臺灣新北地方法院民事裁定 102年度聲字第90號聲 請 人 新觀念資產管理顧問股份有限公司法定代理人 張采明上列聲請人因與相對人李石虎等人.為損害賠償事件（本院100 年度訴字第2009號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）按最高法院78年度台上字第1943號判例要旨，於訴訟繫屬中，一經當事人聲請推事迴避，於該聲請事件終結前，法院即不得續行訴訟程序。本件聲請人於民國102 年4 月11日聲請法官張瓊華迴避，依上開說明，應於鈞院102 年度聲字第57號裁定作成前停止訴訟程序，然審判長高文淵、法官賴彥魁、法官張瓊華（下稱承審法官）卻於102 年4月17日續行訴訟程序，是承審法官續行訴訟程序之情形，實有違反民事訴訟法第37條第1 項、最高法院78年度台上字第1943號、73年度台上字第3385號判例。
（二）聲請人之法定代理人因逢父親逝世百日，須返回南部參加家族孝親法會，並已於102 年4 月12日具狀聲請變更期日，故於102 年4 月17日未到庭係符合民事訴訟法第386 條第2 款的情形，孰料審判長高文淵竟以「原告經合法送達，無正當理由未到庭」准許一造辯論判決，足認其執行職務有偏頗之虞，違反民事訴訟法第33條第2 項、公務人員服務法第1 條規定。
（三）本件聲請人先前已多次具狀聲請調查證據，且該證據之調查與該案之請求權基礎息息相關，審判長高文淵就未到場人以前聲明證據，其必要者，本應調查之，然其卻直接為一造辯論判決，是其程序上有重大瑕疵。
（四）被告於102 年4 月17日言詞辯論期日始提出建築執照申請書及原告致南投縣政府函各乙件，以證明其已完成設計圖及預算，然原告並未於該言詞辯論期日到場，是上開事實及證據既未於相當時期通知原告，審判長高文淵竟准被告之聲請，由其為一造辯論判決，並將該事實證據採為判決基礎，係違反民事訴訟法第386 條第4 款規定以及最高法院71年度台上字第2115號判例要旨。
（五）承審法官對於該案事實有重要關鍵性且對原告有利之100年9 月18日協調會的錄音檔拒絕調查，有違民事訴訟法第
286 條規定。
（六）張瓊華法官以個人資料保護法及臺灣高等法院101 年度法律座談會研討意見持續拒絕提供法庭錄音光碟，違反法庭錄音辦法第7 條和民事閱卷規則第23條規定。
（七）綜上，承審法官顯有違反公務人員服務法第1 條、第6 條、第17條，以及公務人員懲戒法第2 條等規定，足認其執行職務確有偏頗行為，爰聲請迴避等語。
二、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，係以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1 項規定甚明。而民事訴訟法第33條第1 項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或於曉諭發問態度欠佳，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例意旨參照）。又此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能使法院信其主張為真實之一切證據以釋明之。
三、經查：
（一）本件聲請人所舉最高法院78年度台上字第1943號、73年度台上字第3385號判例，旨在說明於聲請法官迴避事件終結前，法院不得續行訴訟程序，與法官應否迴避無涉，從而，聲請人以承審法官續行訴訟程序之情形，違背民事訴訟法第37條第1 項等規定聲請承審法官迴避，洵屬無據。
（二）按變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定；審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日（最高法院29年上字第2003號、28年上字第501 號判例意旨參照）。茲本件聲請人陳稱聲請人之法定代理人因逢父親逝世百日，已具狀聲請變更期日，孰料審判長高文淵竟以「原告經合法送達，無正當理由未到庭」准許一造辯論判決，足認其執行職務有偏頗之虞云云，核諸前揭判例意旨，此屬審判長變更或延展期日職權之範疇，是否屬重大理由而得變更或延展，應由承審該案之審判長認定，未經審判長裁定變更前，本件聲請人未於原定期日到場，自屬遲誤期日，從而，難謂該案承審法官與相對人有特殊交誼或嫌怨聲請人之情形，自難僅憑聲請人主觀臆測之詞，率而遽認該案承審法官執行職務有偏頗之虞。
（三）再者，聲請人以承審法官未准許聲請調查證據、未將事實及證據於相當時期通知原告等情，聲請承審法官迴避，然衡諸該等情事均屬調查證據、訴訟指揮當否之範疇，縱該程序之進行有所不當，惟當事人非不得循上訴程序以為救濟，揆諸首揭說明，除非承審法官有客觀上執行職務偏頗之虞者，始符合聲請迴避之要件，否則若僅涉及法官於訴訟程序之指揮、聲請調查證據之准否或其他類此之情形，尚不得據為聲請法官迴避之事由。此外，聲請人復無其他證據證明承審法官客觀上有足疑為不公平審判之情事，核與聲請法官迴避之要件不符，不應准許。
四、況按「當事人聲請推事迴避，無非以使該推事不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該推事已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請推事迴避」（參照最高法院27年抗字第423號判例意旨）。本件聲請人就本院100年度訴字第2009號請求返還土地事件，聲請審理該事件之法官迴避，惟查該事件業於民國102年4月17日言詞辯論終結，並於同年5月8日宣示判決，本件聲請人雖於判決前之同年5月6日遞狀聲請迴避，然迴避事件於同年5月14日分案時，上開返還土地本案訴訟早已終局判決終結，法官已無應執行之職務，參照上開判例意旨所示，已不得再行聲請法官迴避。
五、綜上，聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黎文德法 官 陳財旺以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 黃瀅螢