臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第87號原 告 新北市立桃子腳國民中小學法定代理人 李惠銘訴訟代理人 李璧合律師被 告 瑄邦營造股份有限公司法定代理人 趙志雄訴訟代理人 鍾志宏律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國104 年7 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,903,109 元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡第一項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第3 頁）。其中訴之聲明第一項部分，嗣經數次變更，最後於民國104 年4 月8 日具狀變更為：被告應給付原告1,786,347 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第165 頁) 。核原告上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而擴張、減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告於100 年間與被告簽訂臺北縣桃子腳國民小學新建校舍第2 期工程契約書（下稱系爭契約），由被告承攬原告新建校舍第二期工程（下稱系爭工程），工程總價預估96,580,000元，約定開工之日起220 日曆天竣工。惟因被告營運不佳，財務虧損，遂於100 年3 月10日開始停工，機具陸續撤離，棄置J 棟大樓3 樓頂版混凝土灌漿作業未完成，經監造人即訴外人景象建築師事務所（下稱景象事務所）限期函催，仍未繼續履行契約，故原告遂於100 年3 月17日以書面通知被告終止契約，兩造於100 年3 月23日召開終止契約協調會，同年3 月30日進行結算會議，並於同年4月13日完成結算驗收。原告於完成結算驗收後，即將未完工部分另行委託建築師重新釐清及設計施工介面、重新發包，業於101 年3 月1 日驗收完成。從而，本件被告因其財務困難，無法繼續履約，原告依系爭契約第20條第1 項第8 款、第10款之規定終止系爭契約後，請求被告給付懲罰性違約金9,658,000 元；依系爭契約第18條第11項之規定，請求本案工程重複設計及另行招標給建築師事務所之委任服務費用26萬元、重行發包所新增之施工介面費用1,153,099 元、終止合約相關鑑定費用88,000元；依系爭契約第14條第11項之規定，請求結算總價3%計算之保固保證金1,382,101 元，扣除被告對原告未領取之估驗款1,077,753 元、保留款1,382,10
0 元及銀行已依保證人地位支付履約保證金8,295,000 元，被告尚應給付原告1,786,347 元。為此，爰依系爭契約書第20條第1 項第8 款、第10款、第18條第11項、第14條第11項、民法給付遲延、給付不能之損害賠償等規定，請求如訴之聲明。併為聲明：㈠被告應給付原告1,786,347 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡第一項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告對原告所提各項請求，答辯如下：㈠懲罰性違約金9,658,000 元：
依兩造所簽立之系爭契約第20條第2 項約定，原告以契約總價之10% 計算懲罰性違約金，顯與契約之約定不符，況且原告於書狀中自認被告已完工部分達46% ，縱使原告得向被告請求懲罰性違約金，亦不得以契約總價計算，應以未完工之部分計算。又本件工程於終止時之結算金額為46,070,028元，若本件以終止部分金額與契約總金額之比例計算懲罰性違約金應為5,051,797 元（計算式：96,580,000元－46,070,
028 元×10% ＝5,051,797 元），故原告直接以契約金額計算懲罰性違約金顯然過高，且依民法第251 、第252 條之規定，被告自得請求酌減違約金。再者，原告於系爭契約終止後已執行履約保證金8,295,000 元，已超過其可請求之懲罰性違約金，原告再為本件之請求，顯無理由。
㈡重複設計重新招標之委任服務費260,000 元：
兩造就原告新建校舍第二期工程於100 年3 月30日達成終止契約之合意，並於當日召開結算會議，該次會議中兩造就工程結算及損害賠償達成共識，該次結算均由該建築師事務所完成，而結算後未完成部分，該事務所極為清楚，並無重行發包及重新設計之必要。
㈢重行發包新增施工介面費用1,153,099 元：除抗辯如認新增
施工介面費用有被告應負擔部分，應依兩造不爭執之被告已實際完成工程比例46.03%計算被告應分擔之比例，始稱公允外，另就各工程項目表示意見如下：
⒈工務所、倉庫、衛浴設備維修拆除及行政設施費158,049 元
部分，原告既於終止契約辦理結算時，將工務所、倉庫、衛浴設備等工程款給付予被告，則上開工務所、倉庫、衛浴設備已屬於原告之財產，原告拆除工務所、倉庫、衛浴設備為其對財產之處分，因此所生之費用不應由被告負擔。
⒉臨時水電、電話設備及使用費103,300元：
被告於工程開工時已申請臨時水電及電話設備，且未於終止契約後向台電公司及自來公司申請廢除或終止原來之申請，況且，亦未見新承攬廠商有向台電公司、自來水公司及中華電信重新申請臨時水電、電話之事實。故兩造間之契約既於
100 年3 月17日終止，終止後之費用自無由被告負擔。⒊安全圍籬、管制門、警示及告示牌之維護、整修、拆除費用43,041元：
兩造於辦理結算時，原告就安全圍籬、圍籬大門附出入小門及側門、工地安全警示及工地告示牌，原告已全額給付，顯見被告就上開3 項工程已全數完工，且兩造於契約終止後，被告已無履行契約之義務，工地之管理維護非被告之責任，故契約終止後之停工期間，上開工程項目有損壞之情事亦與被告無涉，故原告請求上開費用無理由。
⒋現況環境整理、垃圾清除68,866元：
依鑑定報告書之附件19所附「被告撤離工地時、重新發包前工地現場相片」並無日期，無法證明係履約期間被告應負之責。
⒌搭鋼管、鷹架及防護網、腳踏板、帆布440,766元：
本項目於兩造辦理結算時，原告已全額給付，顯見被告就本項工程已全數完工，兩造契約終止後被告即無履行契約之義務，故本項目之費用不應由被告負擔。
⒍打洞修補費17,217元：
此一項目於圖說中並未顯現，鑑定意見顯有違誤。
⒎避雷針及接地系統之清查修繕12,912元、電器配管之清查修繕47,345元：
兩造契約終止後辦理結算，已完成部分由原告依被告已施作之程度給付工程款，未完成部分則由原告重新發包由後續承攬廠商負責完成，此為後續廠商依其與原告之契約必須履行之責任，自無向被告請求之理。
⒏所有弱電配管之清查修繕12,052元、給水配管之清查修繕21
,521元、排水配管之清查修繕21,521元、消防配管之清查修繕25,825元：
上揭項目於100 年3 月30日結算會議中並未提及，且原告就工程重新發包後仍沿用原機電廠商，並無再行清償之必要。況兩造契約終止後辦理結算，已完成之部分原告依被告施作程度給付工程款，未完成部分則由原告重新發包由後續廠商負責完成，故原告向被告請求並無理由。
⒐原有高壓磚地坪之更新復原180,684元：
本項目依兩造所不爭執之施工比例計算分擔金額，被告無意見，但就數量585 平方公尺從何而來未見說明之依據，故原告請求分擔此項目之金額並無理由。
㈣終止合約相關鑑定費88,000元：
依鑑定報告書之鑑定意見認為，此鑑定項目與景象建築師事務所之工作重疊，無另行委外鑑定之必要，故原告請求此鑑定費用乃無理由。
㈤保固保證金1,382,101 元：
依系爭契約書第14條第4 項之約定，兩造於結算時已完工之部分達46.03%，而本件履約保證金為11,060,000元，於被告完成25% 之工程時，被告應退還2,765,000 元，然原告並未依約退還，此部分金額亦高於原告所請求之保固保證金1,382,101 元，故原告不得再請求保固保證金。
㈥並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如為不利於被告之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、查兩造於99年7 月13日間簽訂系爭契約書，約定由被告以總價9658萬元承攬施作原告系爭工程，嗣又變更追加350 萬元，故總金額為1 億8 萬元，被告於99年9 月16日動工後，至
100 年3 月8 日因財務困難向原告提出終止契約之要求，並自100 年3 月10日起停工，景象事務所曾於100 年3 月11日催告被告施工，且又經原告於100 年3 月16日發函催告被告於100 年3 月17日復工。被告因未復工，經原告於100 年3月17日發函終止系爭契約，被告於100 年3 月19日收受，兩造均同意契約終止日期為100 年3 月17日，上開契約終止之原因，係因被告公司財務虧損無法依約施工。兩造於100 年
3 月23日、30日先後召開終止契約協調及結算會議，並由原告於100 年4 月1 日接管點交工地。被告於100 年4 月13日出具工程保固切結書及工程結算說明書，結算日期100 年3月17日，結算金額為4607萬0028元，結算驗收日期100 年4月13日，結構體保固期滿日期105 年4 月13日等事實，有系爭契約書、被告100 年3 月11日之停業通知書、原告100 年
3 月16日催告復工之公函、原告100 年3 月17日終止契約之公函及信函回執、兩造終止契約後之協調會、結算會議記錄、100 年4 月13日結算驗收記錄、終止契約報告書、結算付款明細表、結算證明書、採購終止契約履約確認表、工程保固切結書、工程結算說明等證據資料在卷可稽（見本院卷㈠第6 至23頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第121 頁正反面），應堪認為信實。
四、原告主張因被告無法繼續履約，原告依據系爭契約第20條第
1 項第8 款、第10款規定終止契約後，除得依約請求懲罰性違約金外，並因需重複設計、重行招標而支出相關費用，並得向被告請求保固保證金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為：㈠原告是否得向被告請求給付違約金？如是，其金額若干？㈡原告請求被告給付因重新發包而增加之相關費用，是否有據？㈢原告請求被告給付保固保證金，有無理由？本院判斷如下：
㈠原告是否得向被告請求給付違約金？如是，其金額若干？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。復按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院
100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。查依系爭契約第20條第1 項規定：「乙方（即被告）履約，有下列情形之一者，甲方（即原告）得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金…」等語（見本院卷㈠第161 頁反面），顯已明文約定屬懲罰性違約金之性質，縱原告未受有任何損害，仍得請求被告給付懲罰性違約金。本件依被告通知書所載，係因財務困難而停業，無法繼續施作工程（見本院卷㈠第13頁），是原告主張依系爭契約第20條第1 項第8 款「無正當理由而不履行本契約者」及同條項第10款「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」，於終止契約後請求被告給付違約金予原告，堪認可採。
⒉而依系爭契約第20條第1 項第8 款、第10款之規定，按該2
款終止契約後所得請求之懲罰性違約金均為契約總價百分之十，然依同條第2 項約定：「終止本契約，得為部分或全部。屬部分者，前款之懲罰性違約金，得以終止部分金額與契約總金額之比例計罰之。」（見本院卷㈠第161 頁反面）。
經查，本件於原告終止契約時，被告已完成部分工作，而其完成比例經本院囑託社團法人中華民國營建管理協會（下稱營建管理協會）鑑定，雙方同意依「被告於兩造終止契約時實際完成工作之工程金額」佔「總工程金額」之比例加以計算（見本院卷㈡第39頁），而依鑑定報告書所附合約書分批（次）暨結算付款明細表、工程結算說明，被告於終止契約時實際完成之工作金額為46,070,028元，總工程金額依原告結算驗收紀錄、終止契約工程結算證明書所示為100,080,00
0 元，是被告已實際完成工作之比例即為46.03%（計算式：46,070,028÷100,080,000 ×100%＝46.03%，小數點第二位以下四捨五入），有鑑定報告書及上揭資料附卷可考（見本院卷㈡第39至40頁、73至74頁），堪認本件原告所為契約終止之性質，應屬部分終止，是被告抗辯懲罰性違約金應依系爭契約書第20條第2 項約定，依終止部分金額與契約總金額之比例計罰之，洵屬有據。原告雖主張本件終止契約後未有任何工程需被告被告繼續施作，應為全部終止云云，然系爭契約書並未就全部終止及部分終止之區別為定義，且原告亦未舉出相當證據證明兩造契約中所約定全部終止即為原告所指之含意，況於此等契約價金非少之工程契約，定有懲罰性違約金之目的，應在於督促承攬廠商確實履約，倘不問契約終止時工程進度如何，業主均得請求廠商給付契約總價百分之十之違約金，則顯未將廠商過去為確實履行契約所為努力納入評價，並非公允。從而，本件原告得請求被告給付違約金之金額，應於5,337,997 元之範圍內【計算式：（100,080,000 元－46,700,028元）×10% ＝5,337,997 元，元以下四捨五入】為有理由，逾上開金額之請求，則屬無據，不能准許。至被告雖辯稱：原告於契約終止後執行之履約保證金，已超過其得請求之懲罰性違約金，是原告再為本件請求無理由云云，惟查履約保證金之目的，係為使原告就因系爭契約所生對被告之債權，無須擔憂求償無門，而得以履約保證金取償之，其擔保範圍自不限於原告所得請求之懲罰性違約金，而應及於原告若有其他損害時，得向被告請求之損害賠償金額，是仍應審酌原告除懲罰性違約金外，得否向被告請求損害賠償，並核算與違約金合計後得向被告請求之總金額，再就原告已領取之履約保證金為扣抵，併予敘明。
㈡原告請求被告給付因重新發包而增加之相關費用，是否有據
？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。本件原告主張因終止契約而增加費用支出，應由被告負損害賠償責任等語，為被告所否認，則原告即應就其因終止系爭契約而增加費用支出，而該等費用支出係屬必要，且係因可歸責於乙方之事由等節，負舉證責任，先予敘明。茲將原告得請求被告賠償之金額，分述如下：
⒈委任服務費用部分：按行政院公共工程委員會依政府採購法
第22條第2 項規定授權訂定之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條規定：「服務費用有下列情形之一者，應予另加：一、於設計核准後需變更者。…三、修改招標文件重行招標之服務費用。…第一項各款另加之費用，以不可歸責於廠商之事由，且經機關同意者為限。」：同辦法第34條規定：「廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，機關應核實另給服務費用。但以經機關審查同意者為限。」經查，本件因被告無法繼續施工，而經原告依系爭契約第20條第1 項第8 款、第10款終止契約，就未完成工程部分，自有另行發包予其他廠商續行施作之必要，然由其他廠商承作前，仍有相當工程銜接事項如施工介面釐清及設計、辦理終止契約、工程現場結算驗收、製作預算書圖送審、工程決標訂約等工作，需委託技術服務廠商即建築師事務所協助辦理完竣，且工程重新發包後，就新承包廠商之施工進度表、開工申報書、施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫、停工復工報核、工程材料送審進度管制等相關事項，均需再由監造人重新審查甚明，前揭營建管理協會鑑定報告書亦同此認定（見本院卷㈡第40頁反面），而縱終止契約前後監造人均為同一，仍需另行處理相關事項，是被告就此所辯應非可採。又本件於101 年4 月10日已就終止契約後所生服務費用增加進行議價，由景象建築師事務所以底價260,000 元承攬，並依政府採購法第52條第1 項第1 款決標，堪認本件已經原告審查同意後，核實另給服務費用260,00
0 元，應屬必要費用，且屬因終止系爭契約致原告所生損害，並可歸責於被告，從而原告請求被告給付委任服務費用260,000 元，即屬有據。
⒉工務所、倉庫、衛浴設備維修拆除、行政設施費、臨時水電
、電話設備及使用費部分：經查，上開設備依兩造間詳細價目表、單價分析表、工程結算明細單所示（見本院卷㈡第79頁正反面、80頁反面），屬假設工程之項目，亦即於工程完成後，相關設備即應拆除，即該等設備原非工程完成後驗收並移交予原告之列，且依上開單價分析表所示，已將「組合房屋租用組合及拆除」納入工作項目，是被告如確實履行契約完成後，原負有將相關設備拆除之義務，被告辯稱原告拆除設備係對財產處分云云，非屬可採，且原告確因此而另支出工務所、倉庫、衛浴設備維修拆除及行政設施費158,049元，有原告與訴外人即後續承包廠商頌和營造工程有限公司（下稱頌和營造）間工程竣工結算明細表在卷足憑（見本院卷㈡第98頁反面）。至於臨時水電、電話設備及使用費部分，按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文，而依兩造間結算明細觀之，可知水電及電話設備費用預算118,877 元，於兩造結算時以55% 給付予被告，而僅給付65,383元，是原告雖因被告違約而由原告終止系爭契約後，與後續承包廠商就相關設備另行約定應給付臨時水電、電話設備及使用費款項，然亦同時受有無須給付全部金額予被告之利益，是就該等53,494元之差額（計算式：118,877 元－65,
383 元＝53,494元）扣抵後，原告就臨時水電、電話設備及使用費部分僅得請求49,806元（計算式：103,300 元－53,
494 元＝49,806元）。⒊安全圍籬、管制門、警示及告示牌之維護、整修、拆除費用
與現況環境整理、垃圾清除部分：按依系爭契約書第20條第
7 項約定：「乙方因第一款情形接獲甲方終止或解除本契約通知後…並應負責維護工程置甲方接管為止，如有損害短缺概由乙方負責。」（見本院卷㈠第161 頁反面）。查安全圍籬、管制門、警示及告示牌亦屬系爭工程中之假設工程，亦有兩造間詳細價目表、單價分析表、工程結算明細單為證，被告本應於工程完成後負責拆除，已如前述，且依原告所提出之現場安全圍籬照片所示，確有多處圍籬倒塌情形需供修復（見本院卷㈠第97頁），倘被告已善盡其維護之責，則後續承包廠商自可沿用原有圍籬而不需另行修復，自可使原告無需再另行支出相關費用，況就現場之警示、告示牌等設施，因承包廠商更換，勢必依重新招標後之得標廠商名稱、更改後之工期等內容重新製作，始合於相關作業法規之規定，自有其支出必要性。再就工地現場環境整理、垃圾清除所支出費用部分，亦據原告提出現場照片6 紙可稽（見本院卷㈠第98頁），被告雖辯稱原告所附照片未有拍攝日期云云，然依101 年3 月23日終止契約協調會之會議記錄所示（被告法定代理人並有簽名於上），被告亦自承：對於下游小包拆除工地情況，承包商有盡全力阻擋，希望校方能對於處分罰則部分給予寬容等語（見本院卷㈠第18頁反面），顯見當時確有相關工程設施遭拆除之情形，被告亦對依約可能產生之違約罰則有所認知，應足以推知原告所提出之照片，應為被告撤出工地後，原告為使相關責任歸屬明確化所拍攝者。由上約定可知，被告於終止契約後至原告接管工地前，仍負有維護工地已完成工程及現場環境之義務，然被告卻未確實履行，致原告需另請後續承包廠商為環境整理及垃圾清除，而支出相關費用，自屬可歸責於被告所生之損害。且原告確因此而另支出安全圍籬、管制門、警示及告示牌之維護、整修、拆除費用43,041元與現況環境整理、垃圾清除費用68,866元，亦有原告與頌和營造間工程竣工結算明細表可證（見本院卷㈡第98頁反面），是原告此部請求洵屬正當。
⒋搭鋼管、鷹架及防護網、腳踏板、帆布費用部分：被告固抗
辯本項目於兩造辦理結算時，原告已全額給付，顯見被告就本項工程已全數完工，兩造契約終止後被告即無履行契約之義務云云。惟查，依工程施作進度之進行，該等鋼管、鷹架、防護網、腳踏板、帆布等工程或安全設備之設置情形非固定不變，且原告所給付之金額，衡情應包括全部工程完成後，由被告將相關設施拆除，而能使原告正常使用之費用，是倘本件契約未於中途部分終止，上述設施之拆除等維護、移置及拆除等原應由被告負責，並未有何被告已全數完工之情形；是後續承攬廠商為完成工程，而有調整、拆除之必要時，原告因此所支出之費用當屬必要費用，且屬未終止契約即無需額外支出者，自應由被告負損害賠償責任。而依原告與頌和營造間工程竣工結算明細表所示，原告確另支出搭鋼管、鷹架及防護網、腳踏板、帆布費用440,766 元（見本院卷㈡第98頁反面），則原告此部所請，應有理由。
⒌打洞修補費部分：被告雖抗辯此一項目於圖說中並未顯現云
云。查原告主張打洞修補費用係指被告施作之控制箱、插座等固定設備，於辦理結算時尚未完工、亦無接水電，無法逐一測試檢查其位置、功能是否符合契約驗收及工程規範，故必須支付新承包廠商此一費用，以對被告施作設備為測試修補、移位等工作等語，本院審酌一般工程實務，倘被告依約完工並申請水電正常運作後，當可直接就相關設備依通常程序為測試，本無需列於原施工圖說中，然因本件係工程進行中終止契約，是後續承包廠商為求將來責任明確，自有必要就被告施作部分加以測試檢查，如有瑕疵部分當可及時修補，以避免未來爭端，堪認此部分支出應有必要，並係可歸責於被告所生之事項，前揭營建管理協會鑑定報告書亦採相同見解（見本院卷㈡第45頁）。而依原告與頌和營造間工程竣工結算明細表所示，原告另實際支出打洞修補費17,460元予頌和營造（見本院卷㈡第102 頁反面），然原告針對本項目僅請求17,217元，即以原告請求之數額為準。
⒍避雷針及接地系統、電器配管、所有弱電配管、給水配管、
排水配管、消防配管之清查修繕部分：經查，依原告與頌和營造間工程竣工結算明細表所示，原告所支出之上開各類設備之清查修繕，其工作範圍均係「未完成項目完成、完成後損害修復、新舊工程介面銜接等責任施作」（見本院卷㈡第
102 頁反面至103 頁、106 頁至107 頁），而所稱「未完成項目完成」，觀諸該結算明細表中另有就各工作項目本身為支出，是此所稱之未完成項目，應僅指就工地中上開設備已部分施作之部分，不包括全未施作之項目。是於本件契約終止之情形，後續承包廠商自需就被告前已完成之部分加以清查、修繕，以求於將來完工時能順利驗收，俾免因被告施工品質問題而生之爭議；至被告雖抗辯機電廠商仍沿用原廠商等情，縱或為真，然該機電廠商僅係基於小包之地位為施作，真正須向原告負責者仍為新統包廠商，是統包廠商為免爭端，仍要求該機電廠商重新就其施作部分為清查修繕並銜接，應與常情無違，況自被告停工至原告另行發包後復工應有相當時日，上開設備如未全面清查維護情形，而逕行接續施工，即有未來各該設備安全性之疑慮，是縱機電廠商前後同一，仍需就此部設備清查修繕後再續行施作，因而支出之相關費用，當屬必要。至被告又稱此部分並未於結算會議中提及云云，然此既屬可歸責於被告之事項，除非原告已就被告應負責之範圍，為除結算會議中提及外，其他項目均免除債務之明確意思表示，否則縱未於會議中討論，仍應由被告負損害賠償之責。又查，原告就此部項目，已實際支出避雷針及接地系統清查修繕12,912元、電器配管清查修繕48,014元（原告僅主張47,345元，依原告主張為準）、所有弱電配管清查修繕12,052元、給水配管清查修繕21,521元、排水配管清查修繕21,580元（原告僅主張21,521元，依原告主張為準），及消防配管清查修繕25,825元，有前揭原告與頌和營造間工程竣工結算明細表為證，是原告此部分請求，堪可准許。另就上開⒈至⒍本院認定被告需賠償部分，被告雖抗辯應再依實際完工比例分擔云云，惟此等項目皆因被告未按約履行致原告終止契約而造成，未與後續承包廠商有何關聯，自無再依被告實際完工比例分擔之理，併予敘明。
⒎原有高壓磚地坪之更新復原部分：按依系爭契約第2 條第2
項約定，被告應給付予甲方之標的及工作事項，除契約本文約定外，詳如規格說明書、設計圖說、施工說明書等（見本院卷㈠第145 頁反面），而系爭工程施工圖後附之一般說明第14點約定：「本工程施工期間若有損及公共設施或鄰近建物時，廠商須負責修復及賠償。」（見本院卷㈠第101 頁），堪認被告如於施工過程有損及原告公共設施即高壓磚地坪時，應負有修復之義務。經查，依原告所提出之照片5 紙所示（見本院卷㈠第102 至103 頁），原告中央走道之高壓磚地坪確因被告施工而受損，此亦為被告所不爭執，且前揭營建管理協會鑑定報告書亦同此認定（見本院卷㈡第50頁至51頁），又原告對鑑定報告所認被告應依施作比例分擔之意見，亦表示尊重而減縮此部分請求，被告對該比例分擔之認定則無意見，是應以原告減縮聲明後之180,684 元為準計算損害賠償金額。至被告固抗辯損害數量認定未有依據云云，然自原告所提出之與頌和營造間詳細價目表【預算】及竣工結算明細表相互對照，因此件涉及政府機關預算編列及結算審核，可見結算明細表中有相當項目增加及減少金額之情形，並非一味向上堆砌金額，堪認原告已就高壓磚地坪之損害面積進行測量後，始編列預算交由後續承包廠商修復，是原告就此部分請求被告負損害賠償責任，應屬可取。
⒏終止合約相關鑑定費用部分：經查，本件原告終止系爭契約
後，因工程中J 棟大樓三樓混凝土灌漿作業未完成，認有公共安全疑慮須先行施作且採限制性招標等情，業據原告提出照片1 紙、新北市政府教育局100 年4 月13日北教中字第0000000000號函附卷可考（見本院卷㈠第104 至105 頁），嗣經原告向台北市建築師公會就上開未灌漿頂板現況部分申請鑑定，而支出88,000元鑑定費用，後由台北市建築師工會作成鑑定報告之事實，亦有台北市建築師公會鑑定費用報價單及100 年5 月6 日100 （十五）鑑字第0874號函在卷足憑（見本院卷㈠第106 至107 頁）。而鑑定費用支出之必要性，雖據前揭營建管理協會鑑定報告書出具鑑定意見以：景象事務所辦理重新設計及重新招標之工作，包括施工界面釐清及設計、辦理終止契約、工程現場結算驗收等，而此部份工作內容實與系爭鑑定事項重疊，即無再委外鑑定之必要等語（見本院卷㈡第53頁正反面），惟經本院另函詢景象事務所，經該所以104 年4 月20日104 景字第002 號函復稱：本所辦理本案J 、K 棟大樓之設計監造工作，承商（即被告）於施工中途無故擅自停止施工，校方（即原告）基於校舍啟用時程壓力，亦要求本所立即著手辦理重新發包工作，目的為重新辦理發包協助校方儘速遴選新承攬施工廠商，使本案得以繼續遂行，此階段工作主要為派員「調查」測量現況及未完成之工項，並釐清施工先後界面等問題，再重新修正相關圖說、計算材料數量、編列預算、工程契約、重新備標等工作，至J 、K 棟大樓「鑑定」工作，並非本所工作範圍，且於校方之技術服務合約書中皆未載明有關鑑定之工作，校方亦未另委託本所辦理鑑定工作。按工程慣例，施工正常遂行時並無必要對已施工完成之建築物辦理鑑定工作。本案若必要辦理鑑定工作，建議應由非本案「建築行為人」之第三或四方進行，尚才具備客觀證據力，本所為本案建築行為人之一，在當時尚未釐清停止施工之相關權責時，應不得且不適任辦理本案鑑定工作等語（見本院卷㈡第168 至169 頁）。而按委託規劃、設計、監造或管理之契約，應訂明廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害之責任，政府採購法第63條第2 項定有明文，是本件既屬適用政府採購法辦理之工程契約，而景象事務所原即為本件之監造人，其遇有契約終止之情形，雖又受原告委任辦理契約終止後相關銜接作業調查處理等事項，然因涉及可能產生之監造不實或管理不善責任，自有必要就兩造終止契約時，被告施作進度之現況妥善加以調查，且另行尋求由其他客觀機構為鑑定，以明將來責任歸屬，是本院仍認此部終止合約相關鑑定費用有支出之必要性，且可歸責於被告不履約所致契約終止，應由被告負損害賠償責任。
⒐綜上，原告得請求被告給付因重新發包而增加之相關費用，
應為1,447,605 元（計算式：委任服務費用260,000 元＋工務所、倉庫、衛浴設備維修拆除、行政設施費158,049 元＋臨時水電、電話設備及使用費49,806元＋安全圍籬、管制門、警示及告示牌之維護、整修、拆除費用43,041元＋現況環境整理、垃圾清除費用68,866元＋搭鋼管、鷹架及防護網、腳踏板、帆布費用440,766 元＋打洞修補費17,217元＋避雷針及接地系統清查修繕12,912元＋電器配管清查修繕47,345元＋所有弱電配管清查修繕12,052元＋給水配管清查修繕21,521元＋排水配管清查修繕21,521元＋消防配管清查修繕25,825元＋原有高壓磚地坪之更新復原費用180,684 元＋終止合約相關鑑定費用88,000元＝1,447,605元）。
㈢原告請求被告給付保固保證金，有無理由？
按依系爭契約第14條第4 項第1 款所示，被告於工程完成相當進度時，應繳交必要之保固保證金，且依同條第11項第1款，保固保證金之額度為結算總價3%（見本院卷㈠第157 頁、158 頁），從而依上開約定計算，被告應繳交予原告之保固保證金金額為1,382,101 元（計算式：46,070,028元×3%＝1,382,101 元，元以下四捨五入），應繳交日期為結算驗收日即100 年4 月13日，此已據被告法定代理人所自承，且為原告所不爭執（見本院卷㈠第122 頁），另被告法定代理人亦表示願意將保固保證金自被告得向原告請求之部分扣除之，待結構體保固期滿日即105 年4 月13日後，再由原告依約返還被告等語（見本院卷㈠第136 頁反面、185 頁），是原告此部請求，應屬可採。至被告雖又抗辯履約保證金有2,765,000 元，原告並未依約返還，已超過原告得請求之保固保證金云云，惟被告法定代理人於本院言詞辯論程序中陳稱：履約金是銀行代為繳納，銀行願意開履約保證，是因為伊拿房產設定給銀行，銀行才願意當履約保證人等語（見本院卷㈠第136 頁反面），是本件應屬系爭契約第14條第4 項第
1 款出具保證金保證書替代之情形，而由原告於被告完成相當工程進度後，通知銀行依比例解除保證責任（見本院卷㈠第157 頁），且原告已於100 年2 月24日，因被告工程進度達25% ，而發函第一商業銀行天母分行解除該部份履約保證責任，有原告100 年2 月24日新北桃總字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠第64頁），嗣於原告終止契約而請求銀行支付履約保證金時，即僅請求剩餘之75% ，即8,295,000 元，並經銀行匯款上開數額至原告帳戶，有原告100 年4 月15日新北桃總字第0000000000號函、第一商業銀行天母分行10
0 年4 月22日一天母字第00074 號函暨後附匯款申請書回條
1 紙可考（見本院卷㈠第198 至200 頁反面），是本件被告既未直接給付履約保證金予原告，原告亦係依約定取得履約保證金，自無何原告受有不當得利，應返還予被告之情，是被告此節所辯，要難憑採。
五、再查，原告已受領履約保證金8,295,000 元，業如前述，另原告亦自承尚有估驗款1,077,753 元、保留款1,382,100 元應給付原告等語，並為被告所不爭執（見本院卷㈠第120 頁反面），是就履約保證金加以扣抵，再就估驗款、保留款部分予以抵銷後，原告已無再得向被告請求之金額（計算式：違約金5,337,997 元＋增加之相關費用1,447,605 元＋保固保證金1,382,101 元－履約保證金8,295,000 元－估驗款1,077,753 元－保留款1,382,100 元＝負數）。從而，原告依系爭契約約定及民法損害賠償之規定，請求被告給付原告1,786,347 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 楊玉寧