臺灣新北地方法院民事裁定 102年度抗字第40號抗 告 人 林文源相 對 人 鄭映娥上列當事人間支付命令聲明異議事件，抗告人對於中華民國 102年1 月29日本院所為之102 年度事聲字第36號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人出國只是短暫，主觀及客觀上仍有在臺灣長期居住之意；支付命令確定效力未除去前，執行程序並無違法，不得異議；相對人並未主張送達不合法；抗告人提出銀行匯款證明確認債務存在，基於上述理由，請求將原裁定廢棄云云。
二、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨參照）。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136 條第
1 項、第2 項前段、第137 條第1 項及第138 條第1 項分別定有明文。是民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定為送達者，始得為之。
倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所、營業所或就業處所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院90年度台抗字第33號裁定意旨參照）。再按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年台抗字第393 號裁定意旨參照）。
三、經查，本件抗告人前聲請以相對人及第三人林上鳴積欠租金等債務向本院聲請核發支付命令（本院91年度促字第9103號，下稱系爭支付命令），本院於91年3 月1 日向相對人之戶籍地「臺北縣土城市○○路○○○ 號」為寄存送達，嗣本院司法事務官於100 年3 月23日核發系爭支付命令確定證明書予抗告人，有系爭支付命令、送達證書、確定證明書、本院91年度促字第9103號卷宗可稽，相對人雖於系爭支付命令送達時設籍於上址，惟其自90年11月4 日出境，迄91年8 月20日始入境，有入出境資訊連結作業查詢表在卷可憑（見原審卷第36頁），足證支付命令送達時之91年3 月1 日，相對人並不在國內，相對人自90年出國後逾9 月之時間均未居住我國，並無在前述戶籍地久住之主觀意思及長住之客觀事實至明。又本院91年2 月7 日核發系爭支付命令，3 月1 日寄存送達，3 月23日確定，各該期間相對人均不在國內，相對人顯無從因寄存送達而知悉有系爭支付命令送達之情事，應認上開地址雖為相對人之戶籍地，並非相對人之住所或居所，本院向上開地址送達系爭支付命令，並未生合法送達之效力。系爭支付命令既未合法送達，當不生確定之效力，原審撤銷本院司法事務官於100 年3 月23日91年度促字第9103號支付命令確定證明書，核無違誤，抗告人徒以前揭情詞置辯，委無足採。
四、綜上，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第 1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁法 官 張瓊華以上正本證明與原本無異本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 洪來慧