臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1423號原 告 陳鵬文訴訟代理人 鄭智元律師被 告 朱朶萍訴訟代理人 王瀚興律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，經本院於民國103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬玖仟肆佰肆拾元，及自民國一百零二年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬玖仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
經查，原告起訴時，原本於買賣契約、民法不當得利及物之瑕疵擔保等法律關係提起本訴，其訴之聲明為：1、被告應給付原告新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、原告願供擔保宣告假執行（見本院卷一第3頁）；嗣原告於民國102年11月25日具狀就原請求權基礎之物之瑕疵擔保責任，變更為民法第227條、第226條債務不履行不完全給付之損害賠償請求權（見本院卷二第50頁、第51頁），並於103年1月10日具狀減縮訴之聲明第1項為：被告應給付原告2,657,670元，以及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第63頁）。經核原告上開所為訴之變更，係本於兩造間買賣新北市○○區○○段○○○○號土地及其上同地段2967建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號房屋，含頂樓加蓋部分建物之不動產所生糾紛之同一基礎事實而為，且為減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
(二)按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。
惟按民事訴訟法第183條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，但應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之，法院斟酌情形，如認為以不中止訴訟程序為適當，自得不命中止。（最高法院38年台上字第193號判例、29年抗字第1號判例意旨參照
）。查被告雖稱其就鑑定人宏大不動產估價師聯合事務所所長卓輝華、不動產估價師謝國鏞業務登載不實部分，已提起告訴，現由臺灣新北地方法院檢察署偵查中，聲請裁定停止本件訴訟程序云云。惟宏大不動產估價師聯合事務所關於前揭不動產所為估價結果，及其所採擇估價方法乙節，業經兩造攻防，且被告所指宏大不動產估價師聯合事務所所長卓輝華、不動產估價師謝國鏞涉有業務登載不實之罪嫌，目前僅因被告提起告訴而尚在偵查中，本院亦不受刑事判決認定事實之拘束，依首揭規定及說明，被告聲請裁定停止本件訴訟程序，為不應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於99年8月13日以600萬元向被告購買其所有之坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地及其上同地段2967建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號4樓房屋，含頂樓加蓋部分建物（下稱系爭房屋），兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告已依約給付所有價金，系爭房屋亦於同年10月5日移轉登記與訴外人即原告配偶李宜蓁名下。原告夫妻於買賣過程中曾詢問被告關於系爭房屋頂樓加蓋部分是否有違建查報或拆除等通知或紀錄，被告稱關於頂樓加蓋部分很乾淨，沒收過報拆紀錄，且目前有租客，收益很好等語，甚至還在系爭房屋之房地產標的現況說明書中「是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」之欄位勾選「否」，致原告夫妻不疑有他而購買。詎原告隨後接獲新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單，系爭房屋頂樓加蓋部分將於101年11月19日執行拆除，且其說明顯示該大隊96年7月23日北府工拆字第0000000000號違章建築認定通知書業由被告收悉。由此可知，被告於系爭房屋買賣之前早已收受關於頂樓加蓋部分屬違章建築之查報通知，惟仍惡意欺瞞原告夫妻，造成原告損失。為此，原告委託賣方房屋仲介人員邀集被告於101年11月29日進行協商，被告除未置可否外，另承諾將於5日內處理違建拆除事宜；嗣被告於101年12月7日，以電話告知原告表示其業已運用關係停止系爭房屋頂樓加蓋部分之拆除，然當原告質問賠償事宜時，被告表示都不會被拆了，還談什麼賠償等語，甚至無理掛掉電話，事後再也聯絡不上。
(二)依新北市政府違章建築拆除大隊102年8月22日新北拆認一字第0000000000號函文說明二，新北市政府違章建築拆除大隊北府工拆字第0000000000號違章建築認定通知書係於96年7月23日發文寄送，而被告於該時係設籍於寄送之地址即系爭房屋，而設籍之事實本身即是表徵久住意思之最有力事證，故被告確實已接獲系爭房屋頂樓加蓋部分之違建查報通知書無疑。雖被告抗辯違章建築認定通知書未以掛號方式寄送，僅以一般郵件寄送，屬不合法送達，且其於96年7月23日當時並未居住於送達地址即系爭房屋，故不可能收到違章建築認定通知書云云，然法務部88年6月25日(88)法律字第23485號函文解釋略以：行政程序法第68條第3、5項規定觀之，行政機關文書之送達究係以一般郵遞方式或準用依民事訴訟法施行法第3條訂定之郵政機關送達訴訟文書實施辦法規定為之，係行政機關職權審認事項等語。是以，行政機關文書之送達方式係行政機關依職權審認之事項，如認以一般郵遞方式即可，自無準用郵政機關送達訴訟文書實施辦法為送達而取得送達證書之必要，且本件系爭房屋頂樓加蓋部分經認定屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，只有自行拆除或強制拆除一途，由此可知，新北市政府違章建築拆除大隊認該通知內容對人民權利義務並無重大影響，故而僅依行政程序法第68條第3項規定以一般郵遞方式寄送，依法並無違誤。又依系爭買賣契約第5條第4項約定：「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方(即被告)應誠實明示或告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除(或被拆除)者，甲(即原告)、乙雙方同意得按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除(或被拆除)時，則由甲方自行承擔風險。但是乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償之責。」，本件被告確實於出賣前已收受系爭房屋頂樓加蓋部分之違章建築認定通知書，卻惡意隱瞞而將系爭房屋連同頂樓加蓋併同出賣予原告，原告自得依約依法請求減價、鑑定費用及損害賠償，並無任何違誤。
(三)至被告抗辯兩造於101年11月29日有達成任何和解協議，原告否認之，且被告未提出任何證據證明此事實，此有利於被告之主張，自應由被告負舉證責任。且若本件兩造有於101年11月29日達成緩拆後即不追究之和解協議，則仲介公司何必再發函要求被告出面協商賠償事宜？可見兩造於101年11月29日並無達成任何和解協議。另外，原告非至愚之人，本件原告依契約之約定，無論系爭頂樓加蓋有無拆除，皆可要求被告減價、負擔鑑定費用及損害賠償，豈有可能同意緩拆後即不追究之和解協議呢？況且，緩拆又不是永遠不會拆，由此更可證原告不可能同意上開和解內容。況若本件兩造有於101年11月29日達成緩拆後即不追究之和解協議，則被告必然於訴訟一開始即行主張此項抗辯，豈有可能到了訴訟中段後始行主張？可見兩造並無此項協議存在。
(四)本件請求賠償金額部分，依鈞院函囑訴外人宏大不動產估價師聯合事務所就系爭房屋暨頂樓加蓋部分所製作之不動產估價報告書所示，四樓建物及頂樓加蓋部分於99年8月間之價值分別為3,387,330元、814,440元。故若被告於99年8月間僅將四樓建物出賣予原告而未含頂樓加蓋部分的話，則雙方成交價格應約為3,387,330元，然被告連同頂樓加蓋一併出賣，成交價格竟600萬元，兩者價差2,612,670元，意即，扣除系爭頂樓加蓋之價值後，其餘1,798,230元即為原告相信被告系爭頂樓加蓋未收過任何查報、拆除通知而加價購買所產生之損害。基此，原告向被告請求減價814,440元、損害賠償1,798,230元、鑑價費用45,000元，共請求2,657,670元。
(五)本件依系爭買賣契約第5條第4項約定及民法第179條、第227條、第226條規定請求，聲明：1、被告應給付原告2,657,670元，以及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、原告願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造於101年11月29日確實已經與原告達成「系爭房屋若緩拆，則原告不與追究之協議」，然系爭原告買受之房屋之違建仍屹立不搖，系爭和解仍為有效，原告自不得破棄前開和解契約而對被告提出本件訴訟。原告僅得就101年11月29日口頭和解之協議主張法律關係，且依照前開判決與學者見解，本件應認定已有「不起訴合意」，被告於此提出妨訴抗辯。
(二)系爭買賣契約第5條第4項約定：「...。在簽約後至交屋前被通知須拆除(或被拆除)者，甲、乙雙方同意得按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除(或被拆除)時，則由甲方自行承擔風險。...」被告否認於本件買賣前即收受新北市政府違章建築拆除大隊之違章建築認定通知書。依新北市政府違章建築拆除大隊102年8月22日新北拆認一字第0000000000號函文所示，有關違章建築認定通知書送達受通知人部分，該大隊98年以前違章建築認定通知書係以一般郵件寄送並無雙掛，故無送達證書，即無任何被告收受之送達證書或單據可稽。而被告於96年7月23日當時乃居住於新北市○○區○○路0段000巷00弄00○0號，被告既然不住在系爭房屋，自不可能收到違章建築認定通知書，且當時系爭房屋內之租客也不可能幫被告收件。又依司法院大法官會議第663號解釋意旨，行政機關合法送達為憲法上正當程序之要求；行政程序法第68條亦規定文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號，新北市政府違章建築拆除大隊於98年以前之違章建築認定通知書係以一般郵件寄送乙節，明顯違反司法院大法官會議第663號解釋意旨，以及當時業已生效之行政程序法第68條、第76條及郵政機關送達訴訟文書實施辦法第6條、第15條等規定，自屬不合法送達。本件既然涉及違章建築之認定與拆除，自不能稱對於被告權益無重大影響，即便在尚未實施行政程序法之時，法院實務仍認為未經掛號送達不生效力。又倘僅給予受送達人一般平信而未予以掛號送達，並不符合行政程序法第68條規定，屬於無法補正的瑕疵。是以，本件有關違章建築認定通知書，既無掛號，其送達自不合法，對於被告不生任何法律上效力。
(三)本件由鈞院函囑訴外人宏大不動產估價師聯合事務所就系爭房屋暨頂樓加蓋部分所製作之不動產估價報告書，該鑑價報告就系爭房屋四樓合法建物部分係採用比較法與收益法二種方法，然對於系爭頂樓加蓋部分，僅採用收益法，未採用二種以上估價方法推算勘估標的價格，顯已違反不動產估價技術規則第14條規定，自不得作為被告賠償之依據。又有關違章建築頂樓的收益是否可以當然認定為客觀上可以確定的收益？依照鈞院100年度訴字第1697號判決之見解，違章建築的收益純屬射倖，故上開估價報告採用收益法，認為系爭違章建築收益係客觀、長期、固定的收益，其當否值得懷疑。且依宏大不動產估價師聯合事務所函覆鈞院，認在一般不動產交易市場中,僅交易與勘估標的相同條件之比較案例非常稀少，因此在無法取得相同條件比較標地情況下，本案不採比較法評估云云，然依照其先前提供對於新北市○○區○○路第113巷4弄4樓的建物，在其鑑定報告中，對於系爭不動產建物業已提供三個條件類似的不動產作為比較，且依照被告訴訟代理人王瀚興律師於於103年4月1日到現場取得相關附近仲介業資料，除了系爭不動產所在的華新街外，附近南勢角捷運站商圈就有數個類似頂樓加蓋的售案，且依照王律師於同日所拍攝華新街相關照片，附近的公寓頂樓多有頂樓加蓋，而比對王瀚興律師另於同年3月31號親至林務局農林航空測量所請調新北市○○區○○段○○○○○號的空照圖，與系爭估價報告勘估位置圖可知空照圖上標示的鄰近於華夏技術學院的建築，即為系爭房屋的頂樓加蓋部分，即使用最簡便的網路搜尋(按:日期民國一百零三年四月一日)，鍵入華新街與頂加的關鍵字，就可以查到許多筆頂樓加蓋，足認宏大不動產估價師聯合事務所回函稱：『本案評估過程未採用比較法,係因勘估標的為頂樓加蓋之未辦理保存登記登記建物，在一般不動產交易市場中,僅交易與勘估標的相同條件之比較案例非常稀少，因此在無法取得相同條件比較標地情況下，本案不採比較法評估云云，該說詞不僅業務登載不實，且純屬虛構!
(四)退萬步言，即便被告須對原告負擔賠償責任，依照原告於起訴狀內所稱:四樓一間出租，而頂樓三間出租，每間以往出租平均6,000元租金，每月應至少營收24,000元，以99年9月到101年11月遭拆除，共26個月之租金，依照民法第216條之1規定和最高法院96年度台上字第888號判決意旨，若無被告交付房屋則原告不會有相關的收益，應屬於損益相抵，於賠償金額內，應至少扣除624,000元之賠償金額等語資為抗辯。
(五)並聲明:1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於99年8月13日與被告訂立系爭契約，原告以總價款600萬元買受被告所有之系爭房屋，被告於同年10月5日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人即原告配偶李宜蓁名下。
(二)新北市政府違章建築拆除大隊以101年11月13日新北拆認一字第0000000000號違章建築拆除時間通知單記載:違建地點為新北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓頂。內容為:本大隊96年7月23日北府拆工字第0000000000號違章建築認定通知書諒達。台端之違章建築，本大隊訂於101年11月19日起執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，逾期不遷移者依建築法第96之1條第2項規定，視同廢棄物處理。
四、本院得心證之理由：原告主張被告於系爭房屋交屋前，即已收到新北市政府違章建築拆除大隊查報通知而未告知，依系爭買賣契約第5條第4項規定，被告即須就估價師針對拆除部分辦理鑑價後，減少買賣價金及負擔鑑定費用，並依民法第226條、第227條之規定請求被告損害賠償等語，均為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為:(一)原告依系爭買賣契約第5條第4項及民法第179條規定，請求被告返還減少價金814,440元並給付鑑價費用45,000元，有無理由？(二)原告依民法第226條、第227條之規定及系爭買賣契約第5條第4項之約定，請求被告賠償1,798,230元之損害，有無理由？茲分述如下:
(一)原告依系爭買賣契約第5條第4項及民法第179條規定，請求被告返還減少價金814,440元並給付鑑價費用45,000元，有無理由？
1、查依系爭買賣契約書第5條第4項約定：「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方(即被告)應誠實明示或告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除(或被拆除)者，甲(即原告)、乙雙方同意得按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除(或被拆除)時，則由甲方自行承擔風險。但是乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償之責。」(見本院卷一第12頁)，參以系爭頂樓加蓋業經原告自行將部分區域拆除，此有被告未爭執真正之照片4幀(見本院卷二第131頁)可稽，且系爭估價報告內容亦載明系爭頂樓加蓋建物部分室內建物已遭拆除，是依上開約定，可知系爭房屋頂樓增建部分，如被告於交屋前已收到查報、拆除通知，而未告知原告，則被告即應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金，並負擔鑑價費用及損害賠償之責。
2、再原告主張被告在交屋前已收到相關單位之查報通知而未告知原告乙情，業提出被告未否認真正之新北市政府違章建築拆除大隊101年11月13日新北拆一字第0000000000號違章建築拆除時間通知單(見本院卷一第21頁)、房地產標的現況說明書(見本院卷一第20頁)為證，且前揭違章建築拆除時間認定通知單記載:違建地點為新北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓頂。內容為:「本大隊96年7月23日北府拆工字第0000000000號違章建築認定通知書諒達。台端之違章建築，本大隊訂於101年11月19日起執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，逾期不遷移者依建築法第96之1條第2項規定，視同廢棄物處理。」，經本院就96年7月23日北府拆工字第0000000000號違章建築認定通知書之內容及送達情形函詢新北市政府違章建築拆除大隊，據覆以:新北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓頂違建，本大隊業以北府拆工字第0000000000號違章建築認定通知書認定在案，違建人地址為新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號，受通知人為朱萍君；本大隊98年以前違章建築認定通知書以一般郵件寄送，並無雙掛號，故無送達證書等語，有新北市政府違章建築拆除大隊102年8月22日新北拆認一字第0000000000號函可稽(見本院卷一第71頁)，且依函文檢附之96年7月23日北府拆工字第0000000000號違章建築認定通知書，已敘明新北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓頂經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續等語(見本院卷一第72頁)，兩造就前揭違章建築認定通知書即為系爭買賣契約書第5條第4項所稱查報通知亦均不爭執(見本院卷一第89頁、第138頁反面)，堪信被告於系爭房屋交屋前，已於96年間收受新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定之查報通知，竟於房地產標的現況說明書「是否曾接獲影響前揭現況之報拆或公共工程施工通知」欄位，勾選「否」，依系爭買賣契約書第5條第4項約定，被告即應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金，並負擔鑑價費用。
3、被告雖否認收受前揭96年違章建築認定通知書，並抗辯該通知未掛號送達、送達證書，屬不合法送達云云，惟按送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之；送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號，行政程序法第67條、第68條第1項、第3項訂有明文。是關於行政機關文書之送達，行政程序法業已明定如由郵政機關為之，僅文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號，否則以一般郵遞為之即可；而違建依其是否能補辦執照或申請分成「程序違建」及「實質違建」，「程序違建」應於接獲通知30天內向建築管理機關申請補辦建照，「實質違建」則無補辦建照或申請之手續，而應於接獲違建認定通知書後所要求之期限內自行拆除，否則市府拆除隊將逕為強制執行拆除作業。查前揭96年違章建築認定通知書，認定系爭頂樓加蓋違反建築相關法令，屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，只有自行拆除或強制拆除，因此，新北市政府違章建築拆除大隊認該通知內容對人民權利義務並無重大影響，故前揭96年違章建築認定通知書依行政程序第68條第3項本文規定以一般郵遞方式寄送，依法並無違誤，被告抗辯自不足取。被告復抗辯96年7月13日時，其居住於臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號，非居住於前揭96年違章建築認定通知書送達之新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號，故前揭96年違章建築認定通知書送達不合法云云，惟按送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之，行政程序法第72條第1項前段定有明文，被告於96年8月27日前設籍於新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號，有被告戶籍謄本可稽(見本院卷一第82頁)，雖戶籍地址係依戶籍法所為登記之事項，並非認定住居所之唯一標準，然衡諸一般經驗法則，倘依戶籍法為就處所為戶籍登記，通常可認有設定住居所於該處之意，被告抗辯當時非居住於新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號之戶籍地址，無法收受文書送達，依民事訴訟法第277條規定，即應就此等有利於己之事實盡舉證之責，然被告迄未就當時居住於臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號，非居住於新北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號之戶籍地址舉證以實其說，其抗辯未收受前揭96年違章建築認定通知書，洵無理由。
4、而系爭頂樓加蓋建物經本院囑託宏大不動產估價師聯合事務所鑑定結果，於99年8月兩造簽訂系爭買賣契約書當時之價值為814,440元，有宏大不動產估價師聯合事務所102宏估務字第00000000號估價報告書一冊可稽(下稱系爭估價報告)，另原告就本鑑定支出估價費用為45,000元(見本院卷二第65頁)。被告雖抗辯該鑑價報告就系爭房屋四樓合法建物部分係採用比較法與收益法二種方法，然對於系爭頂樓加蓋部分，僅採用比較法，未兼採2種以上估價方法推算勘估標的之價格，違反不動產估價技術規則第14條之規定，自不得作為被告賠償之依據，然按不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格。但因情況特殊不能採取二種以上方法估價並於估價報告書中敘明者，不在此限，不動產估價技術規則第14條定有明文，是推算勘估標的價格並非必須兼採二種以上估價方法，且系爭估價報告關於「肆、價格評估」之「估價條件」已載明：「3、本次勘估標的頂樓加蓋建物，為未辦理建物保存登記建物，且現況僅能藉由第四層室內設置之聯通樓梯通往頂樓加蓋建物，因此必須與第四層（2967建號）一併整體使用條件下移轉使用，無法就頂樓增建部分單獨移轉，故本次評估係以第四層及其頂樓加蓋建物部分整體使用、處分為前提，評估價格日期當時合理價格」，另「勘估標的分析」亦載明：「本次評估勘估標的四樓頂樓加蓋建物時，考量四樓頂樓加蓋建物可作為出租使用，由於具有租金收益，因此本次運用收益法評估四樓頂樓加蓋建物市場價格」；且系爭估價報告書中第伍點「其他與估價相關之必要事項及依不動產估價技術規則規定需敘明之情況」記載「本次評估勘估標的4樓，分別以比較法及收益法之直接資本化法評估其合理價格，再依加權平均方式，法定最終評估價格。本次評估勘估標的4樓頂樓加蓋建物，以收益法之一定期間之收益價格評估其合理價格」、「所蒐集之比較標的之相關資料中，下列事項查證有困難:交易各項費用之負擔方式、交易條件、比較標的狀況。因此於估價報告書中特此敘明」(見系爭估價報告第25頁至第27頁、第43頁)，本院復就系爭估價報告就4樓頂樓加蓋建物僅採取「收益法」推算勘估標的價格之理由函詢宏大不動產估價師聯合事務所，據復以:(2)本案鑑定4樓頂樓加蓋建物(以下簡稱勘估標的)為未辦理建物保存登記建物，依據不動產估價技術規則規定及不動產估價評估過程習慣，建物估價可採用方法為比較法、收益法及成本法。本案評估過程中未採用比較法，係因勘估標的為頂樓加蓋之未辦理保存登記建物，在一般不動產交易市場中，僅交易與勘估標的相同條件之比較標的案例相當稀少，因此，在無法取得相同條件比較標的情況下，本案不採用比較法評估。(3)另外，依據不動產估價技術規則第48條規定:「成本法指求取勘估標的於價格日期之重建成本或重置成本，扣減其累積折舊額或其他應扣除部分，以推算勘估標的價格之方法。依前項方法求得之價格為成本價格。」本案評估過程中未採用成本法，係因勘估標的為頂樓加蓋之未辦理保存登記建物，本案要求評估勘估標的於99年8月間之市場價值為何？由於採用成本法僅考量重建成本或重置成本及其累計折舊額，會造成建物成本價格無法反映勘估標的之市場價值。因此，本案不採用成本評估法。(4)基於上述因素，本案評估過程僅採用收益法評估，有宏大不動產估價師聯合事務所103年3月10日103宏大聯估字第2640號函文可稽(見本院卷二第156頁)，綜上，系爭估價報告與前開函文業已就系爭頂樓加蓋部分之估價為何僅採取收益法提出說明，系爭估價報告與不動產估價技術規則第14條無違，被告抗辯系爭估價報告不得作為被告賠償之依據，自不足取。
5、被告復抗辯依現場照片、空照圖、房仲銷售網頁、南勢角房仲業者有關頂樓加蓋之物件資料，及本院101年度訴字第309號民事判決內容記載新北市不動產估價師公會對於頂樓加蓋仍以成本法估價即可反映出交易價格，認宏大不動產估價師聯合事務所函文認無法取得相同條件比較標的及無法以成本法估價不實云云，然估價報告所稱之勘估標的相同條件比較標的，自需以系爭買賣契約成立時間之99年8月間，與勘估標的相同條件，包括屋齡相近、面積及建材相近，甚至與本件4樓頂樓加蓋必須經由4樓才能通達之結構亦相近始得作為比較標的，並非同區段所有頂樓加蓋建物即可認係相同條件，被告僅憑現場照片、空照圖、房仲銷售網頁、南勢角房仲業者有關頂樓加蓋之物件資料，即認鑑定人未採取比較法作為估價方法，即屬有誤，況系爭估價報告記載:勘估標的4樓頂樓加蓋建物未辦理建物保存登記，無法得知屋齡，考量勘估標的4樓頂樓加蓋必須經由4樓才能通達，具有一併使用之條件..。(見系爭估價報告第43頁)，則於本件頂樓加蓋建物屋齡無法確認情形下，自無從確認同區段其餘頂樓加蓋建物之屋齡，進而推認與本件勘估標的條件是否相同？又本院另案與本件勘估標的亦非相同，被告執此否認系爭估價報告之估價結果，亦非可取。
6、至被告抗辯兩造於101年11月29日有達成內容為「系爭房屋若緩拆，則原告不與追究」和解協議，而認本件起訴為不合法云云，被告既否認兩造間曾達成前開協議，被告依民事訴訟法第277條之規定，即應就此部分之事實盡舉證之責，然被告迄未就此部分之事實舉證以實其說，則被告抗辯兩造於101年11月29日有達成內容為「系爭房屋若緩拆，則原告不與追究」和解協議，及據此而為妨訴抗辯，均非可信。
7、綜上，被告在交屋前已收到新北市政府違章建築拆除大隊之違章建築認定通知書之查報通知而未告知原告，依系爭買賣契約書第5條第4項約定被告需按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金及負擔鑑價費用。因此原告主張應依系爭買賣契約第5條第4項及民法第179條規定予減少價金814,440元，並主張被告無法律上原因受有利益，應予返還814,440元之價金，及負擔鑑價費用45,000元為有理由。
(二)原告依民法第226條、第227條之規定及系爭買賣契約第5條第4項之約定，請求被告賠償1,798,230元之損害，有無理由？
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條、第227條定有明文。查原告於買受系爭房屋之際，已知系爭頂樓加蓋係違章建築一節，為原告所不爭執(見本院卷一第88頁反面)，且按違反建築法或基於建築法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之，建築法第97條之2定有明文。又內政部並於76年3月4日修正發布違章建築處理辦法，其中規定本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，違章建築處理辦法第2條、第3條第1項、第2項前段、第4條第1項、第5條第1項前段、第6條亦有明定，是未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建築之建築物，均有被拆除之風險，此並為眾所週知之事實。則被告將系爭頂樓加蓋建物依現狀交付予原告，即已符於契約之本旨，系爭頂樓加蓋建物於交付後雖遭拆除，尚難認被告應負不完全給付之債務不履行責任。
2、原告復依系爭買賣契約書第5條第4項約定被告在交屋前已收到相關單位之查報通知而未告知者，被告須負損害賠償之責，認四樓建物及頂樓加蓋部分依系爭估價報告於99年8月間之價值分別為3,387,330元、814,440元，故若被告於99年8月間僅將四樓建物出賣予原告而未含頂樓加蓋的話，則雙方成交價格應約為3,387,330元，然被告連同頂樓加蓋一併出賣，成交價格竟600萬元，兩者價差2,612,670元，意即，扣除系爭頂樓加蓋之價值後，其餘1,798,230元即為原告相信被告系爭頂樓加蓋未收過任何查報、拆除通知而加價購買所產生之損害云云，然關於不動產買賣價金之多寡，除攸關市場之供需、不動產坐落位置之交通地理位置及周邊環境，亦與買賣雙方之議價能力有關，是兩造就系爭房地成交之價格縱高於系爭估價報告鑑價之結果，就成交價格超逾鑑價結果之部分，仍難認為係原告所受之損害。
3、綜上，被告就系爭頂樓加蓋部分之拆除，不負不完全給付之債務不履行責任，則原告依民法第227條第1項、第226條之規定及系爭買賣契約書第5條第4項約定，請求被告給付1,798,230元，即屬無據。
(三)被告雖抗辯縱須對原告負擔賠償責任，依照原告於起訴狀內所稱四樓一間出租，而頂樓三間出租，每間以往出租平均6,000元租金，每月應至少營收24,000元，以99年9月到101年11月遭拆除，共26個月之租金，依照民法第216條之1規定和最高法院96年度台上字第888號判決意旨，若無被告交付房屋則原告不會有相關的收益，應屬於損益相抵，於賠償金額內，應至少扣除624,000元之賠償金額云云。惟按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年台上字第803號判決參照）。本件被告抗辯原告受有出租系爭房屋收取租金之利益相抵，然被告違反系爭買賣契約書第5條第4項約定，在交屋前已收到相關單位之查報通知而未告知，受有拆除部分價金之不當得利，並需負擔鑑價費用，故本件原告所受之損害係因被告違反前開契約義務，致支付遭拆除之頂樓加蓋建物之價金及鑑價費用，與原告基於所有權人地位出租系爭房屋無關，亦即原告所受之損害，與原告出租系爭房屋收取租金利益間非基於同一原因事實，自無損益相抵之適用，是被告抗辯應至少扣除624,000元，自無足取。
五、從而，原告依系爭買賣契約書第5條第4項約定及依民法第179條不當得利規定請求被告返還價金814,440元，復依系爭買賣契約書第5條第4項約定請求被告給付鑑價費用45,000元，以上合計859,440元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日即102年6月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。至被告聲請就原告因系爭房屋頂樓加蓋受損部分，送請台灣大華不動產估價師聯合事務所進行鑑定，然按當事人聲明之證據，法院固應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。查本件訴訟進行中，兩造對於本件由宏大不動產估價師聯合事務所進行鑑定均表示無意見(見本院卷二第4頁反面)，且宏大不動產估價師聯合事務所系爭估價報告於法無違，業如前述，被告此部份調查證據之聲請，核無必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 林珊慧