臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第88號原 告 嘉鎰營造有限公司法定代理人 魏文康訴訟代理人 林耀泉律師複 代理 人 黃于庭律師被 告 新北市林口區公所法定代理人 林耀長訴訟代理人 袁興
黃志傑律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾柒萬肆仟伍佰貳拾叁元，及自民國一百零二年五月二十五日起起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰貳拾柒萬肆仟伍佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告承攬被告之「中正路，林口路及中原街等道路排水鋪面
及景觀整建工程（修正後）」工程（下稱系爭工程），雙方於民國101年3月13日訂立本工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程分為六個區段施工，各個工區工期為30日，總計180日。
㈡系爭工程自101年3月20日開工以來，屢遭住戶以本工程排水
及寬頻管線已侵入私人土地為由，阻擋並要求停止施工，致無法如期施作，原告曾多次去函被告，包括4月30日以(101)嘉鎰字第00000000號函報請停工聲明，請被告與住戶協調，以排除施工阻礙及提供施工土地，並明確圖說指示；被告101年5月1日召開「中正路、林口路及中原街等街道排水鋪面及景觀整建工程（修正後）」第2次用地疑義會議，其中被告代表人林耀長區長當場表示：「…王小姐的設計想法與作法道路以曲線及花台設施，已涉及交通評估及理念非屬本議題，可否依蔡議員建議暫時復原，本案重新規劃設計…」；到場民眾亦表示：「開挖之私有土地為不合法，民眾再度強調私有土地之權益。」、「本案討論8米施作可行性非本次會議參加人員能決定之事項，建議暫時復原以維護商家權益。」；會議結論記載：「民眾對路權仍有疑慮，請主辦機關就已施作的排水溝及已開挖路面請承包商復原。」、「本案工程需重新規劃設計。並請主辦機關針對管線遷移可行性，交通影響衝擊及施工期間封路對商圈影響等問題妥為評估」；系爭工程契約當事人即基於慎重旋於101年5月8日召開「中正路，林口路及中原街等道路排水鋪面及景觀整建工程施工第八次會議」，被告明確做成會議結論：1、依據101年5月1日施工用地疑義會議記錄。2、有爭議性住戶暫覆蓋鐵板收尾。3、可施作範圍建請嘉鎰營造儘速恢復原狀。故原告承攬之系爭工程，無爭議部分業經被告表示應重新規劃設計，有爭議部分並確實經被告指示回復原狀，故就無爭議路段先作或分段施工確有困難，相關復原工作，業經監造單位確認復原完成。
㈢至於系爭工程第2至6施工區段，上開會議不但未要求繼續施
工，甚至被告代表人林耀長區長表示「本案重新規劃」等語，與系爭工程監造單位即揚昇工程顧問有限公司（下稱揚昇公司）101年5月14日(101)揚字第0514-1號函記載「另依101年5月1日第2次施工用地疑義會議區長指示尊重鄉親意見將還地於民，已開挖部分先全面復原，若地主仍有疑慮則該位置全面鋪設鋼板，以維持公共安全；全案將以8米計畫道路為整建工程施工範圍，另行委外設計。」一致，在在證明系爭工程確實存在無法繼續施工之狀況。又原證6函文顯係基於原證13會議結論暨系爭工程契約第十條第三項第八款（三、監造單位之職權如下：（八）其他經甲方授權並以書面通知乙方之事項）之職權而為之。進一步而言，上開會議既由被告主動召開，並做成書面結論，監造單位之函文，實可解為基於被告指示而為之，效力自拘束系爭工程契約雙方當事人，被告實無從推諉卸責，現竟妄言原證6之函文乃監造單位單方之建議或通知，顯非可採。監造單位以上開函文建請被告依工程契約第20條第11款辦理全面停工，然皆未獲正面回應，造成原告無法施工，且已訂購之材料亦無法進場，致使原告受有遭協力廠商求償等損害。另系爭工程第○○○區段○○○路口起至中正路97巷巷口止之中正路路段，其中有爭議性住戶（中正路332至312號、中正路272-1至266號及中興街3-1至中正路295號）路段已覆蓋鐵板收尾；其餘均已於101年5月22日完成回復原狀之工程。
㈣原告不得已於6月15日以1060號存證信函，催告被告於函到5
日內依工程契約第9條第22款，於開工前提供需使用之土地予原告，因被告逾催告期限仍未履行上開契約義務，原告遂於6月25日以001142號存證信函終止工程契約，並於同年月26日到達被告。原告依系爭契約第20條第18款規定，請求被告給付已施作工程之工程款計新臺幣（下同）338,623元，其項目及計價方式詳如原證9第1至2頁。又本件請求項目中之已施作工程之工程款，業經財團法人新北市土木技師公會104年月25日新北土技字第199號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認共計2,274,523元，被告自應依系爭契約第20條第18款給付工程款。
㈤系爭契約第14條第4款第3目：「因不可歸責於乙方之事由，
致全部終止或解除本契約，或暫停履約逾_個月(未載明者，為6個月)者，履約保證金應提前發還。…」，原告依系爭契約第14條第1款約定，繳納履約保證金共計600萬元，被告無法提供施工所須用之土地，致本件工程無法完成，原告已於101年6月25日終止兩造合約，因不可歸責於原告之事由，原告業已合法終止系爭契約，原告爰依上列約定，向被告請求返還履約保證金600萬元。
㈥系爭契約第9條第22款：「本契約使用的土地，由甲方於開
工前提供，其地界由甲方指定。…因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；…。」，第20條第21款：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求因契約終止或解除而生之損失。」，原告為本工程訂購之材料，因用地爭議而無法進場，致使原告受有已支付部分材料訂金、遭協力廠商求償等損害，是原告依上列約定，請求被告給付損害賠償金計12,824,133元，其項目、計價方式及相關證據詳如原證10（即附表）。
㈦爰依系爭契約第20條第18款、第14條第4款第3目、第9條第2
2款、第20條第21款之約定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告22,204,756元，及自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠沿線住戶（按為中正路326、305、312、272-1號，共計四戶
）雖於原告施工過程中對土地經界與原告之施工範圍存有爭議，然系爭工程總道路排水溝施工長度係長達2.6公里，前該住戶縱對施工位置生有爭議，原告亦可先行針對無爭議之區段施作，被告之工務課承辦員紀孟呈知悉前開爭議後即主動居中協調，為保持施工進度避免影響沿線居民日常生活，一則指示原告針對多數無爭議之區段施工，此節皆由工務課承辦員紀孟呈與原告公司負責人魏文康於施工現場當面溝通，而系爭契約第9條第2款及第21條第1款、第3款既明定施工地點應受被告之指示，且應針對與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約（即第2至6區段），今見有民眾之爭議行為，被告指示原告先行針對無爭議之區段施作，除能有效維持工程進度外亦符合前開契約條款之記載，豈可僅因四位住戶針對施工區域存疑即放棄全數工程，任由水溝異味飄出、塵土飛揚，嚴重影響沿線居民生計及居家生活安寧，率爾寄發函文終止契約並請求損害賠償，顯與法有違。
㈡遍閱101年5月1日召開之「新北市○○區○○路、林口路及
中原街等街道排水鋪面及景觀工程（修正後）第二次用地疑議會議」之會議紀錄，區長於該次會議中係指稱：「本案變更設計道路縮退出建築線，涉及道路管線遷移，施工時程勢必延長影響商家住戶，民眾主張以8米施作，其中管線遷移非變更設計能解決，重新發包需更多時間等候。...王小姐的設計想法與作法道路以曲線及花台設施，已涉及交通評估及理念非屬本議題，可否依蔡議員建議暫時復原，本案重新規劃設計。」，是依被告之區長該日所指內容僅係回覆該日在場之蔡淑君議員發言，對於可否依蔡議員之建議執行，其亦未有具體想法，從未具體指稱原告可全面終止系爭工程之施作。而該次會議結論第二點：「本案工程需重新規劃設計。並請主辦機關針對管線遷移可行性，交通影響衝擊及施工期間風路對商圈影響等問題妥為評估。」（見本院卷三第83頁會議紀錄更正版），是縱依原告所稱更正後之會議紀錄所示，僅稱有需規劃設計，從未指稱系爭工程無法在原地施作，亦從未通知原告公司可以停止施作，故原告仍應依系爭契約及被告之指示完成工程。又系爭工程涉及之住戶範圍達373戶，標的金額達五千萬元，衡諸常理若被告欲單方終止契約，豈會僅於與民眾召開之協調會議中遽行為之，必會另行召開正式程序並請原告公司負責人列席說明，遑論該日原告與會之人員（黃柏榮）根本未於出席欄位簽名，亦未具體表明代表原告之意旨，被告公所中亦無人認識伊，若被告當日果意在終止契約（按此部分被告公所仍予否認）豈會如此草率為之，是原告公司所稱區長有指示停止施工乙事，悉屬事後卸責之詞。
㈢101年5月8日會議記錄結論為：「...2、有爭議性住戶覆蓋
鐵板收尾。」，是該次會議之結論內容，實未逸脫被告公所之工務課官員紀孟呈屢次指示原告公司，針對有爭議的部分先行跳過，先針對多數無爭議區段施工之內容，且被證三、四由被告公所所發之存證信函亦屢次請求原告先行針對多數無爭議之區段施工，是原證22、28之會議記錄亦從未指示原告可以針對剩下全數之工程區段停止施作，實則有爭議之住戶既僅有4戶且系爭工程目的僅在將舊有之道路附屬設施為舊有排水溝整治及路面改善鋪設，目的根本不在確定道路路線及私人土地經界，原告於系爭工程初始之招標資料亦已知悉，被告豈有可能遽行變更全部的工程內容。
㈣依系爭契約第10條監造作業所載，實無僅依監造單位之單方
意思表示，即有變更系爭契約工作內容之可能，原告屢稱依原證六揚昇公司所發函文系爭工程已全面委外施作，故原告無庸再依系爭契約施工，顯非真實。監造單位若真有獲得被告授權通知原告停止全數工程之施作（按此部分被告仍予否認），原證6之第三點豈會僅以「建請」之方式陳述；被告於接獲原證6揚昇公司所寄發之函文後，即以101年5月25日新北林工字第0000000000號函文回覆，並於說明欄二、記載：「旨案貴公司函文全案以8米計畫為施工範圍，會議結論未核定勿斷章取義自作決策，本次核轉報請停工一事，因施工單位尚有未完成事項，故請監造單位依據本所101.5.10.新北林工字第000000000號指示事項辦理。」，是本案絕無原告所稱被告有以書面授權揚昇公司得終止系爭契約之意；原告復於101年6月21日以發文字號(101)嘉鎰字第000000000號函文，並於說明欄一、記載:「因私有土地糾紛造成工程延宕，已呈報函文，再次建請權責單位及監造單位致函文明確給予指示賡續辦理事宜」，意在詢問被告就系爭工程之後續處理事宜，若依原告所述，被告有於101年5月1日及101年5月8日之二次會議中指示原告系爭契約以終止（就此部分被告公所仍予否認），何以原告遲至101年6月21日仍繼續發函詢問被告公所就系爭工程為如何指示；依被證四之內容，開宗明義即在表示有針對原證20之內容再行說明，並於說明二表示：「...本工程目前施作部分有爭議區與○○○區○○○○區段應辦理之部分仍請該公司先與完成後，再予研議後續解約事宜」，是被告確有指示原告先行針對無爭議之區段施作。
㈤系爭契約第9條第22款：「一、本契約使用的土地由甲方（
即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。」；第20條第21款：「履行契約需甲方（被告）之行為始能完成，而甲方不為其行為時。乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方（被告）得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求因契約終止或解除而生之損失。」，是系爭契約第20條第21款既係規定被告「不為」其行為致原告無法針對系爭契約履行時始得經相當期限催告後而終止契約，而終止契約既為完全解消契約關係之手段，考其意旨亦應為被告完全不為行為而原告亦無法針對任何土地施作時，原告始得終止契約。然系爭工程依被證二之工程位置圖所示道路長度達1.2至1.3公里遠，是原告甫遇有少數民眾對施工區域生有爭議，即放棄全數工程之施作，顯與系爭契約第20條第21款所稱被告「不為」其行為之意旨相違；系爭契約第21條第1款、第3款：「一、甲方（被告）與乙方（原告）因履約而生爭議者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。...三、履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：㈠與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，但經甲方同意無須履約者不在此限。」，而原告登記資本額為1,500萬元，並屢次承攬被告之工程，就系爭契約之締約過程實無顯失公平之情，今除視契約內爭議處理程序於無物，為督促原告履行契約，被告並寄發被證三、四之函文，被告公所工務課課員紀孟呈亦證述有向現場工地主任魏文康（為原告公司之登記負責人）溝通，請求原告先行針對多數無爭議之區段施作，然皆未有任何具體作為，事後竟欲依系爭契約第9條第22款並依第20條第21款規定終止契約，顯與法有違。
㈥系爭契約第9條第22款並依第20條第21款實為民法第507條關
於承攬定作人協力義務之明文，若原告視前該契約條款中關於爭議處理之相關約定於無物，則仍應服膺於民法第507條之相關規定，今依證人紀孟呈之證述內容即已知悉全線路段有373戶，今有抗爭行為者僅3-4戶，縱就此段落有無法施工之情亦僅可就此段落終止。原告見締約後有102年5月1日之說明會議，並有少數民眾持反對意見即認為系爭工程無法進行，然原告有無念及有更多的民眾樂見市容美化且環境衛生之成果，遑論原告係受系爭契約拘束而契約內容亦未加以更動，豈可僅因四位住戶針對施工區域存疑即放棄全數工程，任由水溝異味飄出、塵土飛揚，嚴重影響沿線居民生計及居家生活安寧，率爾寄發函文終止契約並請求損害賠償，顯與法有違；系爭契約第20條本契約終止解除及暫停執行第一款第㈤、㈧、目及第五款分別約定：「一、乙方履約有下列情形之ㄧ者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。...㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。...㈧無正當理由而不履行本契約者。...乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。...五、契約經第1款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約之日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」。是系爭工程於原告無正當理由輕率放棄全數工程之施作後，已遲誤履約期限情節重大，屢經被告催告置若罔聞，被告依上開約定，寄發函文終止系爭契約，原告實已無法請求履約保證金之返還。被告並將剩餘工程交由「廣榮營造工程有限公司」施作，施工品質良好期間亦從未見有民眾抗爭，依系爭契約所定之違約金、應支付之工程款加計，原告實應再給付被告11,897,515元，此部分被告亦將另以訴訟求償。
㈦謹就原證十之證據資料答辯說明如下：
⒈損失明細表：此損失明細表為原告單方製作之文書，被告否認其真實性。
⒉附件一同進鋼鐵股份有限公司買賣合約書、附件二工程承攬
合約書、附件三大中鋼鐵股份有限公司函、附件四建化國際股份有限公司函文、附件五華宬工程行650,000元發票，皆為私文書，被告否認其真實性。
⒊附件六剩餘土石方處理計畫書：此份計畫書中除晉偉公司所
開立1,303,628元之發票被告公所否認其真實性外，其餘部分被告公所承認其真實性，惟原證十由原告公司所製作之損失明細表，就此部分金額復記載為1,903,628元，亦證此發票非真實。
⒋附件七工務所租金、附件八土地租金:此皆為私文書爰依前述規定，被告否認其真實性。
⒌附件九鋼板租賃費用：此皆為私文書抑或原告單方製作之文
書，被告否認其真實性。且依原證十由原告所製作之損失明細表，就此部分金額記載為950,910元，惟依附件九所付之發票金額總計為172,841元，亦證此發票非真實。
⒍附件十施工中遭遇阻礙求償：此為原告單方製作之文書，亦未檢附相關單據，被告否認其真實性。
⒎附件十一巡視費用求償：此為原告單方製作之文書，亦未檢附相關單據，被告否認其真實性。
⒏附件十二柔性告示牌：此為原告公司單方製作之文書，亦未檢附相關單據，被告否認其真實性。
⒐附件十三B型熱浸鋅螺絲及水泥基礎座訂金：此發票為私文
書，被告否認其真實性。此訂金係供何用途亦未見原告詳加敘明，且今係因可歸責原告之原因遲延履約再經被告終止系爭契約，就此部分實無可向被告為請求。
⒑附件十四大手孔蓋及蓋座求償：此部份原告僅憑一紙由上展
金屬工業股份有限公司寄發予原告之存證信函，亦未亦未檢附相關單據，實無法依此證明原告所受之損失。
⒒附件十五RCP涵管：此發票為私文書，被告否認其真實性。
⒓附件十六D型手孔：此發票為私文書，被告否認其真實性。
⒔附件十七林口區公所專用警示帶：此發票為私文書，被告否認其真實性。
⒕附件十八鍍鋅柵欄：此發票為私文書，被告否認其真實性。
且依原證十由原告所製作之損失明細表，就此部分金額記載為1,362,542元，惟依附件十八所付之發票金額總計為300,000元，亦證此發票非真實。
⒖包商工地管理費、利潤及工程雜項費用：此部分原告僅憑一
簡單之計算式，亦未亦未檢附相關單據，實無法依此證明原告所受之損失等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告承攬被告之系爭工程，雙方於101年3月13日訂立系爭契
約。系爭工程分為六個區段施工，各個工區工期為30日，總計180日，原告於101年3月20日開工。此有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第7-8頁、第13-23頁、第82-85頁）。
㈡原告就對被證1至被證6形式上真正不爭執（見本院卷二第63頁）。
四、茲就兩造爭執要點及本院得心證之理由分述如下：㈠原告請求被告給付工程款共計2,274,523元，是否有據？⒈按系爭契約第4條第1款、第2款及第20條第11款、第21款：
「一、本契約因實際需要，甲方（即被告）得以書面通知乙方（即原告）辦理變更設計，乙方應配合辦理。…二、變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」、「十一、因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行(停工)：㈠致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於「履約期限延期」之規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由甲方負擔。…㈢暫停執行期間累計逾6月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。…二十一、履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求因契約終止或解除而生之損失。」（見本院卷一第13頁、第22頁反面）。準此，倘若系爭工程需辦理變更設計，否則無法繼續施工，被告應以書面通知原告停工，原告就停工期間累計3個月以內所生費用應自行吸收，僅得就停工超過3個月以上部分申請延長履約期限，並請求延長履約期間所增加之必要費用，於停工期間累計逾6個月時，原告始得終止契約，尚不得以因被告未盡協力義務而無法繼續施工為由，不問停工期間是否已累計逾6個月，即逕行終止契約。
⒉被告於101年4月23日發函指示原告就抗爭路段外不影響施工
部分及已協調完成部分加派工班儘速完成（見本院卷一第173頁）；因系爭工程沿線住戶阻擋施工，原告於同年4月30日發函報請被告同意停工，有嘉鎰營造4月30日(101)嘉鎰字第00000000號函附卷可稽（見本院卷一第27-28頁）；被告於同年5月1日召開系爭工程第2次用地疑義會議，其會議結論記載：「㈠民眾對路權仍有疑慮，請主辦機關就已施作的排水溝及已開挖路面請承包商復原。㈡本案工程需重新規劃設計，並請主辦機關針對管線遷移可行性，交通影響衝擊及施工期間封路對商圈影響等問題妥為評估。」等語，有第二次用地疑義會議記錄正確版附卷可稽（見本院卷三第79-83頁）；被告於同年5月8日召開系爭工程施工第八次會議，其會議結論略以：「2.有爭議性住戶暫覆蓋鐵板收尾。3、可施作範圍建請嘉鎰營造儘速恢復原狀。」等語，有「中正路，林口路及中原街等道路排水鋪面及景觀整建工程施工第八次會議」會議記錄正確版附卷可稽（見本院卷三第84-85頁）；監造單位於同年5月14日就原告於同年4月30日發函建請被告同意停工乙節，亦發函建請被告同意辦理全面停工，被告則於同年5月25日函覆：「旨案貴公司函文全案以8米計畫為施工範圍，會議結論未核定勿斷章取義自作決策，本次核轉報請停工一事，因施工單位尚有未完成事項，故請監造單位依據本所101.5.10.新北林工字第000000000號指示事項辦理。」等語，有揚昇公司101年5月14日(101)揚字第0514-1號函、新北市○○區000000000000000000號函附卷可稽（見本院卷一第29頁、本院卷二第171頁）；原告於同年6月15日以存證信函催告被告略以：「林口區公所應於函到5日內提供可施工之土地予本公司，若有違反，本公司將終止契約。」等語，有台北安和第1060號存證信函及委任狀附卷可稽（見本院卷一第30-33頁）；被告於同年6月20日發函予原告記載：「按契約第21條第3項第1款約定，與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，另依第8次施工協調會議結論為『恢復原狀』，請貴公司先行完成與爭議無關之部分後再予研議後續解約事宜。」等語，有被告101年6月20日新北林工字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷二第18頁）；原告於同年6月21日發函予被告記載：「因私有地糾紛造成工程延宕，已呈報函文，再次建請權責單位及監造單位致函文明確給予指示賡續辦理事宜。」等語，有嘉鎰營造有限公司
(101)嘉鎰字第000000000號函附卷可稽（見本院卷二第170頁）；原告於同年6月25日以存證信函向被告為終止系爭契約之意思表示（見本院卷一第34-36頁之台北安和第1142號存證信函及委託書）；監造單位於同年6月25日發函通知被告謂以：「水溝復原作業（溝蓋及回填部分）除中正路332至312號、中正路272-1至266號及中興街3-1至中正路295號等，業因佔用私人土地問題目前無法施作尚未完成外，其餘區段均已於101年5月22日完成。」等語，有揚昇公司101年6月25日(101)揚字第625-2號函附卷可稽（見本院卷一第203頁）；被告則於101年6月28日發函予原告略以：「本工程目前施作部分係分有爭議區與○○○區○○○○區段應辦理之部分仍請該公司先予完成後，再予研議後續解約事宜。…仍請該公司儘速依契約完成應辦事項，逾時未完成部分本所將依合約規定辦理。」等語；復於101年7月3日發函予原告略以：「請依據本所101年5月8日召開施工協調會議結論『恢復原狀』，俟應辦事項已確實完成後，再予研議後續解約事宜為妥。」等語，有新北市林口區公所新北林工字第0000000000、0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第175-176頁）。
⒊基上，被告於101年5月1日之會議結論表示系爭工程需重新
規劃設計，亦即需辦理變更設計，並指示原告將路面恢復原狀，其目的當係希冀在進行變更設計期間，能將路面先行恢復原狀以利開放通車通行，待變更設計完成後再行施工，而於進行變更設計期間既無法繼續施工，自應於路面恢復原狀後即行停工。原告及監造單位雖發函建請被告同意停工，惟原告於同年5月22日尚有部分路段未能恢復原狀，為維護用路安全，被告自不得於路面未完全恢復原狀前即同意全面停工，被告亦一再指示原告先行將路面恢復原狀，經核被告並無不為協力義務之情事。原告於未完成路面復舊前，縱有實質上已先行停工之情形，然其停工期間累計未逾3個月，原告依約即應自行吸收因此所生費用，亦不得於停工期間累計未逾6個月前，即逕自以存證信函向被告終止系爭契約。是原告以存證信函向被告終止系爭契約，顯與系爭契約之上列約定不合，自不生終止系爭契約之效力。
⒋系爭契約第20條第18款：「乙方依契約規定通知甲方終止或
解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證。乙方應依監造單位之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至甲方接管為止，其所須增加之必要費用，由甲方負擔。甲方應儘快依結算結果付款；如無第14條第14款情形，應發還保證金。」（見本院卷一第22頁反面），則原告於停工期間累計未逾6個月前，無權終止契約，自無上列約定之適用。惟被告既於101年10月11日及101年11月9日分別發函向原告表示被告同意終止系爭契約（見本院卷一第177-178頁之新北市林口區公所新北林工字第0000000000、0000000000號函），兩造就工程款即應辦理結算。又原告已施作部分之工程款，業經系爭鑑定報告認共計2,274,523元等情，為兩造所不爭執，並有系爭鑑定報告附卷可稽，故被告應依系爭契約第20條第18款之約定給付原告工程款2,274,523元。
㈡原告請求被告退還履約保證金600萬元，是否有據？
按系爭契約第14條第4款第3目前段：「因不可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除本契約，或暫停履約逾_個月（未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還。」（見本院卷一第20頁）。查系爭工程有需辦理變更設計之事由，原告於停工期間累計未逾6個月前，無由終止契約等情，已如前述，足見兩造間系爭契約並非「因不可歸責於乙方之事由」致全部終止，或暫停履約逾_個月（未載明者，為6個月）者」，原告自不得依上列約定請求被告退還履約保證金。是原告請求被告退還履約保證金600萬元，即屬無據。
㈢原告請求被告賠償因無法施工所受損害計12,824,133元，是
否有據？⒈按系爭契約第4條第1款、第2款：「一、本契約因實際需要
，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合辦理。…二、變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」（見本院卷一第13頁反面）。準此，原告就停工期間累計3個月以內所生費用應自行吸收。
⒉原告於101年6月25日以存證信函向被告為終止系爭契約之意
思表示（見本院卷一第34-36頁之台北安和第1142號存證信函及委託書）；監造單位於101年6月25日發函通知被告謂以：「水溝復原作業（溝蓋及回填部分）除中正路332至312號、中正路272-1至266號及中興街3-1至中正路295號等，業因佔用私人土地問題目前無法施作尚未完成外，其餘區段均已於101年5月22日完成。」等語，有揚昇公司101年6月25日(101)揚字第625-2號函附卷可稽（見本院卷一第203頁），縱令原告於101年5月22日完成部分路面復舊後已無法施工而須停工，亦不得於101年6月25日即終止系爭契約，則原告逕行終止系爭契約所生已支付部分材料訂金及遭協力廠商求償等損害，即非屬可歸責於被告之事由，自無由請求被告賠償損害。是原告請求被告賠償因無法施工所受損害計12,824,133元，顯屬無據。
㈣綜上所述，被告應依系爭契約第20條第18款之約定給付原告
工程款2,274,523元。其餘原告請求被告退還履約保證金600萬元及賠償因無法施工所受損害計12,824,133元，均屬無據。
五、按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第505條、第179條第1項前段、民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依系爭契約第20條第18款之約定，請求被告給付2,274,523元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 吳育嫻