履行付款義務之情，有預為請求之必要，爰依系爭協議書第4 條及民事訴訟法第246 條規定請求之。另依民法第233 條第1 項規定請求按法定利率計算之遲延利息。
⒊以上請求金額共計27,279,563元（即8,011,640 元＋19,267
,923元＝27,279,563元）。經原告多次催告並以存證信函催告被告給付，被告至今未清償。
㈡又鈞院另件101 年度建字第65號基鴻公司與被告之民事事件
中，被告訴訟代理人於101 年11月14日言詞辯論時陳明：「92年1 月6 日簽立的協議書確實有經過清點確認，所以就本件原告主張未完成部分的數量、名稱、金額我們也沒有意見。」，已自認系爭協議書之內容。是原告依系爭協議書及民法第737 規定請求被告履行和解協議。
㈢並聲明：（見本院訴字卷第40頁反面）⒈被告應給付原告27,279,563元，及其中8,011,640 元自92年
1 月7 日起，其餘19,267,923元自支付命令送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭協議書立協議書人之甲方即被告，非由被告法定代理人
簽名，其上署名之代理人劉枝明僅是被告法定代理人劉阿水之兄弟，並非被告公司股東，亦未任職被告公司，且未經被告授權簽立系爭協議書，而為無權代理。
㈡原告前訴請被告給付系爭工程之承攬報酬事件，因原告所施
作之工程有瑕疵，歷經鈞院89年度重訴字第379 號、台灣高等法院90年度重上字第344 號、最高法院91年度台上字第36
5 號判決駁回原告之訴確定，故原告之承攬報酬請求權，因其施作之工作物有瑕疵，於瑕疵修補前，被告有拒絕給付之權利。
㈢原告承攬被告系爭工程（建造執照為84永建字第1466號），
原告因考量結構安全，該工程箍筋間距大於10公分，不符建築技術規則第410 、411 條之規定，有影響結構安全之虞，由原告詳估後，決定變更箍筋間距，遂於87年9 月3 日來文，要求變更追加工程款156,686 元，並由被告負擔68,973元。查該箍筋修補工程尚未完成，詎原告竟向被告請求給付承攬報酬，惟因原告所施作工程有上述之重大瑕疵，經前開確定判決駁回原告之訴確定。次查原告所施作之瑕疵工程，依臺灣省結構工程技師公會於93年2 月26日就房屋結構安全出具之鑑定報告書（台省結技鑑字第944 號）表示原告所施作之工程除上開缺失外，尚有其他主要缺失為⒈柱外箍筋彎鉤不足。⒉柱混凝土澆築不良造成蜂窩。⒊樑筋彎鉤斷裂。顯見原告所施作之工程，未依與被告訂立之承攬契約及營建署頒訂之建築技術規則施作。
㈣原告函覆被告其業已於101 年9 月5 日就上開鑑定報告中所
列之瑕疵修繕完畢，被告認為上開箍筋間距均大於10公分此一瑕疵，應以臺灣省結構工程技師公會鑑定報告建議採系統（RC耐震剪力牆）補強為修繕方法，使箍筋間距小於10公分，如此不僅符合建築技術規則第410 、411 條之規定，亦能消除被告擔憂偷工減料將導致建築物倒塌之疑慮。惟查，原告所提供之修繕完工報告並未針對縮短箍筋間距修繕，反係以環氧樹脂防鏽後，封模灌注環氧樹脂水泥，此修補行為仍舊無法改善鑑定報告書所載箍筋量不足，猶如人類骨頭斷裂，原七根骨頭僅見三根骨頭，僅採粗糙簡略之撒隆巴斯藥膏止血粉飾太平，視建築法規於無物。系爭工程共有27期，目前僅施作到第14期就欲視為完工，原告之請求顯無理由。今被告之土地於102 年7 月22日第三次拍賣被拍定，損失慘重，猶主張結構安全之商德必須堅持到底。原告公司原負責人張慶忠與被告簽立工程合約書，挾立委身分至土地銀行施壓抽銀根，由基鴻公司原負責人孫正福代償2,700 餘萬元，再將債權讓予其胞兄魏登科，惟瑕疵至今仍未修繕，竟強行拍賣劉枝發等人繼承之劉氏宗親祖產，手段顯有可議之處。
㈤系爭工程之工地現場仍由原告管理，被告無法自行進入，機
械停車設備及消防水電原告都沒有安裝，十多年來工地現場因颱風造成淹水，泡水超過一公尺以上，所有機件一直都泡水受損，被告否認工地內之機件設備堪用。
㈥原告之承攬報酬請求權暨其法定抵押權，依法業均罹於時效而不存在。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、關於被告有無授權訴外人劉枝明簽立系爭協議書部分：㈠按「文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除
有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任。」、「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。」有最高法院95年度台上字第2943號裁判要旨、86年度台上字第717 號裁判要旨可資參照。
㈡原告主張：兩造及基鴻公司三方於92年1 月6 日簽立系爭協
議書一節，業據提出系爭協議書影本為證（見本院司促字卷第9 至18頁）。被告雖抗辯：系爭協議書上被告之代理人劉枝明是被告法定代理人劉阿水之兄弟，並不是被告公司股東，亦未任職被告公司。劉枝明並無被告之授權書，也未經被告授權，無權代理被告簽立系爭協議書等語。惟查：系爭協議書之立協議書人欄，除經劉枝明以被告代理人身分簽名其上外，並蓋有被告公司大小章，被告並不否認系爭協議書上被告公司大小章為真正，雖其辯稱：因被告公司設立在劉枝明住處，被告公司大小章就放在劉枝明家裡，平常都是由被告訴訟代理人劉枝發保管，劉枝發當初也有向劉枝明表示不能簽系爭協議書等語（見本院訴字卷第87頁）。然系爭協議書上被告公司大小章既為真正，依前開說明，即應推定為被告授權劉枝明所簽立，被告辯稱劉枝明係無權代理一節，並未能舉證證明，且經本院調閱本院101 年度建字第65號基鴻公司與本件被告間履行契約民事事件卷結果，基鴻公司於該民事事件曾提出系爭協議書為證物（見上開民事卷一第5 頁反面、第29至35頁），而被告於該民事事件審理中亦表示不否認系爭協議書為真正，且曾當庭提出系爭協議書原本供法院核對與該卷附影本相符（見上開民事卷三第74頁正、反面），並曾主張其係有合理原因始未於簽定系爭協議書後4個月工作天另覓廠商等語（見上開民事卷一第100 頁正反面、卷二第29頁），及主張92年1 月6 日簽立系爭協議書時確有經過清點確認，所以就基鴻公司主張未完成部分之數量、名稱、金額被告沒有意見，系爭協議書是92年1 月6 日所簽，當時建造執照還有效等語（見上開民事卷二第63頁），足證系爭協議書確為被告授權劉枝明與原告所簽立。
四、關於原告依系爭協議書請求被告給付工程款有無理由部分：㈠查原告前於87年6 月5 日向被告及基鴻公司承攬位於新北市
○○區○○段485 、519-3 等2 筆土地，名稱為「成功路十一層集合住宅新建工程」之系爭工程，三方並簽立合約書（下稱系爭合約書），有合約書影本在卷（見本院司促字卷第
3 至8 頁）。其後原告起訴請求被告給付承攬報酬，經本院89年度重訴字第379 號判決、台灣高等法院90年度重上字第
344 號判決、最高法院91年度台上字第365 號裁定，以原告施作之系爭工程有瑕疵等為由，判決原告敗訴確定，確定日期為91年3 月20日，亦有上開裁判書及確定證明書影本在卷（見本院訴字卷第42至50頁、第5 頁）。而查：系爭協議書係於上開判決確定後之92年1 月6 日所簽立，協議書之甲方為被告、乙方為基鴻公司，丙方為原告。系爭協議書第一條約定：「甲、乙、丙三方同意如附表一所示未完成部分，除附表一備註欄註明已完成或應由丙方完工者及丙方承攬乙方工程者外，均由甲方另覓廠商施作完工，丙方就該部分不負保固及建築法規上承造人責任。…。」；第二條約定：「甲方於簽約同時應給付丙方：⒈工程款第十期至第十三期計8,011,640 元。⒉履約保證金：…」；第四條約定：「前開一之附表約定應由丙方完成者或已完成部分之工程款，甲、乙方均應依原合約付款條件給付工程款予丙方，如附表五。」。
㈡就原告請求被告給付系爭工程第10期至第13期之工程款合計8,011,640 元部分：
按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。本件原告依系爭協議書第二條約定，請求被告給付系爭工程第10期至第13期之工程款合計8,011,640 元，依該條約定，被告應於系爭協議書簽立同時即92年1 月6 日給付原告上開款項。是原告於92年1 月6日即可行使該工程款之給付請求權，則自92年1 月6 日起算，迄102 年1 月9 日原告提起本件訴訟之時（見本院司促字卷第1 頁原告民事支付命令聲請狀上本院收狀戳），早已逾二年之時效，是被告抗辯原告上開工程款債權業已罹於消滅時效，即屬可採。而按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」為民法第144 條第1 項所明定，因此，原告對於被告此部分承攬報酬請求權，已因時效完成而消滅，既經被告提出時效抗辯而得拒絕給付，則原告此部分請求，自無理由。
㈢就原告請求被告給付系爭工程第14期至第27期之工程款合計19,267,923 元部分：
⒈查系爭協議書第一條、第四條所約定系爭工程應由原告施作
完成部分，係指系爭協議書附表一所示之「機械停車設備」及「消防水電」二項，此為原告之主張（見本院訴字卷第87頁），並有上開附表一備註欄記載上開「機械停車設備」工程「由漢龍完成試車」、「消防水電」工程「由漢龍完成未施作」可證（見本院司促字卷第12頁）。且依上開備註欄之記載，可認「機械停車設備」及「消防水電」於系爭協議書簽立當時，並未施作完成。又系爭協議書第四條係約定：「前開一之附表約定應由丙方完成者或已完成部分之工程款，
甲、乙方均應依原合約付款條件給付工程款予丙方，如附表五。」。依其文義，顯係指依約定應由原告負責施作完成部分之工程款，被告始有依系爭合約付款條件給付工程款予原告之義務，其他依系爭協議書第一條約定應由被告另覓廠商施作完工部分之工程款，原告自無權請求。
⒉次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505第1項分別定有明文。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。再同法第235 條前段規定：債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。本件就原告應負責施作完成之「機械停車設備」及「消防水電」部分，原告雖主張：消防水電已經完工，機械停車設備已經安裝，隨時都可以測試，上開二項工程於89年間即均已完工等語（見本院訴字卷第87頁正反面），然為被告所否認，即應由原告負舉證之責。
⒊然查：依前開說明，系爭協議書簽立當時，「機械停車設備
」及「消防水電」顯然均尚未完成，兩造始會於協議書為上開之記載與約定，是原告主張於89年間即已完成云云，難信為真實。
⒋參以，本院101 年度建字第65號基鴻公司與本件被告間履行
契約事件審理時，法院曾發函向系爭工程之監造人林長勳建築師查詢，經監造人於102 年2 月18日以102 勳字第004 號函覆以：關於系爭工程（按：被告部分為Α棟、基鴻公司部分為Β棟）主要設備（按：含機械停車設備）是否完成及何時完成尚待承造人提供資料以憑查證，監造人迄今未出具相關證明，日後端看承造人能否提供佐證資料及具體事證後辦理等語（見上開民事卷二第231 頁），顯與該民事卷附本件原告曾因系爭工程監造人於102 年1 月3 日向原告函詢，原告於102 年1 月16日以102 漢工字第001 號函向監造人所為回覆稱：主要設備：地下一、二層及相關消防設備、電力設備、給水設備、通風設備、停車設備、車道鐵捲門…等均已於民國89年間陸續完成無誤等內容不符，足見原告上開函文所回覆之內容暨檢附之資料（見上開民事卷三第40頁、第41至70頁）亦為系爭工程之監造人所無法採納，此由原告上開回函暨其附件早已於102 年1 月17日即為系爭工程之監造人所收受乙節可得窺知（見上開民事卷原證14回執）。遑論綜觀原告上開函文所為回覆內容，就系爭工程Α棟部分明顯係有避重就輕之情形，且該函所檢附之監工日報表、停車設備完成照片並無法證明包含Α棟部分。而系爭工程既經上開民事事件審理法院職權向監造之建築師函查工程完成情形，該監造建築師又向本件原告查詢，並於原告為上開回覆暨檢送相關資料後，監造人仍無法就法院所詢事項予以答覆，而係回稱系爭工程之Α、Β二棟主要設備是否完成及何時完成尚待承造人提供資料以憑查證等語，益徵被告辯稱「機械停車設備」等項原告迄未施作完成一節非虛。
⒌因此，依系爭協議書應由原告負責繼續施作完成之部分，原
告既未能證明其確已合於債務本旨施作完成，且已向被告依債務本旨實行提出給付，依前開說明，原告自無從請求被告給付此部分工程款。
五、從而，原告依系爭協議書之法律關係，請求被告給付工程款27,279,563元，及其中8,011,640 元自系爭協議書簽立之翌日即92年1 月7 日起，其餘19,267,923元自支付命令送達翌日起即102 年1 月29日（本件支付命令係於102 年1 月28日送達予被告），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因其訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 張美玉